RESUMO
O trabalho em questão se propõe a analisar os problemas que facilitam a existência de desigualdade na aplicação das penas, haja vista o modelo criminal brasileiro adotado. Demonstrará, mediante análise de casos reais e dados de órgão de assistência se existe ou não seletividade dentro do sistema penal brasileiro, as implicações que permitem que ocorram e suas consequências, em sentido de provar se o Estado tem, eventualmente, tratado diferentemente de acordo com o perfil social do réu, transpondo-se no tratamento punitivo e beneficiando os agentes que cometem os mesmos crimes, mas que estão inseridos em classes sociais mais altas.
Desta forma, estaremos tratando da denominada seletividade do sistema penal e as ameaças aos princípios constitucionais que vem sendo dispensados pelo judiciário, confirmando a ideia de que o direito penal igualitário não existe. Sob este viés, o presente estudo retrata às indiferenças da sociedade face as ocorrências de racismo e discriminação.
Neste sentido, verifica-se maior incidência na aplicação de medidas punitivas e prisões preventivas contra negros e pobres ante os processos em que os réus são brancos de classe média-alta.
Para sua construção, utilizou-se como procedimento técnico a pesquisa bibliográfica e o método de raciocínio hipotético-dedutivo, visando identificar as desigualdades existentes nas aplicações do direito penal.
ABSTRACT
The present work propose to analyze the problems that became easily the existence of inequalities in serve aplication, by this way the brazilian criminal standart. Therefore will evidence, by real cases and assistence companies if exist or not a selectivity in brazilian criminal sistem, the implications that allows this and the consequences, in case to prove if the State has, eventualy, act different according to the social perfil of the criminal and profiting the people that had commited the same kind of crime, but that are in a high stratum.
As a result will be treated de selective penal sistem e the threat to constitutional principles, that have been dismissed by judiciary, confirming the ideia of a non equility criminal law. On this hand, the study shows the indifference in societ face of racism and discrimination cases.
Ensure that incidence in punitive measures and preventive prison aplication in black and poor people to demages, acting different to white and rich ormiddle class people.
To work development, was used as a technic proceedings the bibliographic sourch and the hypothetical-deductive reasoning method, instead of indentified the inequalities in criminal law aplication.
SUMÁRIO
1. DO PROCESSO E SELETIVIDADE PENAL NO BRASIL..
O princípio da Dignidade da pessoa humana no processo penal e o suposto “inimigo”.
Princípio da Proporcionalidade.
2. ESTRUTURA CRIMINAL SELETISTA..
Criminalização sob o aspecto da seletividade primária e secundária.
3. O CARATER SOCIAL DO DIREITO PENAL INIMIGO..
4. CASO BRENO FERNANDES SOLON BORGES, “O FILHO DA DESEMBARGADORA”.
8. DA POLITICA CRIMINAL BRASILEIRA CONTEMPORÂNEA..
INTRODUÇÃO
O problema a ser analisado dentro da atual política criminal são os fatores que acarretam o encarceramento em massa, que consiste em excesso de julgamentos que nem sempre analisam o caso em questão. O Direito Penal é uma instituição que visa a punição de delitos cometidos dentro da sociedade. Essa punição pode ocorrer de forma restritiva de liberdade, restritiva de direitos ou com a simples imposição de multa, e ainda, com a aplicação, isolada ou cumulativa, das medidas cautelares trazidas pelo Código de Processo Penal no art. 319 e seus incisos no Capítulo V. Entretanto, ocorre que, prisões preventivas são aplicadas como única forma de medida cautelar, racismo e discriminação são recorrentes por parte dos aplicadores do direito, levando as classes menos favorecidas a comporem o grupo demasiadamente mais presente nos presídios, sendo prejudicadas pela falta de estrutura e análise individual da justiça em todas as suas instâncias..
A superpopulação dos presídios pode ser justificada com o perfil dos encarcerados. Detentos são julgados não pela periculosidade delitiva, mas sim pela sua cor, classe social e escolaridade.
Em um país que compreende 84,4% de magistrados brancos, de acordo com o último Censo do Poder Judiciário de 2013, o resultado não poderia ser outro, senão uma população de 61,7% de negros encarcerados. São inerentes ao sistema penitenciário brasileiro as práticas de violações graves aos Direitos Humanos, como a tortura, os tratamentos desumanos e degradantes que transcendem o desrespeito a dignidade humana, e até mesmo um genocídio generalizado.
Muito além da superpopulação, os presídios brasileiros enfrentam situações caóticas. Inexiste capacidade necessária para assistência à saúde, tão pouco atividades ocupacionais para os presos. A maioria da população do cárcere continua ligada a atividades criminosas não só dentro, como fora do sistema carcerário. O ambiente prisional é considerado impróprio e ineficaz para a recuperação de detentos, o que leva as autoridades a vislumbrarem penas e medidas alternativas apenas em pequenos casos de agentes que cometeram crimes de menor potencialidade, ou em situações em que o perfil do réu é compatível com o padrão aceitável dostribunais, usualmente pessoas brancas de classe média alta.
A fim explicar a atuação do sistema seletivo penal brasileiro, abordaremos crimes cometidos por brancos e ricos, em contramão a crimes cometidos por pretos e pobres, explorando as desigualdades jurídicas em razão do prestígio e da posição social de quem os comete, tornando ineficaz a pretensão punitiva estatal que visa apenas um perfil determinado de pessoas.
Diferentemente do conceito atribuído, o sistema criminal brasileiro atua de forma seletiva, etiquetando determinada classe social como casos de pessoas hipoteticamente propensas a cometer delitos. Como previsto em Lei, esta forma de atuação fere o Princípio da Igualdade presente na Constituição Federal de 1988, que concretiza a ideia de que o Direito Penal igualitário é apenas um mito muito bem sustentado. O Direito Penal decorre de relações sociais, e as penalidades da repressão estatal.
Dentro da criminologia crítica, abordou-se o Direito Penal que se desqualifica de teorias de funções da pena, mostrando as ocorrências de racismo e discriminação recorrentes no plano técnico de aplicação penal. Posto isto, verifica-se um sistema preconceituoso e rotulador, que estigmatiza pessoas como delinquente e os devolvem à sociedade sem pretensão de projetos socioeducativos ou perspectivas inclusivas.
Ante o elucidado, será tratado sobre a relação da seletividade penal e os princípios constitucionais inerentes a todos os seres humanos diante do populismo penal midiático, ocasionando na sociedade uma sensação de vontade de punição e vingança, afastando a finalidade repressiva, como já assegurado nas leis positivadas do ordenamento jurídico brasileiro e nos direitos fundamentais das pessoas, seja criminoso, ou não.
- DO PROCESSO E SELETIVIDADE PENAL NO BRASIL
O Processo Penal brasileiro e as tantas instâncias da justiça fortificam a discriminação presente nas audiências e ações policias. A justiça que faz valer a lei, também faz valer a desproporcionalidade dos julgamentos que envolvem afrodescendentes e pessoas de classes menos favorecidas. Consequentemente, um processo mais rígido é instaurado e uma pena mais severa aplicada aos criminosos que se tornam vítimas de um serviço público prestado por agentes que se valem do crime de abuso de autoridade, mormente tipificado na nova Lei de Abuso de Autoridade nº 13.869 de 2019
Ocorre que, com a recorrência de situações como as expostas acima, a população desfavorecida normalizou a habitualidade das atitudes corriqueiras do judiciário. Sabe-se que poucas vezes a voz calada será ouvida, quando perde-se a esperança de lutar contra o inimigo, sem escolhas, une-se a ele.
Segundo o juiz federal Walter Nunes, grande parte dos juízes estão trabalhando com a sensibilidade de aplicar as penas e medidas alternativas. Nota-se que a o fator da reincidência é de apenas 1,6% entre os que cumprem alternativas penais, por outro lado, reincidência entre os que cumprem pena no cárcere está na casa do 80%.
O que preocupa a sociedade e as autoridades é que aproximadamente 70% dos presidiários são jovens entre 18 a 24 anos. A ideia de aplicar penas alternativas visando evitar as prisões é de suma importância, uma vez que a pessoas encarcerada não apresenta recuperação, e posteriormente apresenta grande potencial para praticar crimes bem maiores que os anteriores. Todavia, a classe de magistrados está dividida entre os que assimilaram e os que ainda não optaram por aderir essa cultura. Trabalha-se também com a pressão da sociedade, que possui uma ideia fixa de que o delito se mostra impune quando não ocasiona prisão.
A situação que não é muito favorável se torna ainda mais rígida para os negros. Nos dados apresentados pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública, dos julgados em audiência de custódia, um percentual de 65% se identificou como pessoas negras. A pesquisa alude a um possível tratamento judicial mais denso e severo para essa classe acusada, uma vez que, dentre as pessoas brancas detidas e conduzidas à audiência de custódia apenas 49,4% permaneceram presas, enquanto que 41% vieram a receber o direito de liberdade provisória com cautelar e, entre as pessoas negras, mais da metade (55,5%) tiveram mantida a prisão e 35,2% receberam aplicação da provisória com cautelar.
O Brasil conta hoje com mais de 773 mil presos[1], com aumento de 3,9% em ralação ao último semestre de 2019, segundo o Banco de Monitoramento de Prisões, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen), mantendo-se assim, como a terceira maior população carcerária do mundo, considerando a análise dos presos custodiados em unidades prisionais e delegacias.
Mais uma vez a justiça grifa, sublinha e destaca que a pele negra é um fator que beneficia a manutenção da prisão provisória e dos descasos jurídicos do país.
Um dos pontos específicos que retrata a situação dos presos sem condenação, trata dos mais de 600 mil presos provisórios. Dentro deste número, 41% estão aguardando julgamento. Tal proporção elevada dos presos provisórios é explicada pelo alto uso da prisão em flagrante em delitos que mais servem para encarcerar sem julgamento do que para analisar a gravidade do crime em si. Nesta ótica, percebe-se que equivalem da mesma forma o crime de latrocínio e a posse de poucas porções de droga ilícita. Usualmente, somado a isto, a versão da autoridade policial é tida no processo como a única evidência do ocorrido, elevando o número de denúncias de flagrantes por provas forjadas.
A utilização do sistema criminal contra os setores marginalizados da sociedade tratados neste trabalho se dá fortemente pois, mais de um em cada quatro presos tem relação com uso ou tráfico de drogas ilícitas, tal motivação de prisão representa um número de 163.290 pessoas de toda a população carcerária do Brasil. Tamanho contingente se explica com a criação da nova Lei de Drogas (11.343/06), que estabelece critérios razoavelmente tênues que permitem distinguir traficante e usuário, levando ao encarceramento tanto quem porta grande quantidade de droga para trafico, quanto quem carrega consigo um cigarro com substancia ilícita.
Em tese, o novo dispositivo, associado à prisão em flagrante, se mostra eficaz apenas em criminalizar a pobreza e um tipo seletivo de pessoas. O que diferencia o traficante do usuário não é a quantidade de droga ou a gravidade do delito, mas sim, a disposição de recursos para assistência jurídica, que, comumente é aplicada apenas medidas socioeducativas nos mais favorecidos. Quem demanda de tais recursos normalmente é qualificado apenas como usuário, com penas que variam de 5 a 15 anos. Novamente, segue-se a regra do perfil do encarcerado como sendo mais um jovem, negro, pobre, com baixa escolaridade, em prisão provisória. A política do encarceramento em massa, além de ser racista e discriminatória, ajuda a ampliar e fortalecer facções nas prisões, dentro e fora delas. Dadas as condições do estabelecimento prisional, se dominados pelo narcotráfico, proporciona a única alternativa aos presos de afiliarem-se a uma facção, para garantir sua sobrevivência e propiciará, portanto, uma conexão muito mais profunda com o crime organizado.
O racismo institucional manipula nas pessoas uma ideia distorcida do estereótipo do criminoso, que acaba se concretizando nas audiências de custódia e nos momentos de prisões em flagrante. Por vezes, nota-se a maior quantidade de agressões contra negros, sendo físicas nas abordagens policiais, e morais nas audiências.
Ao analisarmos, sob um viés quantitativo, de forma rasa e breve as decisões e julgamentos do judiciário brasileiros, é possível traçar com clareza o exagero na aplicação de penas e medidas cautelares em processos que possuem como semelhança partes que são pessoas negras e pobres.
Nota-se que os magistrados optam por, reiteradas vezes, aplicar as mesmas sanções às pessoas de classes e cores iguais, mesmo que mais rigorosas e diferentes das aplicadas pelos tribunais superiores do país. Neste sentido, observa-se convergências em demasia e divergências em insuficiência, principalmente quando tratamos da presunção da inocência e a falta credibilidade do depoimento do réu e de suas testemunhas em comparação ao dos policiais presentes no processo.
Em um estudo realizado pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, foi constatado que aproximadamente 80% dos presos em flagrante no estado são pretos ou pardos. O estudo ocorreu por 3 anos no período de setembro de 2017 a setembro de 2019, com 23.497 homens e mulheres que foram conduzidos a audiências de custódia.
A coordenadora do Núcleo de Audiências de Custódia da Defensoria, Caroline Tassara cita no estudo a importância desta obtenção de dados para comprovar a incontestável seletividade do sistema criminal presente no setor de segurança pública.
A pesquisa aponta a dificuldade dos pretos ou pardos em conseguir liberdade provisória. Com base nos percentuais, 30,8% de brancos têm a chance de responder em liberdade, enquanto que, para negros, apenas 27,4% gozam das mesmas chances. Ainda, foi apurado que 40% dos negros sofrem agressões no momento da prisão.
Neste viés, havendo falta de individualização no momento de conduzir o processo, e, ao agir desta maneira nos julgamentos, criando “precedentes” imprecisos, os juízes e promotores, criam, indiretamente, ramificações para um pânico social na construção da figura da pessoa preta e pobre como um inimigo público, cativando a população a aderir a desumanização do réu e à falsas crenças de personalidade criminosa, que, ironicamente, é um pensamento semelhante que fora apresentado por Cesare Lombroso[2], e apoiado por adeptos da Escola Positiva de Direito Penal, e refutado pela teoria do labelling approach, que sugere a ideia da sociedade criar desvios e implementar regras para aplica-las apenas em certos grupos ou sujeitos, e que, portanto, o julgamento ocorre não porque os indivíduos possuem traços e trejeitos de criminosos, mas sim, porque a sociedade assim os taxa e etiqueta.
O princípio da Dignidade da pessoa humana no processo penal e o suposto “inimigo”.
De acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode ver as pessoas que cometeram crimes como quem somente delinque ou como indivíduos que apresentam perigo concreto. Portanto, seriam dois tipos de tutela penal, um onde o cidadão deve ser respeitado e submetido as garantias penais e processuais, tendo acesso integral ao devido processo legal, chamado direito penal do cidadão, e o outro é o direito penal do inimigo. Neste instituto, o indivíduo será considerado uma fonte de perigo como forma de intimidação para outras pessoas. Portanto, partindo dessas ideias, permitiu-se a criação de leis mais rígidas. Em razão, ao mostrar a massa populacional penal, o Estado extrai das pessoas a sensação de justiça, que deriva dos sentimentos de vingança e punitivismo.
O Direito Penal do Inimigo, de Gunther Jakobs, ganhou forças com o aumento da prática de crimes com grande potencial ofensivo como ataques de terroristas, de organizações criminosas, dentre outros. Desta forma, escreve Jakobs:
“Com o fim de eliminar as graves violações e ameaças ao Estado de Direito constituído, essa teoria propõe a relativização e até mesmo o suprimento de direitos e garantias penais e processuais, de acordo com um juízo de periculosidade, o qual pode autorizar a aplicação de medidas de segurança preventivamente, isto é, mesmo antes do cometimento do delito.” (JAKOBS, 2008, p. 35-36).
Insta frisar que Direito Penal do Inimigo não é um código penal diferente, com normas diferente para cada pessoa. Basicamente, são leis extravagantes, que tratam de forma especial, caso a caso, com o intuito de dar forma a supressão e flexibilização de certos direitos e liberdades, de forma desproporcional em determinados perfis de criminosos.
Quando um movimento pautado no punitivismo visar, a todo custo, conferir mais eficácia a uns e menos a outros, o possível castigo, que não se importa com as previsões legais de direitos e garantias individuais e processuais, se transformará em direito do inimigo. Em contrapartida ao exposto acima, observa-se que existe a incidência de um direito penal estigmatizado, que impõe modos seletivos e discriminatórios contra determinados coletivos de pessoas, adentrando com a flexibilização das garantias penais, processuais e constitucionais, gerando a combinação necessária para a manifestação do Direito penal do inimigo.
Verifica-se que, a qualquer momento, um cidadão pode ser leitos como inimigo da sociedade. É sob este viés que se dá a observância do populismo penal. Isto ocorre pois, na ocasião de um crime, a mídia amplifica o destaque ao fato criminoso, criando a sensação de insegurança na população. Novas leis penais e processuais penais são feitas às pressas sem estudo prévio de impactos na política criminal. Esta ocorrência acaba por suprimir certos direitos, que se tornam desproporcionais e incidirão sobre um “inimigo” social. Diante desta importante indagação, sobre o Direito Penal do inimigo, de Jakobs, em relação à teoria que fere fundamentos e princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito, em especifico o Princípio da Dignidade Humana, previsto na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º, inciso III. Vale ressaltar que a dignidade no tratamento e no respeito da pessoa é reservado a todos, o que garante uma quantidade mínima, porém inalienável de direitos e garantias, que não podem vir a ser ignorados ou descartados pela tutela do Estado.
Diante de inúmeros sinais das influencias causadas pelo Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro, é relevantemente necessário um confronto de ideias dessa teoria com o Princípio da Dignidade Humana – tal princípio encontra-se em cláusula pétrea dentro da Constituição Federal de 1988 –, com o propósito de verificar possível incompatibilidade entre os dois institutos e, concorrentemente, a discordância do conjunto de princípios constitucionais, ao adotar elementos da teoria do Direito Penal do Inimigo no nosso ordenamento. Nos ensinamentos de Jakobs, o indivíduo que transgride as leis estabelecidas no ordenamento, não comete apenas um crime, mas um ato de alta traição, deixando de ser considerado cidadão, perdendo o status de pessoa, sendo desconsiderado como uma parte da sociedade. O filosofo apresenta a ideia de que:
“De modo similar, argumenta Fichte: quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos” (JAKOBS, 2008, p. 26).
Desta forma, o referido autor mostra um Direito Penal para o Cidadão e um Direito Penal para o Inimigo. Na primeira hipótese, tem-se um composto de todas as garantias penais e processuais, devendo ser punido como um cidadão delinquente eventual. Na segunda hipótese, dada a aparência e estilo de vida do transgressor, perde todos os direitos processuais, penais e fundamentais diante da tutela judiciária, tanto como, perde o direito de tentar ajustar-se com a sociedade. Neste ínterim, o cidadão, mesmo após delinquir, continuará com o status de pessoa, o inimigo, por sua vez, perde esse status, pois importa apenas sua periculosidade.
Conclui-se que o Direito Penal do Inimigo é um Direito Penal do Autor, pois a punição afeta o indivíduo pelo seu estilo de vida e características pessoais, não pelo fato criminoso em questão. Não um caráter punitivo, e sim, preventivo, pune-se o indivíduo pelo que ele é e pelo que representa dentro da sociedade. Por outro lado, tem-se o Direito Penal do Fato, em que a punibilidade está vinculada a uma ação concreta tipificada, e a punição recai sobre o fato individual, e não sobre a vida do autor ou as condutas que hipoteticamente poderia vir a cometer.
Ao analisar o Direito Penal do Inimigo juntamente com a Constituição Federal, percebe-se, pelos argumentos apresentados, que este instituto Penal e Processual Penal é amplamente incompatível com os direitos e garantias previsto na Constituição, principalmente em decorrência do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Não há que se permitir um sistema jurídico que visa punir, em algumas pessoas, seus crimes, e em outras, sua característica de vida. Contradizendo, ao mesmo tempo, os direitos fundamentais do homem.
Visando a não contradição dos preceitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, é necessário ajustar a constitucionalidade das ciências criminais para que haja equilíbrio entre ordem e paz, e cumprimento das leis. Todavia, dentro de limites fundamentais inescusáveis, é preciso ater-se aos princípios que carregam vedações penais previstas na Constituição Federal Brasileira, que garante a integridade e dignidade do ser que compõe a sociedade, respeitando os limites de processamento dentro do devido e razoável processo legal.
O populismo penal atual se destaca como um grande propulsor do Direito Penal do Inimigo com a incessante busca por novo perfis de inimigos, fazendo com que tenhamos um segmento cada vez mais intervencionista e desproporcional, dando lugar a um Estado discriminador e anti-garantista que atenta contra a dignidade da pessoa humana.
Para o “inimigo”, são aplicadas regras penais e processuais penais diferentes, em que a aplicação de sanções pode se dar de forma antecipada. O indivíduo classificado como inimigo pode ser submetido a um processo penal com direitos e garantias parcialmente restringidos, ou totalmente inexistentes. Dado o cenário atual do sistema carcerário do Brasil e as lições acima sobre Direito Penal do Inimigo, mostra-se que os ideais de Gunther Jakobs ainda estão presente na sociedade. Os direitos processuais e penais descritos nos devido códigos existem igualmente para todos, mas não são aplicados da mesma forma. Ainda existe uma análise do indivíduo, e não do crime, para valorar a punição que será impetrada, como no crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 com penas de reclusão de 5 a 15 anos, hipótese em que magistrados optam por aplicar penas semelhantes ao usuário com porte para consumo e o traficante de grande escala, como analisaremos abaixo no caso de Rafael Braga e Breno Solon.
Princípio da Proporcionalidade
Sob a perspectiva dos princípios limitadores do direito constitucional, a Constituição Federal traz princípios explícitos e implícitos que funcionam como garantias aos cidadãos, como forma de interpretação e integração e também como um ordenamento que não pode vir a ser descumprido pelo legislador. As normas penais e processuais devem respeitá-los e serem interpretadas conforme tais mandamentos. Tendo como núcleo fundamental os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e o do devido processo legal, previstos sucessivamente no artigo 1º, inciso III, e art. 5º LIV, da Constituição Federal de 1988.
A dignidade da pessoa humana é pilar fundamental de um Estado de Direito. Não havendo observância da dignidade humana também não haverá justiça. O Direito Penal é um instrumento de poder usado pelo Estado, que deve ser trazido à tona quando o uso da força for a única solução. Dentro da área penal há uma ofensa a alguns direitos, mas se justificam pela proteção de um bem maior que sirva a coletividade. No entanto, se for exercido de forma a atentar contra a dignidade, mesmo que de apenas um indivíduo, não existirá ideia de proteção alguma ao cidadão.
Neste diapasão, a intervenção mínima verifica que o Direito Penal deve ser a última opção a ser invocada pelo legislador para resolver conflitos que ecoam na sociedade, mantendo a preocupação em proteger bens jurídicos efetivamente relevantes. Já pelo Princípio da Proporcionalidade, as penas devem ser proporcionais à gravidade da infração penal, não importando neste caso, o bem jurídico tutelado, mas sim, a conduta, omissiva ou comissiva, que o feriu.
A maior parte da doutrina compreende que dentro da intervenção penal mínima, a utilização do direito penal deverá ser fragmentária e subsidiária, como explica TOLEDO (1994) que “por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico”[3]. É caracterizada como fragmentária pois o Direito Penal deve se ater aos bens jurídicos mais relevantes que sofram ataques intoleráveis; e subsidiária, pois havendo outras formas de resolver a questão jurídica, então não se deve utilizar o Direito Penal.
Vale notar que nem todos os bens jurídicos recebem tutela específica do direito penal. Algumas alternativas extrapenais devem ser aplicadas aos crimes que encontram proteção jurídica em outras normas de tutela jurídica, como a Lei dos Juizados Especiais (9.099/95), por se revelarem suficiente para as garantias oferecidas para a sociedade, sem a necessidade de adentrar o universo penal. Desta forma, é o que deveria ser feito e aplicado caso a caso nas audiências de custódia de pequenos delitos.
- ESTRUTURA CRIMINAL SELETISTA
Acerca do que já foi anteriormente exposto, é passível de conclusão que o “ser branco” possui privilégios pois existe direta relação ao que se entende por “ser negro”. Branca é a cor do poder — negra é a cor da exclusão. Não obstante, a definição distorcida de raça está presente na nossa história, nas leis, nas políticas e, dia a dia, é reforçada em caráter velado dentro da nossa cultura. O policiamento atual nos bairros mais pobres com maioria de moradores negros reforça a ideia exposta, trazendo à tona práticas comuns no período de escravidão.
Existe uma subsistência entre propósito e efeito das políticas jurídico-criminais, cujos alvos são demasiadamente pessoas negras, e, neste mesmo sentido, as leis criminais atuais de drogas punem desproporcionalmente os negros. Em verdade, é a história que se repete, uma vez que as origens da atuação do Direito Penal moderno se mantêm com base nos ajustes que as elites constroem para firmar o sistema de exploração e discriminação da população negra. Em por menores, resume-se que o admitido sobre a pele preta é distinto do conceito de aceitável na pele branca.
A exposição da violência e do crime na mídia busca expressar, no castigo, toda a repulsa causada pelo ato praticado, impondo a prisão como uma forma de vingança, e não como uma forma de reabilitar a pessoa apenada, como ensina Zaffaroni:
“[…] a criminologia midiática não tem limites, que ela vai num crescendo infinito e acaba clamando pelo inadmissível: pena de morte, expulsão de todos os imigrantes, demolição dos bairros pobres, deslocamento de população, castração dos estupradores, legalização da tortura, redução da obra pública à construção de cadeias, supressão de todas as garantias penais e processuais, destituição dos juízes.” [4]
Pode-se observar que o populismo penal midiático aflora um espírito de ânsia por vingança, juntamente com o sistema penal que, atualmente, é utilizado como um instrumento de manipulação, rompendo com os limites da razoabilidade e da proporcionalidade que o direito impõe sobre as ideias de julgamento e de seletividade penal e racial.
O populismo penal midiático busca soluções mágicas para resolver a situação da violência, acreditando e pulverizando para a população a informação de que os problemas criminais se resolveriam com a imposição de punições mais severas ou com a edição de leis mais duras, ocorre que, com uma população carcerária de negros duas vezes maior do que a de brancos, uma parcela da sociedade seria selecionada para sofrer mais as pressões jurídico-punitivas. Tal prática está relacionada com o desrespeito à Lei nº 7.716, de 1989, que visa assegurar dentro da sociedade a proteção contra os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. O objetivo principal da norma é preservar os objetivos fundamentais encontrados na Constituição Federal, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outra forma de discriminação.
A grande expansão das prisões, deturpa o princípio da necessidade da pena, que passa a carregar um caráter criminógeno, sendo relativizado, por sua utilização para justificar novas incriminações, e não ser mais usada para restringir a atuação punitiva do Estado, que, por vezes, utiliza o Direito Penal para esta finalidade. A pressuposta relativização da seletividade é socialmente acolhida. Neste sentido, explica KHALED JR (2018) “o tratamento penal da miséria é cada vez mais aceito como remédio para as mazelas da sociedade, fazendo do sistema penal um mecanismo de gestão da pobreza e de avanço totalitário da indústria de controle do delito.”[5]
Com a grande aprovação social da referida política criminal legitima introduzida pelo Estado, pessoas são levadas ao sistema carcerário sem qualquer desenvolvimento de garantias mínimas exigidas pela dignidade da pessoa humana. Ao contrário, praticam atos de inserção de seus “inimigos” em prisões sem métodos jurídicos-restaurativos, mantendo-se assim, um ciclo de recriminalização em massa.
Diante deste cenário, pode-se concluir que a expansão do Direito Penal deve considerar que, socialmente, os mais impactados pela intromissão penal do Estado é uma parte da sociedade selecionada como alvo de um perfil de encarceramento através dos mecanismos penais. Na prática, a efetividade desta expansão se vê comprometida, tendo em vista a sua utilização como forma de infamação de determinado setor da população criminal.
Criminalização sob o aspecto da seletividade primária e secundária.
Sob os aspectos da teoria do etiquetamento, é possível encontrar a atuação da imputação criminosa, que se resulta de duas distorções: a criminalização primária e a criminalização secundária. Juntas, constituem o processo de criminalização. A criminalização primária é o ponto de partida para que um sujeito seja rotulado como criminoso diante da justiça, de acordo com formulações históricas e culturais da sociedade.
A execução da criminalização primária ocorre na primeira vez em que um indivíduo é tido como objeto da seleção como desviante. Logo, trata-se de condutas eletivas consideradas criminosas pelo legislador, não pelo critério do potencial dano social que podem provocar, mas pela habitualidade da ocorrência das condutas praticadas, se tornando um estereótipo atribuído pela sociedade ao presumido delinquente.
No processo de criação de lei, há a criminalização primária derivada da intolerância legislativa em relação à conduta de pessoas mais pobres e necessitadas. Posto isto, quando mencionado o desvio primário, fala-se basicamente de algo que é crime, não porque é uma conduta inaceitável dentro do círculo social, mas porque os legisladores desejaram que assim fosse. Ainda sob o prisma da criminalização primária, os critérios de criação de lei não costumam respeitar a razoabilidade e proporcionalidade, trazendo para a área penal, dogmas de penas duras de repressão às condutas dos indivíduos mais desfavorecidos, e raramente aplicadas quando se trata de crimes da elevada esfera social, como explica Zaffaroni.
“A vulnerabilidade pode ser classificada como (1) a posição do estado de vulnerabilidade e (2) o esforço pessoal para a vulnerabilidade. A primeira ideia é predominantemente social e entendida como o grau de risco ou perigo que o sujeito corre ao pertencer a uma classe, grupo ou estrato social, enquanto que o segundo entendimento é predominantemente individual e consiste no grau de perigo ou risco em que a pessoa se coloca em razão de um comportamento particular.” [6]
A pessoa é etiquetada como delinquente devido à eleição de condutas que são consideradas fatos criminosos, minuciosamente elaborados para causarem pressão e repressão psicológicas sob os mesmos indivíduos. A criminalização primária acontece com o ato de estereotipar o indivíduo de acordo com as regras estabelecidas dentro da sociedade.
Na vertente da criminalização secundária, o labelling approach traz a atuação das agências de controle sobre o delinquente. A ideia de criminalização secundária considera que ocorrem desvios de acordo com o padrão de comportamento anteriormente estabelecido por um grupo que detém relações de poder dentro da sociedade, chamada de controle social. Dessa forma, a criminalização secundária ocorre quando há um etiquetamento formal do indivíduo, ou seja, quando é detido pela polícia, julgado pelo judiciário e preso nos moldes da legislação. O controle social funciona como um conjunto de instituições de garantia que o indivíduo será sujeito aos padrões das normas sociais.
Em suma, o labeling approach traz duas vertentes da teoria de criminalização. A primária e secundária. A primária refere-se à tipificação legal de condutas criminosas, caracterizadas pela habitualidade de sua pratica e pelo rótulo intitulado ao criminoso. Já a secundária atua com agências de controle social, contando com atuação da polícia e dos tribunais, que são munidos de poder incriminador e classificatório de uma pessoa que não está em acordo com o imposto pela comunidade.
Teoricamente, a sociedade determina indivíduos desfavorecidos para serem etiquetados– via de regra, negros, homossexuais e pobres – deixando-os a um passo da criminalidade. O labelling approach expressa a importância que a reação social tem para o delito, desta forma, a rotulagem e estereotipagem influem nas decisões do judiciário em relação aos crimes cometidos.
- O CARATER SOCIAL DO DIREITO PENAL INIMIGO
O conceito de Direito Penal do Inimigo foi apresentado por Gunter Jakobs, em 1985, no Seminário de Direito Penal, em Frankfurt. Jakobs idealizou um funcionalismo sistêmico para o Direito Penal, cujo caráter consiste na hipótese do crime ser uma forma do indivíduo provocar a quebra ou perda da confiança da sociedade, caracterizando uma disfunção social que coloca o Direito e as punições para solucionar este problema. Em outras palavras, Jakobs idealizou através do surgimento de novos delitos que decorrem da expansão do Direito Penal, uma realidade onde o Direito deverá acompanhar a evolução dos crimes e criminosos, adequando-se juridicamente para proteger a sociedade.
Como o filósofo jurídico explica, quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal não só não pode esperar ser tratado como pessoa, mas ainda o Estado não deve tratá-lo como pessoa, já que do contrário tornaria vulnerável o direito à segurança das demais pessoas.[7]
O Direito Penal do Inimigo busca a dessemelhança das pessoas que devem ser tratadas como cidadãos e as que devem ser tratadas como inimigos do Estado. Com o último grupo, resta estabelecida uma relação de guerra e não de garantias e direitos. Diante dessas hipóteses, analisar-se-á casos de discriminação e racismo, este último, em seu sentido literal, sendo a forma de imposição de hierarquia entre uma raça ou etnia específica.
Importantes filósofos e doutrinadores do Direito, ao tratarem da aplicação do Direito Penal do Inimigo, sempre nos levaram a refletir sobre como e quando as penas implacáveis deveriam ser instituídas. Analisando o atual Código Penal, fica claro que o inimigo referido é aquele que atenta contra a vida, contra a ordem e contra toda e qualquer regra do ordenamento jurídico, entretanto, a teoria se decompõe na prática, trazendo à tona juízo de valor e casos de racismo e discriminação nos julgamentos brasileiros.
O pensamento filosófico explica que as penas devem ser aplicadas aos que cometem atos delituosos, única e exclusivamente pelos crimes que cometeram, sem impor tamanha importância na raça, cor, credo e classe social. Como FOUCAULT (1987), em um feliz comentário, aponta “É preciso que a justiça criminal puna em vez de se vingar”.
Um tratamento penal ou processual penal com mais rigor imposto não significa a adoção de um direito penal/processual penal especificamente do inimigo. Este direito é mais evidente, e significaria a existência de um ordenamento diferenciado que reprime os intitulados como inimigos. Presente na 3ª velocidade do Direito Penal, a referida teoria é definida pela criação de um inimigo e a relativização de garantias político-criminais e de dogmática penal e processual.
Na sociedade atual, quando falamos em Direito Penal do Inimigo, ou seja, o Direito Penal que dessemelha os indivíduos que por ele respondem, tendemos a imaginar primeiramente as mazelas da (in)justiça sobre discriminação racial e social. Entretanto, o Direito Penal do Inimigo deveria ser encarado como um instituto que visa punir severamente o transgressor de leis, mas sem reprimir seus direitos e garantis constitucionais.
Tendo como exemplo do que deveria ser o instituto criado por Jakobs, quando analisamos a existência de um prazo dilatado para a prisão temporária para quem pratica conduta prevista no art. 33 da Lei de Drogas. O texto é irredutível ao determinar que o prazo de conclusão do inquérito é de 10 dias caso o indiciado esteja preso. Em caso da prisão ultrapassar o pré-estabelecido, sem a conversão em prisão preventiva, é cabível o pedido de habeas corpus, previsto no art. 5°, LXVIII, da CF/88. A lei de drogas (11.434/06), por sua vez, traz um prazo diferenciado do presente no Código de Processo Penal, sendo de 30 dias o prazo para conclusão do inquérito policial caso o indiciado esteja preso.
Ao comparar os prazos do CPP e da Lei 11.343/06, resta claro que houve a flexibilização do direito do indiciado para responder em liberdade. O prazo ordinrio de 10 dias para a conclusão do inquérito policial quando o indiciado estiver preso foi esticado, em razão da lei de drogas e em detrimento do indiciado pelo cometimento de supostas condutas reprováveis, expressas na Lei de Drogas.
O Direito Penal do Inimigo é aplicado em razão da evolução da criminalidade, que veio a demonstrar a necessidade de aplicação lei penal mais severa, uma vez que as atuais tornaram-se moderadas em face dos crimes que vieram a surgir. Ocorre que, a valoração das penas atuais está sendo pautadas na condição social dos julgados, diferentemente da tese de Direito Penal do Inimigo mostrada acima, onde a flexibilização do direito é feita para punir, e não para discriminar.
Destarte, é de suma importância frisar que o perfil do detento típico não é arbitrário, pelo contrário, é visivelmente padronizado. Há maiores chances do indivíduo ser preso quando o Estado opta por julgar pela posição ocupada em determinada estrutura classe, pelo baixo grau de escolaridade, faixa etária e/ou cor/etnia. A população prisional, em grande número relevante, possui apenas ensino fundamental incompleto (53%) com faixa etária entre 18 e 29 anos (51%). Os encarcerados seguem um molde criminalizado pela sociedade pois, sobretudo, são negros. Desta forma, nas cadeias brasileiras, encontra-se o percentual de 67% de negros aprisionados. Na região Norte e Nordeste, aproximadamente 90% dos presos são negros. É tormentoso certificar que, mesmo na região Sul, cuja média da população afrodescendente corresponde apenas 20%, as taxas de encarceramento de pessoas da etnia negra sejam significativamente maiores.
[8]O cenário está distante de uma solução. Julgando pelas ações e atitudes do governo federal para combater a chamada “crise”, teremos mais encarceramento e criminalização da pobreza, basicamente, resolver-se-á o encarceramento encarcerando, afinal. Direcionar investimentos para ampliação de infraestruturas, que se tornam depósitos de negros e pobres, tecnologia penitenciária e construção de novas unidades prisionais sem uma reorganização da política antidrogas e da atuação no combate às desigualdades sociais, tem sentido de que vamos financiar a continuidade de um sistema desumano e seletivo que compromete toda uma geração de jovens menos favorecidos por serem negros e pobres no Brasil.
Nos dados dos julgados do município de São Paulo, observa-se que existem mais negros na Justiça do que na população local. Em 2017, dos presos por tráfico, 63,6% eram pretos e 36,4%, brancos. Ocorre a inversão desta proporção quando relacionada à população local, onde há 37% de pretos e 61% de brancos, representando um destaque da população negra na comarca do município. Vale ressaltar que este destaque não está presente somente em São Paulo, mas também na maioria das comarcas do estado.[9]
As penas atribuídas aos negros, pobres e moradores de periferia estão longes de serem proporcionais às aplicadas aos brancos de classe média que cometem delitos iguais ou até mesmo mais severos. Nota-se uma gestão penal da miséria que deixa a punitividade escolher seus personagens preferidos, sempre pessoas desprivilegiadas, com as mesmas aparências, carregando fardos semelhantes. Neste contexto, é imprescindível ter em mente que a justiça atual brasileira não é mais cega, mas sim, bem clara que é feita por magistrados e promotores que selecionam penalmente quem será punido e como será punido, sem medo nenhum de tirar o pouco de quem não tem. Inegavelmente, até mesmo o último resto de dignidade que lhes sobra.
Ser contra a política do sistema criminal de encarceramento em massa é mais do que ser contra o racismo, é ser a favor de um princípio abolicionista, portanto.
Metodologia – percurso? Estudo dos casos selecionados para comprovar sua hipótese – porque esses casos?
A pesquisa explicativa possui caráter hipotético dedutivo, pois parte de proposições com alta probabilidade, baseando-se sobre cruzamento de dados a partir de estudos realizados por fóruns e órgãos de controle, tratando-se de casos e acontecimentos no Brasil sobre racismo, discriminação, desrespeitos e injustiça, diante da política careceria e o sistema penal atual.
Foram encontrados inúmeros casos de discriminação e racismo dentro do judiciário brasileiro, sendo 4 deles registrados na pesquisa como forma de comparar a justiça oferecida aos brancos e a justiça ofertada aos pretos, concluindo que, na maioria dos casos que envolvem negros e pobres, os juristas optam por utilizar jurisprudência, revelando uma aversão a análise de caso a caso, fechando os olhos para os fatos nos autos processuais.
Ao apresentar a política de encarceramento em massa e o sistema penal contemporâneo, observou-se que a justiça legisla penas severas para uma determinada classe, e beneficia outra. Os julgamentos falam mais sobre os perfis dos réus, e não sobre seus crimes. Desta forma, conclui-se que a lei é para todas, mas a aplicação fica a critério das vontades e valores dos magistrados e promotores que compõe a política jurídica brasileira. Houve um levantamento sobre o perfil dos encarcerados e o impacto midiático e social causado na população pela criação de um inimigo que, eventualmente, é preto, pobre e morador de zonas periféricas, sempre de condição humilde, provinda de uma condição desfavorecida dentro da sociedade.
Soba vertente das audiências de custodia, pode-se dizer que esta é a grande máquina de encarcerar. Dentro da pesquisa, foi possível analisar uma população carcerária de 773 mil presos, na proporção de dois negros para cada um branco. Os dados apurados partiram de estudos feitos pelo jornalismo investigativo da editora A Pública, do 14º Anuário de Segurança Pública e do Fórum Brasileiro de Segurança Pública.
Perfil dos Encarcerados
Dos 657,8 mil presos que informaram a cor, 66, 7%, ou seja 438,7 mil são negros. Os dados são referentes a 2019. Em pesquisa realizada pelo IBGE em 2018 sobre a população preta e parda que compõe as regiões do Brasil, foi analisado que a região Norte concentra 77,9% dos pretos e 71,80% de pardos do Brasil, enquanto o Sul concentra 74,12% da população branca, com apenas 4,81% de pretos e 20,66% de pardos.
A quantidades de negros nas prisões aumentou 14% em 15 anos, diferentemente de brancos, que caiu 19%, como aponta o 14º Anuário de Segurança Pública, divulgado em sua última atualização em 18 de outubro de 2020.
Nesta métrica, o Anuário conclui que dois em cada três presos são pretos. Segundo os dados expostos no documento, nota-se a forte e naturalizada desigualdade racial dentro sistema prisional brasileiro, constatada pela maior severidade dos tratamentos e punições aplicadas aos negros. Na medida em que passam os anos, as prisões do país estão se tornando, espaços reservados a um perfil populacional cada vez mais idêntico, com pessoas da mesma classe social, com a mesma escolaridade – ou sem escolaridade – negras e jovens.
Os dados apresentados no 14º Anuário de Segurança Pública mostram, conforme os dados, uma forte desigualdade racial no sistema prisional, que pode ser percebida no tratamento punitivo destinado aos negros. Concorrente a isto, as indiferenças que os negros estão submetidos social e financeiramente fazem com que tenham papel principal nas políticas de encarceramento brasileiras.
A pesquisadora associada do Fórum Brasileiro de Segurança Pública, Amanda Pimentel, releva que não só existem condições que levam maior quantidade de negros do que brancos para o cárcere, mas também, a existência de um tratamento desigual dentro do sistema judiciário.
"As prisões dos negros acontecem em razão das condições sociais, não apenas das condições de pobreza, mas das dificuldades de acesso aos direitos e a vivência em territórios de vulnerabilidade, que fazem com que essas pessoas sejam mais cooptadas pelas organizações criminosas e o mundo do crime. Mas essas pessoas também são tratadas diferencialmente dentro do sistema de justiça. Réus negros sempre dependem mais de órgãos como a Defensoria Pública, sempre têm números muito menores de testemunhas. Já os brancos não dependem tanto da Defensoria, conseguem apresentar mais advogados, têm mais testemunhas. É um tratamento diferencial no sistema de justiça. Os réus negros têm muito menos condições que os réus brancos", diz.
Nas análises do Fórum, a cada 100 brancos, 200 negros adentram e permanecem no sistema prisional. Computando o dobro de casos. A maneira como ao cárcere é organizada, remete-se incontestavelmente para a comunidade negra, que por sua, comete mais crimes patrimoniais, que se explicam com o ambiente em que vivem e a condição socio econômica que possuem.
[10]Vale ressaltar que outro aspecto importante da política de encarceramento em massa é a dificuldade do combate à violência, em razão do fortalecimento das organizações criminais, pois, ao adentrar o sistema penitenciário, não é incomum que homens e mulheres se associem ao crime organizado dentro do sistema prisional. Desta forma, o direito penal e processual penal brasileiro tem experimentado possibilidades de sanções diversas da prisão, sobretudo com a edição da Lei n°. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), reservando o encarceramento, seja a prisão (penal), seja a prisão cautelar (processual), para casos excepcionais.
A pesquisa mostra que o perfil da população prisional do país é o mesmo das vítimas de homicídio. Homens jovens, negros e de baixa escolaridade. Em 2019, somente os homens representaram 95% da população total encarcerada.
Sob o viés da Lei de Drogas, os números estudados continuam em distorção entre pretos e brancos. Em um levantamento realizado pela agencia de jornalismo investigativo A Pública, constatou-se, com a análise de 4 mil sentenças de tráfico em 2017, que negros são mais condenados por tráfico e com menos drogas em São Paulo. Ainda, analisou-se que grande parte das apreensões é bastante inferior a 100 gramas e 84% dos processos que constavam até 10 gramas tiveram como testemunhas principais, policiais.
Ao observar os dados, vemos que os negros sofrem condenações em maior proporção. Os magistrados condenaram, dentro dos processos analisados da cidade de São Paulo, mais negros do que brancos. Houve condenação para 71% dos negros acusados pelo Ministério Público no processo, levando a um total de 2.043 réus. sobre os brancos, a incidência de condenação é de 67%, ou seja, 1.097 condenados.
Dentro do estudado, os negros são processados com menores quantidades de drogas do que os brancos. Em média, entre os condenados brancos, foram apreendidas cerca de 85 gramas de maconha, 27 gramas de cocaína e 10,1 gramas de crack. Números inferiores as quantidades encontradas com brancos, que em média, portavam 65 gramas de maconha, 22 gramas de cocaína e 9,5 gramas de crack, como ilustra o gráfico abaixo.[11]
No senso comum, o medo do crime vem, frequentemente, associado ao ideal de perfil social dos indivíduos. Com esses ideais impostos pela mídia e pelo judiciário, não é incomum que liguem o crime a determinadas etnias, e acreditem que há uma hipótese de inclinação preferencial de um determinado grupo para cometer infrações penais. Em tese, os cidadãos pretos e pardos aparecem nessa ideia construída no imaginário coletivo.
- CASO BRENO FERNANDES SOLON BORGES, “O FILHO DA DESEMBARGADORA”.
No dia 8 de abril de 2017, Breno Fernandes Solon Borges, 37, filho da desembargadora Tânia Garcia, então presidente do Tribunal Regional Eleitoral e integrante do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, foi flagrado pela Polícia Rodoviária Federal com aproximadamente 130 quilos de maconha e 270 munições de uso restrito de fuzil e uma pistola 9 milímetros. Inicialmente, a droga encontrava-se na carreta reboque que estava atrelada ao carro do Breno, um Jeep, e em uma caminhonete F-250. Em março de 2018, após um ano das investigações, durante treinamento de cães farejadores, foi encontrada maconha também no Jeep.
Dado os acontecimentos, a Justiça de Mato Grosso do Sul, após dois Habeas Corpus optou por retirar Breno da penitenciária em que cumpria pena para interna-lo em uma clínica psiquiátrica, pois, como alega a defesa, os crimes foram cometidos porque o réu sofria de Síndrome de Borderline, que incapacitava Breno de responder por seus atos. Breno nem a família havia comunicado anteriormente a doença.
Após negado o primeiro pedido, a defesa recorreu ao Tribunal de Justiça e o desembargador Ruy Celso Barbosa Florence, colega da mãe de Breno determinou a transferência para uma clínica.
Breno, que já havia sido preso antes, em uma festa de carnaval, com uma pistola, e, enquanto respondia processo por porte ilegal de arma, recebeu outro mandado de prisão por estar sendo investigado pela Polícia Federal, por ajudar na fuga de um chefe do tráfico que havia saído do presidio para realizar exames médicos.
A defesa recorreu novamente, e o desembargador responsável pelo caso era José Ale Ahmad Netto, que concedeu novo habeas corpus, e veio a criticar a decisão do magistrado da primeira instância, pois, em suas palavras, ele teria “implicando obstáculo indevido ao direito do paciente, que necessita de imediata submissão a tratamento de saúde”.
Por fim, em outro processo de novembro de 2018, Breno veio a ser condenado a 9 anos e 6 meses de prisão acusado de organização criminosa, lavagem de dinheiro e concurso de crimes.
Evidente e incontestavelmente, o histórico criminal de Breno não foi um chamariz para que houvesse dificuldades na fluidez do caso. O réu conseguiu, sem muitas manobras e comprovações, o direito de cumprir sua pena em uma clínica psiquiátrica de sua escolha. Neste caso em questão, a condição familiar e a classe social de Breno contribuíram de forma significativa para a obtenção de privilégios, mesmo havendo uma extensa ficha de crimes, e opiniões de profissionais da área da saúde[12] que comprovaram que o Transtorno de Borderline não é porta de entrada para o cometimento de crimes e condutas delituosas de tamanha proporção.
- CASO DJ RENAN DA PENHA
Rennan Santos da Silva, conhecido como DJ Rennan da Penha, foi condenado a seis anos e oito meses de prisão por associação ao tráfico de drogas. Para o desembargador que julgava o caso, Antônio Carlos Nascimento Amado, da 3ª Câmara Criminal do TJ-RJ, o DJ seria “olheiro”, tendo como função relatar para os traficantes a movimentação dos policiais, organizar bailes e produzir músicas que “enalteciam traficantes”.
Em uma postagem nas redes sociais, Rennan posa com uma arma que a investigação não garantiu que fosse verdadeira, e, diferente do ocorrido com Breno Borges, o objeto não foi tomado como insignificante, pelo contrário, fora usado como prova no processo de acusação do DJ.
As provas usadas pelo Ministério Público foram posts de uma rede social do DJ e depoimentos de duas testemunhas anônimas, que supostamente viram Rennan se comunicando com os traficantes para informar sobre a movimentação da polícia.
Em primeira instância, Rennan havia sido inocentado, pois, para a juíza responsável pelo caso, não havia provas suficientemente incriminadora para comprovar a existência de sua ligação com o tráfico. Entretanto, o Ministério Público recorreu e criminalizou o DJ. A defesa entrou com pedido de habeas corpus no STF, que foi negado, requerendo o julgamento em liberdade. A ministra Rosa Weber utilizou a jurisprudência do STF ao argumentar sobre sua decisão, explicando que reconhece a ser constitucional a prisão em segunda instância.
Sob a ótica realística e sensata, a sentença foi bastante contraditória, desrespeitando todos os limites do princípio da proporcionalidade. A decisão foi construída sobre pilares de suposições, e esconde um mais que visível preconceito racial e social.
- CASO THOR BATISTA
Thor Batista, filho de Eike Batista é conhecido por seu histórico truculento de crimes e impunidade. Um dos (des)casos que compõe este vasto histórico, e que será abordado no presente trabalho, ocorreu quando Thor estava dirigindo uma McLaren quando atropelou e matou o ciclista Wanderson Pereira dos Santos, de 30 anos, em Duque de Caixias, em março de 2012. O primeiro laudo pericial, feita pela Polícia Civil mostrou que Thor estava dirigindo a 135 km/h. Entretanto, em segunda análise feita pelo Departamento Geral de Polícia Técnico e Científica (DGPTC), foi definido que ele dirigia a, no máximo, 115 km/h. Dadas as controvérsias, o primeiro laudo restou retirado do processo.
Thor, à época, foi condenado por homicídio culposo, mas foi liberado em seguida, pois pagou multa de 1 milhão de reais, perdeu a licença para dirigir e aceitou prestar serviços comunitários por dois anos. Acontece que, em 2015, a 5ª Câmara Criminal do TJ-RJ aceitou, da defesa, uma apelação que visava inocentá-lo, reformando a sentença da primeira instância. Thor foi inocentado em 2012, a decisão ocorreu por maioria dos votos dos desembargadores. A Câmara é composta por três magistrados.: Luiz Felipe da Silva Haddad e Paulo de Oliveira Baldez votaram a favor da absolvição. Já Cairo Ítalo Franca David, por sua vez, foi o único que decidiu pela condenação do filho de Eike.
- CASO RAFAEL BRAGA
Contrário a qualquer dispositivo do Código Penal e da Constituição Federal, Rafael Braga foi o único preso nas “Jornadas de Junho” de 2013. Em 20 de junho, Rafael foi conduzido à delegacia por ter em sua mochila um recipiente com desinfetante, considerado pelas autoridades como, material “supostamente” explosivo. Após ser detido, veio a cumprir pena de cinco meses de prisão preventiva, tendo sido condenado em primeira instância. No mês de setembro, a Defensoria Pública pediu a revogação da prisão por ter sido julgada improcedente pelo juiz da 32ª Vara Criminal. Em 2 de dezembro de 2013, Rafael Braga foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão.
Em outubro do ano seguinte, o catador de latas teve progressão para o regime semiaberto, e passou a trabalhar em um escritório de advocacia na área de serviços gerais. No final de 2015, Rafael conseguiu acesso ao regime aberto, voltou a conviver com a família na Vila Cruzeiro, mas com uso de tornozeleira eletrônica. Contudo, um mês depois, quando estava fazendo compras, foi novamente preso por policiais da Unidade de Polícia Pacificadora (UPP) da Penha por, novamente, supostamente portar drogas e um rojão.
Foi então que, em 2017, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro sentenciou Rafael, por decisão do juiz Ricardo Coronha Pinheiro, a 11 anos e 3 meses de prisão por tráfico e associação ao tráfico de drogas. A defesa considerou a prisão incontestavelmente arbitrária, como na primeira que ocorreu nas manifestações, por só ter considerações pelos depoimentos dos policiais do caso, tendo como base a Súmula 70 do TJ-RJ, que permite como prova oral exclusiva para condenações o uso de depoimentos de policiais.
No depoimento da audiência de instrução, Rafael Braga disse que os policiais tinham plantado provas contra ele, inclusive, forçando-o a cheirar cocaína que colocaram em sua mão. A defesa entrou com um pedido de habeas corpus para que o processo fosse respondido em liberdade. Na tentativa de manter a lisura do processo, a defesa pediu acesso ao GPS da tornozeleira, no momento da segunda prisão e acesso às imagens feitas pela câmera Polícia Militar e da UPP para onde foi Rafael antes de ser chegar à delegacia.
O juiz responsável pelo caso, Ricardo Coronha Pinheiro, negou o pedido da defesa para ter acesso a essas informações, pautando-se no argumento de que o registro do GPS e as imagens das câmeras não teriam contribuição para o processo.
A defesa questionou a falta de fundamentação para manter Rafael preso, mas, mesmo assim, o TJ-RJ prosseguiu com a condenação do ex-catador. Por maioria de votos, o Tribunal negou a apelação Instituto de Defensores de Direitos Humanos (IDDH) contra a sentença impôs pena de 11 anos e 3 meses de prisão.
Rafael Braga Vieira não carregava cartazes, bandeiras ou qualquer objeto que o identificasse como manifestante, ele apenas trabalhava como catador de recicláveis, seu caso ficou famoso pois viu sua vida mudar do dia para noite quando se tornou única pessoa na justiça brasileira a ser condenada por participar ativamente no protesto de 2013. É notável que, diante de todos os casos expostos, os negros e pobres têm mais dificuldades em participar de suas defesas, usufruir de seus benefícios e defender seus direitos.
- DA POLITICA CRIMINAL BRASILEIRA CONTEMPORÂNEA
Uma importante reflexão a ser feita sobre a política criminal contemporânea se dá pela existência de uma sociedade movida pelo fanatismo de promover e normalizar revanches sociais, desta forma, o paradigma se instaura quando aos ricos é cabível apenas a classificação de arrogantes e insensíveis, cujos crimes cometidos não alcançam grades proporções, e aos pobres, seus destinos ficam na mão dos integrantes da grande classe média, que se guardam sob a toga dos juízes.
O papel principal da guerra às drogas é do sistema de controle político criminal e econômico que acontece sem muitas formalidades nas comunidades negras. A “guerra às drogas” funciona com um apoio para o racismo e a discriminação, desta maneira, tem obtido sucesso em facilitar a criminalização de pessoas e famílias pobres e negras, e, consequentemente obtém grande vantagem de lucro com a demanda de expansão do complexo prisional-industrial.
A problemática que envolve o Sistema Penal se dá por tratar-se de um sistema mal estruturado e sem sintonia quando tratamos da forma como é colocado na teoria e a forma como é executado na prática, com seu modus operandi.
Posto isto, ao invés de ser uma teoria preventiva que tem como pilar a prevenção propriamente dita do crime, o sistema criminal é condicionante à teoria do etiquetamento. No tocante ao tratamento disponível para o crime e criminoso, o Sistema Penal não sustenta sua teoria na prática. Portanto, percebe-se a inviabilidade de alcançar e atuar para todos da mesma forma, sendo assim, o caminho seguido pelos segmentos é o da seletividade penal, econômica e social.
Neste sentido, Focault escreve sobre a impressão errônea de que a lei é para todos:
“...nessas condições seria hipocrisia ou ingenuidade acreditar que a lei é feita para todo mundo em nome de todo mundo; que é mais prudente reconhecer que ela é feita para alguns e se aplica a outros; que em princípio ela obriga a todos os cidadãos, mas se dirige principalmente às classes mais numerosas e menos esclarecidas; que, ao contrário do que acontece com as leis políticas ou civis, sua aplicação não se refere a todos da mesma forma; que nos tribunais não é a sociedade inteira que julga um de seus membros, mas uma categoria social encarregada da ordem sanciona outra fadada à desordem (Focault, 2008, p.229)”
Diferentemente dos elementos objetivos como a tipicidade e a ilicitude, a reprovação gerada pela culpabilidade surge a partir de fundamentos morais e éticos dentro da sociedade no momento de sua valoração. no sistema penal seletivo esses fundamentos são praticamente inexistentes.
Em suma, o sistema penal é iminentemente seletivo, do momento em que impõe definições do que deve ser considerado como conduta ilícita, até momento em que responsabiliza alguém por essas condutas e incide a sanção estatal sobre o indivíduo. Para selecionar e criminalizar um indivíduo, como explica Zaffaroni, é preciso que uma ação tenha sido praticada.
“Assim as instâncias iniciais do Sistema Penal, mais precisamente a polícia, elegem seus candidatos à criminalização e submetem-nos ao poder judiciário, que por sua vez, intervém para “limitar” a violência seletiva segundo critérios próprios diferentes dos que regem o restante do sistema. Estes requisitos não são capazes de eliminar a seletividade, apenas operam na sua redução” (ZAFFARONI, 2001, p. 245-246).
Haja vista, não somos todos vulneráveis na mesma proporção dentro do sistema penal, que se orienta por estereótipos do marginalizados e humildes causado pelo fenômeno do labelling approach, bem como com quem se solidariza com os mesmos, ocasionando uma forma de segregação na sociedade contemporânea.
CONCLUSÃO
Este breve estudo teve como objetivo central a exposição da problemática da seletividade penal brasileira, as medidas que se voltam ao encarceramento de massa, e sobretudo, as formas de discriminação e etiquatemento que ocasionam injustiças sobre determinados indivíduos. A seletividade penal em consonância com a política de drogas brasileiras reflete um direito preconceituoso, que discrimina indivíduos, impondo sobre a mídia e a sociedade um conceito equivocado de determina classe social, que, na prática, colabora para a existência de políticas criminais ineficazes.
Como abordado, o Direito Penal do Inimigo é contrário aos princípios de liberdade constitucional e democrática, se mostrando como um grande inimigo do Direito Penal que traz garantias. Neste caminho, observamos que para tratar de Direito penal, é preciso entender que o conceito de pena é diferente de vingança e punitivismo. Não podendo, por assim dizer, que a pena contemporânea brasileira possua caráter preventivo e ressocializador.
Com os ensejos do pensamento de direito penal seletivo, falou-se a respeito da teoria do etiquetamento, popularmente conhecida como “labelling approch”, aludindo que o indivíduo age em consonância com os estigmas que lhe são impostos, como ocorre, de fato, no sistema punitivo atual. Neste mesmo sentido, explica MORAES (2006, p. 299) “O panorama do atual Direito Penal nada mais representa, como pretendem Luhmann e Jakobs, que um retrato da sociedade. Nesse sentido, o ‘Direito Penal do Inimigo’ é o retrato da crise da humanidade”[13], aludindo sobre o tratamento indiferente e vexatório que uma parcela da sociedade recebe dentro das etapas da justiça.”
Ainda, ressalta-se que, impondo a falsa premissa da ideia central de caráter preventivo da criminalidade, jamais haverá a criação de outras medidas efetivas de repressão, senão o encarceramento. Neste sentido, ressalta-se a importância da Lei 9.099/96 (Lei dos Juizados Especiais) e a necessidade de maior observância, por parte dos magistrados, a penas alternativas. Analisados estes pontos, existe uma urgência para que se comece a pensar numa forma nova e efetivamente funcional de política criminal. Tratar a pena como forma de castigo e não de punição é, dada análise de dados, dar continuidade de uma cultura de encarceramento e superpopulação penal, deixando explicito que, hoje, o inimigo social é o populismo penal.
Diante do estudo de casos e da análise explicativa presente em toda a pesquisa, foi possível constatar uma grande relação de racismo e discriminação velados nos julgamentos por parte de membros da justiça, como juízes e promotores, que aplicam a lei de forma isolada e selecionada, fazendo com que a mesma norma atinja diferentes pessoas e perfis de diferentes formas, mascarando o preconceito e patenteando na sociedade a imposição de medo de determinados grupos, vislumbrando sua cor e classe social.
Por fim, foram apresentados casos reais, que representam o cotidiano dos menos favorecidos, e ilustraram a forma como o direito penal vem sendo aplicado. Eventualmente, o indivíduo que permanece preso é aquele que possui menores condições financeiras dentro da sociedade, em contramão às classes sociais mais altas, que nem mesmo chegam a serem procuradas pelo sistema. E, fortuitamente, quando isto ocorre, não imputa a pena com a pretensão de que seja cumprida, nem mesmo com caráter repressivo. Não obstante, o que se evidencia nesta presente pesquisa é a super elitização do Direito Penal, Em virtude da seletividade penal, mesmo estando comprovado que a classe social mais pobre não é a que mais comete crimes, são os integrantes que compõe o perfil das vítimas do punitivismo os mais perseguidos pelo sistema criminal, causando então, a contribuição para que se sustentem as estatísticas e a estigmatização que ocorre há anos e, dada a atua composição da sociedade, ainda perdurará.
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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
ZAFFARONI, Eugenio raul. O inimigo no direito penal: Tradução de Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de janeiro: Revan, 2007.
[1] Segundo dados atualizados do Banco de Monitoramento de Prisões do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) referente a 2019/2020.
[2] Para Lombroso, não existia independência e desenvolvimento do ser humano. O criminoso era um alguém inferior, sendo esta, uma característica hereditária e o delito por ele praticado ela representado como um sintoma causado por sua periculosidade, pois há de trazer consigo características de seus antepassados mais longínquos.
[3] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 133.
[4] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A palavra dos mortos: Conferência de criminologia cautelar, São Paulo: Ed. Saraiva, 2012.
[5] KHALED JUNIOR, Salah H.; ROSA, Alexandre Morais da. In dubio pro hell: profanando o sistema penal. 3. ed. rev. e ampl. Florianópolis: EMais, 2018.
[6] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001
[7] GÜNTER, Jakobs; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo, noções e críticas. 4. ed. Porto alegre: Livraria do advogado, 2010.
[8] Peres, Thiago Brandão. https://www.nexojornal.com.br/ensaio/2017/Criminaliza%C3%A7%C3%A3o-de-jovens-negros-e-pobres-um-retrato-do-sistema-penitenci%C3%A1rio-brasileiro. Nexo Jornal. São Paulo: 2017. Acesso em 20/10/2020.
[9] Dados presentes nos levantamentos de autos judiciais pela equipe de investigação da revista Publica: Fonseca, Bruno. https://apublica.org/2019/05/negros-sao-mais-condenados-por-trafico-e-com-menos-drogas-em-sao-paulo/. APublica. São Paulo: 2019 Acesso em 01/10/2020
Horiuchi, Elcio. https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2020/10/19/em-15-anos-proporcao-de-negros-nas-prisoes-aumenta-14percent-ja-a-de-brancos-diminui-19percent-mostra-anuario-de-seguranca-publica.ghtml. G1 Globo. São Paulo: 2020 Acesso em 25/10/2020
[11]Fonseca, Bruno. https://apublica.org/2019/05/negros-sao-mais-condenados-por-trafico-e-com-menos-drogas-em-sao-paulo/. APublica. São Paulo: 2019 Acesso em 01/10/2020
[12] “É muito difícil isso acontecer. É transtorno de personalidade emocionalmente instável. A pessoa vive intensamente: luto, alegria, tristeza, raiva. Altera o comportamento, mas não prejudica a capacidade da pessoa entender o que é certo e errado”, afirma o psiquiatra Jony Afonso Gonçalves Domingues, ao explicar a doença. - CRÉDITO: CAMPO GRANDE NEWS
[13] MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. A Terceira Velocidade do Direito Penal: o ‘Direito Penal do Inimigo’, 2006
