Resumo: O texto pretende demonstrar que as isenções tributárias concedidas às Associações de Moradores de loteamentos fechados somente poderão ser consideradas nos casos em que as Associações não remunerem seus Presidentes, Superintendentes e/ou membros de diretoria, sob pena de revogação da isenção tributária e a possibilidade de se criar um passivo fiscal no caso de descumprimento das normas.
Palavra-chave: Associações de Moradores de loteamentos fechados – remuneração de membros da diretoria – Impossibilidade – Débito Tributário.
Abstract: The text intends to demonstrate that the tax exemptions granted to Residents' Associations of closed subdivisions can only be considered in cases where the Associations do not remunerate their Presidents, Superintendents and / or members of the board, under penalty of revocation of the tax exemption and the possibility of creating a tax liability in case of non-compliance with the rules.
Keyword: Associations of Residents of closed subdivisions - remuneration of board members - Impossibility - Tax debt.
Sumário: 1. Introdução. 2. Isenção Tributária das Associações de Moradores. 3. Analogia equivocada com a Lei nº 9.532/97. 4. Penalidades (Passivo Tributário). 4.1. Sugestão de solução. 5. Conclusão. 6. Referências.
1. Introdução
É tema frequente nas Associações de Moradores de loteamento fechados sobre a possibilidade ou não de se remunerar seu quadro executivo compreendido nos cargos de Presidência, Superintendências e demais membros da diretoria, sem que isso afete a isenção tributária outorgada pelo Código Tributário Nacional.
O objetivo deste texto é demonstrar que a controvérsia pode e mesmo deve ser resolvida sob a ótica do instituto da isenção tributária entendida como fonte de obrigação, o que permite questionar se o fato de que se as Associações de Moradores de loteamentos fechados estiverem remunerando seus diretores isso possa vir a causar uma dívida tributária a seus Associados em caso de uma eventual autuação fiscal pela autoridade competente.
Antes de entramos no tema cabe destacar que Associação de Moradores de loteamentos fechados que aqui iremos tratar é a da união de pessoas que residem em um loteamento de casas ou dentro de condomínios edilícios, que atuam como mediadores entre os próprios moradores, a fim de melhorar a infraestrutura do loteamento, manter o local onde moram o mais agradável e organizado possível, melhorando a qualidade de vida daqueles que ali habitam, ou seja, gerir as suas áreas comuns.
Se difere da Associação de Moradores em um grupo de representantes de moradores de um mesmo bairro, sem fins econômicos, com uma finalidade em comum, de buscar a defesa de determinados interesses do bairro junto aos órgãos públicos. Todo benefício obtido em suas atividades deve ser revertido ao bem comum, conforme apresentado em seu estatuto.
Este texto se limita a falar apenas das Associação de Moradores em loteamentos fechados ou com controle de acesso, regrados pela Lei 6.766/79, que visam única e exclusivamente os interesses deste associados internos para melhorias dentro do loteamento, não se equiparando, portanto, ao caráter amplo da associação de moradores de bairro que visam o interesse social em lato sensu, pois esta Associação traça seu plano de trabalho com base na satisfação dos carecimentos pendentes que integram moradores e grupos, tendo como eixo da ação mobilizadora a conscientização de todos pelas questões comuns.
2. Isenção Tributária das Associações de Moradores
O instituto das isenções tributárias é representado pelas normas infraconstitucionais inseridas na ordem jurídica com o propósito de modificar a norma de determinado tributo. São matérias de ordem pública. Deste modo, o beneficiário de isenção, não está sujeito à tributação. Nesse aspecto, as isenções assemelham-se às imunidades, entretanto, são de natureza jurídica totalmente distinta.
Nesta seara, o sistema jurídico pátrio atribui a competência para instituir tributos à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Esta formatação é estabelecida a fim de assegurar a autonomia de ação dentro do campo atribuído a cada pessoa política.
No plano Constitucional não foram criados tributos, porém, se estabeleceu normas de estrutura que disciplinam a atuação das pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), uma vez que realizada a outorga da competência legislativa, cabe a cada unidade - no âmbito de suas atribuições - criar os tributos autorizados.
O nosso modelo de Estado adotado é o federativo com o desdobramento de poderes em três esferas de unidades e o Distrito Federal e a cada unidade foi assegurada, no espectro de suas atribuições, respeitados os parâmetros estabelecidos na Constituição Federal, a autonomia na ação de tributar.
E a partir daí, as pessoas políticas podem estabelecer, mediante lei, que certas situações, bens ou pessoas não devem ser tributadas ou que não serão submetida à tributação, é a denominada isenção tributária, ou seja, regras confeccionadas infraconstitucionalmente, em regra editadas pela pessoa política competente para tributar, que reduzem o âmbito de incidência de determinado tributo, estabelecendo que certa situação não está sujeita à tributação. Não há a incidência e em ato contínuo a dispensa do pagamento, mas, simplesmente, uma vez modificada a norma do tributo em decorrência da lei isenta-se o surgimento do vínculo jurídico.
O art. 175 do Código Tributário Nacional qualifica as isenções e as anistias como sendo hipóteses de exclusão do crédito tributário.
“Art. 175. Excluem o crédito tributário:
I - a isenção;
II - a anistia.
Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.”
Neste texto, vamos nos limitar ao tratamento da isenção, como elemento de exclusão do crédito tributário e neste contexto estabelece o Art. 176 do CTN:
“Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.
Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.” (g.n)
A isenção, portanto, nada mais é que uma técnica utilizada para a especificação dos eventos que não devem ser submetidos à tributação, se as isenções se referem a situações que não estão sujeitas à tributação, ou seja, não há o surgimento de vínculo jurídico-tributário, consequentemente, não há crédito.
E se não há crédito, não podemos falar em exclusão daquilo que sequer existe. Por outro lado, as isenções não se confundem com a regras de não incidência, sendo estas como os fatos não disciplinados pelo direito, certo de que se não fosse a modificação dos termos da lei instituidora do tributo, os “fatos” isentos seriam tributados.
Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, a “regra de isenção ataca a própria esquematização formal da norma-padrão de incidência, para destruí-la em casos particulares, sem aniquilar a regra-matriz, que continua atuando regularmente para outras situações”.[1]
Dentro do campo das isenções há ainda que se considerar que existem: (i) isenções condicionadas, que são aquelas que não alcançam todos os contribuintes sujeitos à determinada hipótese de tributação, mas somente aos que preencherem os requisitos estabelecidos na lei que aplicam a isenção e (ii) isenções incondicionadas que são aquelas concedidas em caráter geral, sem o estabelecimento de contrapartidas a serem cumpridas pelos interessados na fruição dos benefícios proporcionados pela isenção.
As Associações de Moradores de loteamentos fechamentos, com o devido respeito a quem entende de maneira diversa, entendemos que se enquadram nas isenções condicionadas, eis que necessitam demonstrar o preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei para ter a isenção tributária de sua instituição.
Esta premissa se faz presente no art. 179, do Código Tributário Nacional que estabelece que:
“a isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão”.
Desta feita, os pressupostos a serem exigidos para a aquisição de isenção condicionada devem estar previstos na própria lei que estabelece isenções, sob pena de implicar em violação ao princípio da estrita legalidade.
Vejamos que a vontade do legislador, ao atribuir determinada isenção, deve eleger um ou mais critérios para definir quais dos submetidos à tributação serão desonerados, a lei deve estabelecer o fator discriminante adotado para a concessão da isenção, isto é, um fator que justifique o tratamento diferenciado implementado, para não se ferir o preceito da isonomia estabelecida no art. 150, II,[2] da CF/88, onde é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos, pois alguns permanecerão sendo tributados e outros não.
3. Analogia equivocada com a Lei nº 9.532/97
Considerando a necessidade de se incentivar a participação da sociedade civil com intuito de garantir algum benefício tributário foi criada a lei 9.532 de 10 de dezembro de 1997 que alterou a legislação tributária federal e deu outras providências, sendo que em seu art. 12 apresentou requisitos de isenção a que se refere a Constituição Federal de 1988, dentre eles o previsto seu § 2º, o artigo que estabelecia:
“Art. 12 (…)
§ 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:
a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados.
Contudo, este requisito se revelava como um grande dificultador para as instituições do terceiro setor que possuíam o perfil de instituição de educação ou de assistência social, isso pelo fato de que ao proibir a remuneração de seus dirigentes pelos serviços prestados, o Estado estimulava a prática de fraudes e impedia que tais entidades investissem na profissionalização de sua gestão, já que as atividades desenvolvidas pelo seus gestores teriam que ser realizadas em caráter estritamente voluntário.
Todavia, o texto do parágrafo acima foi alterado pela lei nº 13.204 de 2015, vigorando da seguinte forma, a saber:
“§ 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:
a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados, exceto no caso de associações, fundações ou organizações da sociedade civil, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva e desde que cumpridos os requisitos previstos nos arts. 3o e 16 da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;” (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Vale destacar, que não se cogita de proibir que tais entidades remunerem seus dirigentes, mas que isso seja feito dentro de parâmetros razoáveis, cujos critérios objetivos estão definidos nos §§ 4º a 6º do mesmo artigo e aqui está, por muitas vezes, a falta de melhor análise pelos operadores de Associações de Moradores em loteamentos fechados e/ou dentro de condomínios de casas ou edilícios que estão remunerando seus Presidentes, Superintendentes e demais membros da diretoria, que usam como argumento para poder remunerar seus membros a interpretação analógica da lei 9.532/97 e da premissa daquilo que não é vedado é permitido, o que , com o devido respeito, não se aplica diante todo cenário legal existente para o tema.
Tanto é preocupante o assunto, que uma dúvida foi levada à apreciação da Receita Federal em 2019 quando dizia respeito à aplicação do mesmo entendimento para as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis ligados à saúde a que se referem o art. 15 da mesma Lei nº 9.532/97, pois estas instituições não estão amparadas pela imunidade quanto aos impostos, mas podem se beneficiar pela isenção.
Em sendo assim, a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta Cosit nº 50[3], de 22 de fevereiro de 2019 (DOU de 26/02/2019) onde restou consignado que a remuneração dos dirigentes de uma associação, POR SI SÓ, não é fator impeditivo para o gozo do benefício fiscal:
“ASSOCIAÇÕES CIVIS SEM FINS LUCRATIVOS. ISENÇÃO. REMUNERAÇÃO DE DIRIGENTES. Associação sem fins lucrativos, para ter direito à isenção do IRPJ prevista no art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997, DEVE ATENDER A TODOS OS REQUISITOS LEGAIS QUE CONDICIONAM O BENEFÍCIO, inclusive a limitação à remuneração dos dirigentes pelos serviços prestados, de que trata o art. 12, § 2º, “a”, da Lei nº 9.532, de 1997. Assim, para gozo do benefício, a entidade só pode remunerar seus dirigentes dentro dos limites estabelecidos nos §§ 4º a 6º do art. 12 da Lei nº 9.532, de 1997.”
Ademais, diferente do que pensam alguns operadores que trabalham com Associações de Moradores em loteamentos fechados ou dentro de condomínios, o caput do art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997, qualifica como isentas as associações civis, sem fins lucrativos, que prestem os serviços para os quais tenham sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam. O § 1º do dispositivo em comento delimita o alcance da isenção referida no caput ao IRPJ e à CSLL. Já o § 3º é aquele que estabelece os requisitos para que as entidades elencadas possam usufruir do favor fiscal, sendo claros os seus termos: (i) observância do disposto no art. 12, § 2º, alíneas “a” a “e” e (ii) observância do § 3º, além dos arts. 13 e 14.
No que tange especificamente ao objeto da isenção tributária destinada a Associação de Moradores, é relevante destacar a alínea “a” do § 2º do art. 12, que inicialmente veda qualquer forma de remuneração a dirigentes. Entretanto, prevê como exceção, no caso de associações, fundações ou organizações da sociedade civil, sem fins lucrativos, a possibilidade de remuneração, desde que esses dirigentes atuem efetivamente na gestão executiva da entidade, cumpridos ainda os requisitos previstos nos arts. 3º e 16 da Lei nº 9.790, de 1999.
A exceção positiva da vedação da alínea “a” do § 2º do art. 12 da Lei nº 9.532, de 1997, não é aplicável a todas as associações de moradores, ex vi do art. 3º da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, in verbis:
Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014)
Vejam que as Associações de moradores em loteamentos fechados e/ou dentro de condomínios, dificilmente se enquadrará em qualquer das hipóteses elencadas acima, pois se assemelham a gestão de condomínios de casas ou edilícios, para atendimento somente daquele determinado grupo de associados proprietários dos lotes, casas ou apartamentos.
Assim sendo, não significa, por si só, que uma associação civil que presta serviços para uma comunidade de loteamentos fechados, sem fins lucrativos possa remunerar seus dirigentes estatutários. A condição de remunerar os dirigentes, para se manter a possível a isenção do IRPJ, da CSLL, da Cofins, e o recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep sobre a folha de salários, foi abrandada pelos §§ 4º a 6º do art. 12 da Lei nº 9.532, de 1997, incluídos pela Lei nº 12.868, de 2013. Confira-se:
§ 4º A exigência a que se refere a alínea “a” do § 2º não impede: (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013):
I - a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício; e (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013);
II - a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013);
§ 5º A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do § 4º deverá obedecer às seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013);
I - nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3º (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013);
II - o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido neste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013);
§ 6º O disposto nos §§ 4º e 5º não impede a remuneração da pessoa do dirigente estatutário ou diretor que, cumulativamente, tenha vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013).
O art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997, não se refere expressamente aos §§ 4º a 6º do art. 12, mas eles se aplicam também às instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e às associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinem, sem fins lucrativos. Isso porque não é possível aplicar o requisito constante do art. 12, § 2º, a, da Lei nº 9.532, de 1997, sem considerar os §§ 4º a 6º, que são os dispositivos legais que estabelecem os contornos daquele dispositivo.
Assim, as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinem, sem fins lucrativos, previstas no art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997, para usufruir a isenção do IRPJ, e da CSLL, deve satisfazer a todos os requisitos legais vigentes para as demais associações civis sem fins lucrativos, entre os quais se encontra o requisito relacionado à remuneração dos dirigentes de que trata o art. 12, § 2º, a, e §§ 4º a 6º, da Lei nº 9.532, de 1997.
Do exposto, a associação sem fins lucrativos, para ter direito à isenção do IRPJ e da CSLL prevista no art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997, deve atender a todos os requisitos legais que condicionam o benefício, INCLUSIVE A LIMITAÇÃO À REMUNERAÇÃO DOS DIRIGENTES PELOS SERVIÇOS PRESTADOS, de que trata o art. 12, § 2º, “a”, da Lei nº 9.532, de 1997. Assim, para gozo do benefício, a entidade só pode remunerar seus dirigentes dentro dos limites estabelecidos nos §§ 4º a 6º do art. 12 da Lei nº 9.532, de 1997.
Pelo que podemos concluir, as Associações de Moradores em loteamentos fechados e/ou dentro de condomínios, que não atendem aos requisitos legais indicados anteriormente, não possuem isenção tributária, caso estejam remunerando seus Presidentes Superintendentes e demais membros de diretoria.
É o caso de associações de moradores em loteamentos onde serão construídas casas ou prédios – muitas das vezes em condições de imóveis que se tornarão em valores milionários – em que o empreendedor do loteamento ou da construção de prédios apenas considerou impor ao adquirente a instituição de uma Associação de Moradores pelos altos custos que são empenhados para se criar um condomínio edilício e se valeu da lei 6766/79 para realizar o denominado controle de acesso com serviços públicos realizados pela municipalidade, tais como arruamentos, colocação de postes de energia elétrica, sistema de saneamento e esgoto.
Nesta condição é mais que evidente que não estamos falando de uma associação de moradores que atingem um cenário maior que busca os interesses público da coletividade num determinado bairro onde o fomento aqui é a ajuda não só do aspecto estrutural e de áreas comuns, mas como de benefícios na áreas da saúde, segurança, lazer, educação, empreendedorismo, etc.
Na Associação de moradores em loteamentos fechados ou dentro de condomínios edilícios o que se busca, na maioria das vezes, é único e tão somente são os interesses dos associados na GESTÃO DAS ÁREAS COMUNS, que serão regrados pelos seus Estatutos Sociais, Regulamento Internos e de Obras. A função dos dirigentes desta associações são idênticas a de um síndico em condomínio de casas ou edilício, nada tendo haver com a função de caráter social praticadas, por exemplo pelas organizações sociais de entidades civis, OSCIPS, entidades de interesse público, fundações - estas inclusive sob a fiscalização presente do Ministério Público - que são um tipo de associação privada, com personalidade jurídica, sem fins lucrativos, que recebe subvenção do Estado para prestar serviços de relevante interesse público, como, por exemplo, a saúde pública.
A expressão lato sensu de "organização social" designa um título de qualificação que se outorga a uma entidade privada, para que ela esteja apta a receber determinados benefícios do poder público, tais como dotações orçamentárias, isenções fiscais ou mesmo subvenção direta, para a realização de seus fins.
Há ainda, ao que se refere à Utilidade Pública Federal, as Associações que tenham como objetivos os fins humanitários, culturais, literários etc., colimando, exclusivamente, ao bem estar da coletividade, podem ser declarados de utilidade pública, desde que atendidos os requisitos previstos em lei. Nesta hipótese o pedido de declaração de utilidade pública será dirigido ao Presidente da República, por intermédio do Ministério da Justiça, sendo a declaração proveniente de decreto do poder executivo.
O decreto de utilidade pública propicia, entre outras vantagens, o acesso a verbas públicas, isenção de contribuição ao INSS e percepção de donativos. Ressalta-se que para requerer a utilidade pública federal, o requerente deverá preencher os seguintes requisitos do art. 2º, do decreto 50.517/61, in verbis:
A. "que se constituiu no Brasil".
B. "que tem personalidade jurídica".
C. "que esteve em efetivo e contínuo funcionamento, nos três anos imediatamente anteriores, com a exata observância dos estatutos".
Elementar ainda dizer, que as Associações de Moradores em loteamentos fechados e/ou condomínios de casas ou edilícios, embora sejam isentas quanto ao pagamento do imposto de renda, tais entidades não estão dispensadas da obrigação acessória de entrega, até 2014, da Declaração de Informações Econômicas e Sociais da Pessoa Jurídica – DIPJ, e, a partir de 2016, da ECF Escrituração Contábil Fiscal.
No ano de 2015 estavam obrigadas à entrega da ECF somente as pessoas jurídicas imunes e isentas que, em relação aos fatos ocorridos no ano-calendário, também estivessem obrigadas à apresentação da EFD-Contribuições.
A partir de 2016, a dispensa da entrega da ECF para as pequenas entidades, prevista na redação anterior da Instrução Normativa RFB 1.422/2013, foi eliminada pela Instrução Normativa RFB 1.595/2015.
Assim, mesmo sendo isentas ao imposto sobre a renda e demais impostos federais, as associações de moradores estão obrigadas a entregar a DIPJ/ECF:
1) os templos de qualquer culto, associações, clubes recreativos ou esportivos e;
2) os partidos políticos, inclusive suas fundações, as entidades sindicais de trabalhadores, as instituições de educação e as de assistência social, sem fins lucrativos, desde que observados os requisitos da Lei.
Desse modo, as Associações de Moradores em loteamentos e/ou condomínio fechados que estiverem remunerando seus dirigentes, salvo àquelas que atenderem os requisitos previstos art. 12, § 2º, “a”, da Lei nº 9.532/97, não estão isentas da isenção do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL lembrando ainda que devem ser observados os requisitos constantes dos §§ 4º a 6º do mesmo artigo e, portanto, devem realizar as declarações de suas demonstrações financeiras anuais ao fisco.
A isenção tributária outorgada as Associações estão destinadas àquelas as sociedades e fundações de caráter beneficente, filantrópico, caritativo, religioso, cultural, instrutivo, científico, artístico, literário, recreativo, esportivo e as associações e sindicatos que tenham por objeto cuidar dos interesses de seus associados, desde que observem os requisitos exigidos pela legislação onde, como vimos, a lei nº 9.532/97 estabeleceu os critérios para que as entidades possam gozar da isenção tributária.
E para o gozo da isenção, as instituições estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: (a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestado; (b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; (c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; (d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem como a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial e (e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal.
E por este motivo, com o devido respeito, não há que se falar ainda na premissa do que não é proibido é permitido para se poder remunerar seus dirigentes, quando a lei (matéria de ordem pública) estabelece diversos critérios objetivos para outorgar a isenção tributária às associações de moradores, não podendo prevalecer a referida premissa quando existe um princípio da legalidade claro e assertivo neste sentido. Ainda que eventuais Estatutos Sociais coloquem disposições autorizando a remuneração de seus Presidentes, Superintendentes e demais membros da diretoria, o ato é nulo de pleno direito, vez que existe legislação específica tratando do tema, salvo se a Associação de moradores desejar pagar todos os impostos aplicáveis abrindo mão da isenção tributária, hipótese está em que o fisco não será lesado.
4. Penalidades (Passivo Tributário)
Uma vez não observadas estas premissas e requisitos legais vistos nos itens anteriores deste texto, pelas Associações de Moradores em loteamentos fechados e/ou dentro de condomínios de casas ou edilícios na questão de remuneração de seus Presidentes, Superintendentes e demais membros da diretoria, serão passíveis de penalidades da suspenderá o gozo da isenção tributária, relativamente aos anos-calendários em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a prática de ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, omitir ou simular a remuneração de seus Presidentes, Superintendentes e demais membros de diretoria da Associação de moradores nestas condições de loteamentos fechados e/ou condomínios fechados, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue tributos ou pratique ilícitos fiscais.
Existe ainda, a questão do passivo tributário que certamente será atribuídos aos Associados, pois caso seja suspensa a isenção tributária da Associação de moradores de loteamentos fechados pelo Fisco, este último terá até 5 (cinco) anos para constituir seu crédito tributário nos termos do art. 173, do Código Tributário Nacional, a saber:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Neste cenário, veja o quão é importante a Associação de moradores em loteamentos fechados e/ou dentro de condomínios de casas e edilícios, observarem a questão da não remuneração de seus Presidentes Superintendentes e demais membros da diretoria, caso não se enquadrem nas hipóteses legais, para isenção tributária, eis que todo o passivo tributário, nos últimos 5 (cinco) anos poderá ser exigido pelo agente tributário, na forma da lei, o que causará inúmeros prejuízos financeiros a seus associados, ainda que estes tenham o direito regressivo contra seus dirigentes que dolosamente estiverem se beneficiando das remunerações com base em um interpretação, analógica equivocada da lei 9.532 de 10 de dezembro de 1997 e/ou da premissa de que aquilo que não é proibido por lei é permitido e ainda que seus atos estejam revestidos sobre o manto de poderes elencados em seus Estatutos Sociais, diga-se, situações em que estes atos de remuneração de dirigentes deverão ser reconhecidos nulo de pleno direito, nos termos da lei.
4.1. Sugestão de solução.
A fim de que a Associação de moradores em loteamentos fechados e/ou dentro de condomínios de casas e edilícios, não sejam punidas nos aspectos abordados neste humilde textual, recomenda-se: (i) uma vez consignado que as associações de moradores previstas neste contexto não preencham os requisitos legais para manutenção da isenção tributária recomenda-se pela não remuneração de seus Presidentes, superintendentes e demais membros da diretoria; (ii) caso pretendam remunerar seus dirigentes que realizem o pagamentos de todos os impostos cabíveis, abrindo mão da isenção tributária o que será declarado anualmente nas demonstrações financeiras a serem apresentadas ao agente fiscal competente e (iii) caso não se tenha dirigentes especialistas para cuidar da gestão de suas áreas comuns, que seja contratada empresa especializada em gestão de “condomínios” para que estas empresas desenvolvam os trabalhos mediante contratação de prestação de serviços as quais poderão receber pelos serviços prestados, assim como por exemplo é feito com seus prestadores de serviços de segurança, jardinagem, jurídicos, manutencistas, etc..
5. Conclusão
Diante de todo o cenário exposto, entendemos, com o devido respeito a outros posicionamentos em sentido contrário, que as Associações de Moradores de loteamentos fechados ou dentro de condomínio de casas ou edilícios, somente poderão ter a isenção tributária prevista na lei caso preencham os requisitos legais da Lei 9.532/97, vedando a remuneração de seus Presidentes, Superintendentes e demais membros de diretoria, exceto se preenchidos os requisitos legais do art. 12, § 2º, “a” e §§ 4º a 6º da referida norma, sob pena de se criar um enorme passivo tributário, que será atribuído aos Associados pela interpretação analógica equivocada da lei em questão ou sob o manto da premissa daquilo que não é proibido é permitido, vez que estamos falando de norma de ordem pública e que prevalece em relação aos interesses estatutários de Associações de Moradores nesta condição, tudo isso para se manter a tranquilidade e transparência suas relações obrigações tributárias, exercendo assim a função social da instituição e pacificação dos problemas.
6. Referências:
BORGES, José Souto Maior. Isenções tributárias. 2. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1980.
Citação:
CHIESA, Clélio. Isenção. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Tributário. Paulo de Barros Carvalho, Maria Leonor Leite Vieira, Robson Maia Lins (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/290/edicao-1/isencao
Nota:
A condição e vedação de não remuneração de dirigentes pelos serviços prestados não alcançam a hipótese de remuneração, em decorrência de vínculo empregatício, pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), qualificadas segundo as normas estabelecidas na Lei nº 9.790, de 1999, e pelas organizações sociais (OS), qualificadas consoante os dispositivos da Lei nº 9.637, de 1998. Esta exceção está condicionada a que a remuneração, em seu valor bruto, não seja superior ao limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo Federal, sendo aplicável a partir de 1º/01/2003.
[1] 1 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário – linguagem e método, p. 593.
[2] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
[3] http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=98974&visao=anotado
