I – INTRODUÇÃO

Ao acompanhar o noticiário brasileiro no qual, com bastante frequência, nos informa sobre novos casos descobertos de desvios de recursos públicos, inclusive, envolvendo a participação direta de agentes públicos, nos colocamos em reflexão se a legislação existente em nosso ordenamento jurídico é suficiente para combater casos que envolvam a corrupção sistêmica que existe em nosso País.

A corrupção aqui deve ser compreendida como toda forma de obter junto ao Poder Público, com a participação ou não de agentes públicos, vantagens indevidas, notadamente, no que se refere à utilização de recursos públicos para benefício pessoal, de familiares e de terceiros, observando que a corrupção ocorre, também, nas relações travadas no âmbito privado, no entanto, este ponto não será objeto do estudo.  

É muito comum argumentar que a corrupção tem dois lados, considerando que para todo corruptor tem que existir a figura do corrupto, sendo que este atua em nome do Poder Público e, dessa forma, os atos e omissões desse agente público em benefício da corrupção atinge um número indeterminado de pessoas que, de alguma forma, dependem do Poder Público, a exemplo, da saúde e, portanto, os recursos públicos que são desviados desse setor é causa imediata de mortes ou de agravamento de doenças dos pacientes que deveriam ser atendidos pelo Sistema Único de Saúde.

O presente ensaio não tem como finalidade descortinar as origens, causas e soluções para a corrupção vivenciada, mas refletir sobre alguns pontos da Lei Anticorrupção, tratando-se de mais um instrumento legal que foi aprovado em nosso ordenamento para ser utilizado na prevenção e na repreensão dos casos de corrupção.

Para tanto, a partir desse introdutório, inicialmente iremos pontuar sobre a corrupção e, logo após, estabelecer os instrumentos normativos existentes em nosso ordenamento jurídico utilizados na prevenção e na repreensão desse ilícito, destacando a aprovação da Lei nº 12.846/13, denominada Lei Anticorrupção, passando a pontuar sobre a atuação cooperativa dos órgãos públicos cujas atribuições à aplicação dos atos normativos e, por fim, concluindo pela necessidade de mudança de postura para que a resposta à corrupção seja mais eficiente.

A metodologia adotada é bibliográfica realizada a partir de artigos jurídicos e doutrina, além da análise pontual da legislação e da jurisprudência nacional relacionada à temática, buscando oferecer argumentos úteis a uma reflexão sobre a suficiência ou não do arcabouço normativo ideal para o combate à corrupção.

II – A CORRUPÇÃO

No Brasil a corrupção é histórica considerando que desde o tempo colonial há notícias das buscas de vantagens através do Poder Público e, portanto, cultural porque está arraigada na praxe administrativa desenvolvida em nosso ordenamento jurídico, denominada de “jeitinho brasileiro”, tratando-se de um fenômeno sistêmico, a significar que está presente em toda estrutura estatal, mas não generalizado porque boa parte dos agentes públicos são pessoas comprometidas com a ética no serviço público.

É possível relatar diversas causas que levam à corrupção, servindo de exemplo, a burocracia extremada que faz com aquele que precise de algum consentimento por parte do Poder Público procure algum conhecido no serviço público ou alguém que conheça o sistema para acelerar o processo com resultado favorável a seu pedido e, para tanto, pode ofertar ou lhe ser solicitado algum tipo de benefício.

A burocracia é, talvez, uma das principais causas da corrupção porque cria excessos desnecessários para o exercício de uma atividade privada e, por tabela, para o desenvolvimento eficaz e célere das atividades estatais possibilitando o surgimento de um mercado de venda de facilidades.

Não se pode analisar a corrupção apenas sob o aspecto de obter vantagens financeiras, mas sob os mais diversos aspectos que envolvem a política do “toma lá, dá cá”, a significar a barganha política muito comum nos diversos municípios brasileiros em que o Prefeito contrata parentes e indicados de vereadores com a contrapartida de que estes votarão projetos do interesse daquele.

A corrupção não retira da sociedade somente recursos públicos, mas impede o desenvolvimento pleno de projetos de vida e, portanto, é um instrumento de violação de direitos humanos e, notadamente, da dignidade da pessoa humana, merecendo transcrição, sobre o tema, os ensinamentos de OLIVEIRA (2006, p. 234/235):

Consequência evidente da corrupção é a agressão aos direitos humanos. Na medida em que os recursos públicos são desviados para pagamento de propinas, para extensão de servidores, para fraudes, para compra de consciências, para liberação acelerada de verbas, para ganho em licitações, para não pagamento de tributos, para sonegação, enfim, para deturpação de qualquer espécie, o lesado, não é governo, mas o ser humano.

Nada mais verdadeiro.

A ausência de infraestrutura, de profissionais de saúde e de medicamentos retira a chance de cura ou de tratamento de saúde adequado para o paciente.

A ausência de infraestrutura, de profissionais de educação e material adequado retira dos estudantes, cujas famílias não tenham condições de pagar bons colégios e universidades, o acesso as melhores colocações no mercado.

A corrupção, em toda a sua dimensão, tem como consequência imediata a deficiência de serviços públicos que é prestado pelo Estado, direta ou indiretamente, e esses serviços têm relação direta com nossas vidas.

Na série histórica de índice de percepção da corrupção da transparência internacional[1], o Brasil vem regredindo, alcançado o pior patamar em 2018 e 2019. A questão, então, é saber se a legislação existente em nosso ordenamento jurídico é ou não deficitária para alterar esse quadro sistêmico de corrupção?

III – OS INSTRUMENTOS NORMATIVOS DE COMBATE A CORRUPÇÃO

O Brasil, há tempos, sofre de uma inflação legislativa que envolve todos os ramos do direito em consequência das particularidades de nossa Federação, a significar a edição de normas jurídicas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.

Como consequência há milhares de atos normativos primários e secundários provenientes dos diversos órgãos públicos e entidades administrativas que compõem a estrutura estatal.

Sobre o tema, reportamo-nos a pertinente observação de VILLELA (1986: 323):

O espírito de ordem é conatural à ideia de direito. O mesmo dinamismo, que pela regulação normativa quer alcançar a ordenada convivência dos homens em sociedade, dispõe, por assim dizer, de um olho interior, de uma visão voltada para dentro de si mesmo, que repele o caos, a obscuridade, a imprecisão. Exprimir o ordenamento jurídico em formulações límpidas, articuladas impõe-se como ideal tanto mais caro ao jurista quanto mais a civilização se distancia do período mítico do direito. Progressivo, portanto, à medida mesma em que a racionalidade se faz presente na história. Resistente, porém, à efetivação. Entre outras razões, porque a ânsia de ordem externa, que leva o Estado a multiplicar os instrumentos de controle social, acaba gerando, por artes de uma proporcionalidade invertida, o indesejável efeito de comprometer a ordem interna do sistema de comandos, cuja vulnerabilidade aumenta em função do volume e da complexidade de seus componentes. GRIFO NOSSO

Ao trazer tal observação para o presente estudo, podemos afirmar que a multiplicidade de normas jurídicas voltadas para o combate à corrupção não traz racionalidade e eficiência ao ordenamento jurídico, prejudicando, por vezes, a interpretação e a aplicação da legislação.

Sem pretensão de esgotar, podemos listar algumas das leis que, direta ou indiretamente, estão relacionadas com regras materiais e/ou processuais de combate à corrupção:

1. Decreto-Lei nº 2.848/40 (Código Penal);
2. Lei nº 1.079/50 (Leis de Crimes de Responsabilidade);
3. Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular);
4. Lei nº 4.737/65 (Código Eleitoral);
5. Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa);
6. Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições);
7. Decreto-Lei nº 201/67 (Lei de Crimes de Responsabilidade);
8. Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública);
9. Lei Complementar nº 64/90 (Lei das inexigibilidades);
10. Lei nº 8.137/90 (Lei de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo);
11. Lei nº 8.666/93 (Lei das normas gerais sobre licitações e contratos administrativos);
12. Lei nº 9.613/98 (Lei dos crimes de lavagem e ocultação de bens);
13. Lei Complementar nº 131/90 (Lei da transparência)
14. Lei Complementar nº 135/10 (Lei da Ficha Limpa);
15. Lei nº 12.527/11 (Lei de acesso à informação);
16. Lei nº 12.813/13 (Lei sobre conflito de interesses no âmbito federal);
17. Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção);
18. Lei nº 12.850/13 (Lei das organizações criminosas);
19. Lei nº 13.608/18 (Lei do disque-denúncia);

A lista não para por aí até porque não se indicou os atos normativos secundários (Decretos, Resoluções, etc.) editados com base na legislação, não se indicou as convenções internacionais e respectivos atos normativos de internalização em nosso ordenamento.

Ainda, não foi referenciada a legislação que institui e/ou regulamenta órgãos públicos e entidades administrativas responsáveis pela prevenção e repressão à corrupção, a exemplo, do TCU (Tribunal de Contas da União), da CGU (Controladoria Geral da União), do COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), do MP (Ministério Público), da AGU (Advocacia Geral da União), da PF (Polícia Federal), observando que alguns desses órgãos públicos, também, existem na estrutura dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A multiplicidade normativa aliada à diversidade de órgãos públicos e entidades administrativas que atuam no combate à corrupção já permite adiantar uma questão problemática, qual seja, a delimitação das atribuições de cada um desses órgãos públicos e entidades administrativas.

Para melhor compreensão há alguns anos surgiu à dúvida se o Ministério Público poderia conduzir investigações ou se essa atribuição seria exclusiva da polícia judiciária e, sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal decidiu que sim ao julgar o RE 593727[2], fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 184):

O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/1994, art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa Instituição.

Em outra oportunidade, a discussão envolvia a legitimidade do Delegado de Polícia para celebrar acordo de delação premiada e, mais uma vez a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal[3] que decidiu pela possibilidade, vide ementa:

DELAÇÃO PREMIADA – ACORDO – CLÁUSULAS. O acordo alinhavado com o colaborador, quer mediante atuação do Ministério Público, quer da Polícia, há de observar, sob o ângulo formal e material, as normas legais e constitucionais. DELAÇÃO PREMIADA – ACORDO – POLÍCIA. O acordo formalizado mediante a atuação da Polícia pressupõe a fase de inquérito policial, cabendo a manifestação, posterior, do Ministério Público. DELAÇÃO PREMIADA – ACORDO – BENEFÍCIOS – HOMOLOGAÇÃO. A homologação do acordo faz-se considerados os aspectos formais e a licitude do que contido nas cláusulas que o revelam. DELAÇÃO PREMIADA – ACORDO – BENEFÍCIO. Os benefícios sinalizados no acordo ficam submetidos a concretude e eficácia do que versado pelo delator, cabendo a definição final mediante sentença, considerada a atuação do órgão julgador, do Estado-juiz.

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Os casos ilustrados, em que pese envolver questões penais, servem para demonstrar a atual discussão atinente à delimitação de atribuições e o protagonismo que envolve a atuação dos órgãos de controle, discussão essa que, também, surge com a aplicação da Lei Anticorrupção, notadamente, quando em confronto com a Lei de Improbidade Administrativa, mas antes de adentrar tal discussão importa traçar breves comentários a alguns pontos da Lei nº 12.846/13, notadamente, sobre o acordo de leniência.

IV – A LEI ANTICORRUPÇÃO E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei nº 12.846 de 01/08/13 surgiu logo após um contexto de manifestações sociais iniciadas em julho/2013 que, em um primeiro momento, tiveram por norte o aumento tarifário do transporte público no Município de São Paulo, mas que acabou se espalhando pelo País como forma de protesto de diversas pautas e, entre elas, a corrupção.

Ainda, no plano internacional, a lei referida lei tem como paradigma a Convenção da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (1999), a Convenção das Nações Unidas contra o crime transnacional (Convenção de Palermo de 2000) e a Convenção das Nações Unidas contra a corrupção (Convenção de Mérida de 2003).

Referida lei, denominada “lei anticorrupção” dispõe sobre a responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração nacional ou estrangeira, contendo os seguintes capítulos: a) disposições gerais; b) dos atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira; c) da responsabilização administrativa; d) do processo administrativo de responsabilização; e) do acordo de leniência; f) da responsabilização judicial; e, g) disposições finais.

A lei nº 12.846/13 chegou a ser alterada substancialmente pela Medida Provisória de nº 703/15, inclusive, com reflexos na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), mas perdeu a eficácia por não ter sido convertida em lei no prazo constitucionalmente estipulado    

Não faltaram críticas à respectiva legislação até mesmo pela aparente incompatibilidade de algumas de suas regras com as demais normas jurídicas já existentes, a exemplo, da previsão do acordo de leniência, instrumento cuja finalidade era expressamente vedada na Lei de Improbidade Administrativa.

Um dos pontos a ser destacados é que referida responsabilidade administrativa e civil é objetiva e, portanto, a pessoa jurídica poderá ser responsabilizada por atos praticados, em seu benefício, por seus diretores, administradores, prepostos e/ou funcionários independentemente da responsabilidade pessoal destes, cuja responsabilidade é subjetiva. A partir desse aspecto legal, indicamos duas diferenças entre a LAC (Lei Anticorrupção) e a LIA (Lei de Improbidade Administrativa), no quadro abaixo:

A LAC não é voltada para a pessoa natural, a qual responde de forma subjetiva pelos danos causados, no entanto, é possível que algumas de suas regras lhe sejam estendidas, a exemplo, do acordo de leniência imunizando as pessoas naturais, responsáveis pela empresa, de responder no âmbito administrativo e civil pelos danos causados.

Da mesma forma, a LIA não foi concebida para a aplicação às pessoas jurídicas, mas essas podem ser responsabilizadas na condição de beneficiárias do ato ímprobo conforme se infere do art. 3º da Lei 8.429/92[4].

Um segundo ponto é que as alterações societárias não excluem a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica nos casos de transformação, alteração contratual ou cisão, no entanto, no caso de incorporação ou fusão a pessoa jurídica sucessora, respectivamente, mantida ou criada somente responderá pela multa e pela reparação do dano, salvo nos casos de simulação ou fraude na respectiva operação. 

Ainda, haverá responsabilidade solidária, quanto às sanções de multa e do dever de reparação integral, se a pessoa jurídica causadora do dano integrar grupo econômico (controlada, coligada, ...).

O art. 5º da Lei nº 12.846/13 estabelece um rol de atos lesivos à Administração Pública Nacional ou Estrangeira, havendo quem advogue se tratar de rol taxativo, no entanto, não se tratando de sanções penais, mas administrativas e cíveis, entendemos que o rol deve ser considerado exemplificativo, aplicando-se aqui o mesmo raciocínio já desenvolvido na doutrina no que se refere à Lei de Improbidade Administrativa, até porque a LAC não abrange todas as possibilidades de atos lesivos que podem ser praticados, a exemplo, do desvio de bens públicos móveis.

A LAC prevê duas formas de responsabilização: administrativa e judicial.

Assim, a Administração Pública lesada deverá promover através da autoridade máxima da cada um dos Poderes, de ofício ou por provocação, a abertura de processo administrativo que poderá, após o devido processo legal, resultar na aplicação de multa e publicação extraordinária da decisão condenatória, sem prejuízo da reparação integral do dano.

Além da responsabilidade administrativa, nada impede o ajuizamento de ação pela Administração Pública lesada, através da advocacia pública, ou pelo Ministério Público para fins de aplicação, sem prejuízo da reparação dos danos, das seguintes penalidades: a) perdimento de bens, direitos e valores que represente vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração; b) dissolução judicial; c) suspensão ou interdição parcial de suas atividades; e/ou d) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos públicos ou entidades controladas pelo poder público pelo de 01 a 05 anos.

Caso a Administração Pública lesada não adote as providências para a responsabilização administrativa e judicial da pessoa jurídica infratora, o Ministério Público poderá aviar ação requerendo a aplicação das sanções administrativas e judiciais, sem prejuízo de responsabilizar o agente público relapso e/ou omisso.

Aqui mais uma diferença em relação à Lei de Improbidade Administrativa visto algumas das sanções previstas na LAC são semelhantes às sanções já previstas na LIA e, no caso abaixo, a LAC acaba sendo mais benéfica, vide:

Outro ponto que referencia o estudo é a previsão na LAC do acordo de leniência que vem a ser uma técnica consensual e condicionada de solução do litígio para responsabilização da pessoa jurídica desde que essa se comprometa a colaborar com a identificação dos demais participantes e envolvidos nos atos lesivos e com a apresentação de informações e documentos que permitam a Administração Pública lesada apurar os fatos, assumindo o compromisso de não reiteração de condutas lesivas com a adoção de medidas de integridade e, como contrapartida, a pessoa jurídica poderá ter redução das penalidades.

Em reforço transcreve o entendimento de CARVALHO FILHO (2019, p. 1555) sobre o acordo de leniência:

O acordo de leniência traduz negócio condicionado, submetendo-se a determinadas condições, sem as quais não pode ser firmado. Assim, cumpre que a pessoa jurídica: (a) seja a primeira a se manifestar sobre sua intenção de colaborar com a investigação do ilícito; (b) interrompa sua atividade ilícita sob investigação logo após a propositura do acordo; (c) admita sua participação no ilícito; (d) coopere com as investigações e o processo administrativo; (e) compareça, quando solicitada, a todos os atos processuais (art. 16, §1º, I a III). Houve tentativa de suprimir a primeira das condições supramencionadas, o que banalizaria o acordo e afastaria eventuais punições, mas, em bom momento, a intenção acabou frustrada. As benesses daí oriundas alcançam apenas a entidade que primeiramente propõe o acordo.       

O acordo de leniência não era novidade no ordenamento jurídicio visto que já previsto na Lei Antitruste, conforme se infere no art. 86 e 87 da Lei nº 12.529/11[6] que estrutura o sistema brasileiro de concorrência e estabelece as atribuições do CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o que acarreta uma sobreposição de atuação de atores no combate dos atos de corrupção.

A multiplicidade normativa traz uma dificuldade técnica, qual seja, a celebraçao do acordo de leniência no âmbito da Lei Anticorrupção não impede que a pessoa jurídica seja responsabilizada com base na Lei de Impropridade Administrativa e na Legislação inerente a Licitações e Contratos Administrativos nos termos do art. 30 da Lei nº 12.846/13 e, tampouco, impede a atuação do CADE, sobressaindo, portanto, a necessidade da atuação cooperativa dos órgãos de controle.

V – ATUAÇÃO COOPERATIVA DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS E ENTIDADES ADMINISTRATIVAS NO COMBATE À CORRUPÇÃO

Conforme dito, há uma diversidade normativa e uma pluralidade de atores, que atuam em nome do Poder Público, responsáveis pelo combate a corrupção, o que não necessariamente traz efetividade a partir das medidas adotadas, notadamente, quando se busca assumir o protagonismo na atuação.

Qual seria o sistema ideal para o combate à corrupção?

Uma primeira opção seria a atuação isolada de órgãos públicos e entidades administrativas, cada uma, com funções próprias, mas não necessariamente exclusivas, permitindo que diversos atores desempenhem as mesmas atribuições sem que haja interação entre os mesmos.

Uma segunda opção seria a atuação cooperativa entre os diversos órgãos públicos e entidades administrativas, permitindo a atuação em conjunto para a adoção de medidas preventivas e repressivas contra a corrupção.

Quando se analisa a literalidade da legislação de combate à corrupção, notadamente, a Lei nº 8.429/92 (LIA) e a Lei nº 12.846/13 (LAC) o que se percebe é que o sistema não foi concebido para uma atuação cooperativa entre os diversos órgãos e entidades administrativas.

Por exemplo, quando uma denúncia chega ao conhecimento do Tribunal de Contas do Estado e o mesmo decide por sua incompetência por envolver recursos públicos federais, qual a conduta a ser adotada: encaminhar a denúncia para o Tribunal de Contas da União ou simplesmente extinguir o processo. Por vezes, o processo é extinto sem que haja análise técnica da gravidade ou não da denúncia e sem que tal conduta chegue ao conhecimento do Ministério Público.

O que se quer destacar é que a sobreposição da rede de accountability, com regras rígidas de atribuições e competência, acaba por prejudicar o efetivo combate à corrupção quando um dos atores pretende assumir o protagonismo na adoção das medidas de combate à corrupção ou, lado outro, se manter inerte.

Tal protagonismo fica evidenciado no que se refere à colaboração premiada e ao acordo de leniência com relação a quem tem competência para celebrá-los, notadamente, quando se há discricionariedade em formalizar ou não o acordo, até porque envolve uma estratégia tanto por parte dos órgãos de controle, quanto das pessoas naturais, no caso da colaboração premiada, quanto da pessoa jurídica, no caso do acordo de leniência.

A estratégia aqui significa que, de um lado, os órgãos de controle não tem ainda a dimensão dos ilícitos e dos atores envolvidos e, de outro, as pessoas naturais e as pessoas jurídicas não tem interesse em escancarar todos os ilícitos cometidos, mas tão somente aqueles que já são de conhecimento dos órgãos de controle e que lhe possam render um bom acordo, considerando, ainda, que os ilícitos informados devem ser corroborados com provas.

Naturalmente que a descoberta posterior de ilícitos não revelados podem prejudicar os benefícios decorrente da colaboração premiada e/ou do acordo de leniência e, por isso, os envolvidos devem sopesar se irão, efetivamente,  contribuir ou se somente buscam um acordo para ter redução de penalidades contando com a deficiência no levantamento e descoberta dos demais atos e condutas ocultados quando da celebração do negócio processual.

A estratificação de funções no combate a corrupção com diversos órgãos públicos e entidades administrativas envolvidas com atribuições próprias sem atuação conjunta e colaborativa acaba, por vezes, gerando questionamentos e até nulidades no âmbito judicial, o que poderia ser evitado se houvesse uma rede compartilhada com estratégias bem definidas.

Os Tribunais Superiores, por diversas vezes, já anularam processos judiciais que envolviam condutas ilícitas graves por não respeito à formalidade e/ou a competência, a exemplo, da anulação dos processos judiciais decorrentes das operações da polícia federal “castelo de areia” e “satiagraha” pelo Superior Tribunal de Justiça por erros procedimentais, as quais naturalmente envolviam a persecução penal, não obstante a ideia pode ser transportada para a seara administrativa.

Isto porque o art. 16, §10 da Lei nº 12.846/13 estabelece a competência da Controladoria Geral da União para celebrar no âmbito federal acordo de leniência, mas não estabelece os efeitos desse acordo, o que não impediria, em tese, a atuação dos demais órgãos, a exemplo, do CADE, da Advocacia Geral da União, do Ministério Público Federal e do Tribunal de Contas da União e, portanto, somente a interação e atuação coordenada desses órgãos públicos e entidades administrativas as autoridades reduziria a incerteza quanto à abrangência dos efeitos do referido acordo, trazendo maior segurança jurídica e previsibilidade para as pessoas jurídicas interessadas em firmar tal instrumento.

No âmbito da operação “lava jato”, o Ministério Público Federal assumiu o protagonismo de celebrar acordos de leniência firmando o primeiro em outubro de 2014[7], constando cláusula expressa sobre a comunicação da realização do acordo aos demais órgãos de controle e a possibilidade de sua participação nos acordos de leniência realizados por outros órgãos públicos.

Alguns dos acordos de leniência celebrados pelo Ministério Público Federal foram judicializados[8], a exemplo do seguinte julgado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI ANTICORRUPÇÃO. MICROSSISTEMA. ACORDO DE LENIÊNCIA. VÍCIO DE COMPETÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DETERMINADA. 1. A Lei nº 12.846/2013, denominada Lei Anticorrupção (LAC) estatuiu sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas de natureza privada pela prática de atos contrários aos interesses do Poder Público e sua administração, tanto nacionais quanto estrangeiras. 2. O Acordo de Leniência pressupõe como condição de sua admissibilidade que a pessoa jurídica interessada em fazê-lo manifeste prima facie sua disposição, reconhecendo expressamente a prática do ato lesivo, cessando-o e prestando cooperação com as investigações, além de reparar integralmente o dano causado. 3. O Acordo de Leniência é uma espécie de colaboração premiada em que há abrandamento ou até exclusão de penas, em face da colaboração na apuração das infrações e atos de corrupção, justamente para viabilizar maior celeridade e extensão na quantificação do montante devido pelo infrator, vis-a-vis a lesão a que deu causa, ao tempo em que cria mecanismos de responsabilização de co-participantes, cúmplices normalmente impermeáveis aos sistemas clássicos de investigação e, por isso, ocultos. Esse o objetivo da norma e sua razão de ser, tendo por pano de fundo, obviamente, o inafastável interesse público. 4. Enquanto a Lei de Improbidade Administrativa (LIA) busca, primordialmente, punir o agente público ímprobo, alcançando, eventualmente, o particular, a Lei Anticorrupção (LAC) tem por objetivo punir a pessoa jurídica envolvida em práticas corruptas, podendo também, em sentido inverso, identificar agentes públicos coniventes, levando-os, por consequência, para o campo de incidência da LIA. 5. Não há antinomia abrogante entre os artigos 1º e 2º da Lei nº 8.249/1992 e o artigo 1º da Lei nº 12.846/2013, pois, naquela, justamente o legislador pátrio objetivou responsabilizar subjetivamente o agente ímprobo, e nesta, o mens legislatoris foi a responsabilização objetiva da pessoa jurídica envolvida nos atos de corrupção. 6. No entanto, há que se buscar, pela interpretação sistemática dos diplomas legais no microssistema em que inserido, como demonstrado, além de unicidade e coerência, atualidade, ou seja, adequação interpretativa à dinâmica própria do direito, à luz de sua própria evolução. 7. Por isso, na hipótese de o Poder Público não dispor de elementos que permitam comprovar a responsabilidade da pessoa jurídica por atos de corrupção, o interesse público conduzirá à negociação de acordo de leniência objetivando obter informações sobre a autoria e a materialidade dos atos investigados, permitindo que o Estado prossiga exercendo legitimamente sua pretensão punitiva. 8. Nem seria coerente que o mesmo sistema jurídico admita, de um lado, a transação na LAC e a impeça, de outro, na LIA, até porque atos de corrupção são, em regra, mais gravosos que determinados atos de improbidade administrativa, como por exemplo, aqueles que atentem contra princípios, sem lesão ao erário ou enriquecimento ilícito. 9. Esse o contexto que levou o legislador a prestigiar o acordo de leniência tal como hoje consagrado em lei, quando abrandou ou excluiu sanções à pessoa jurídica que, em troca de auxílio no combate à corrupção, colabora com as investigações e adota programas de compliance e não reincidência na prática de atos corruptivos, desde que confirmada a validade do acordo de leniência. 10. A autoridade competente para firmar o acordo de leniência, no âmbito do Poder Executivo Federal é a Controladoria Geral da União (CGU). 11. Não há impedimentos para que haja a participação de outros órgãos da administração pública federal no acordo de leniência como a Advocacia Geral da União, o Ministério Público Federal e o Tribunal de Contas da União, havendo, portanto, a necessidade de uma atuação harmônica e cooperativa desses referidos entes públicos. 12. O acordo de leniência firmado pelo Grupo Odebrecht no âmbito administrativo necessita ser re-ratificado pelo ente competente, com participação dos demais entes, levando-se em conta o ressarcimento ao erário e a multa, sob pena de não ensejar efeitos jurídicos válidos. 13. Enquanto não houver a re-ratificação do acordo de leniência, a empresa deverá permanecer na ação de improbidade, persistindo o interesse no bloqueio dos bens, não porque o MP não pode transacionar sobre as penas, mas porque o referido acordo possui vícios que precisam ser sanados para que resulte íntegra sua validade, gerando os efeitos previstos naquele ato negocial. 14. Provido o agravo de instrumento para determinar a indisponibilidade de bens das empresas pertencentes ao Grupo Odebrecht.

Em síntese apertada, a União, através da Advocacia Geral da União, questionou os efeitos do acordo celebrado em ação de improbidade administrativa já aviada, argumentando, entre outros, pela existência de vício na celebração do acordo visto que não houve a participação da Controladoria Geral da União, no entanto, conforme se infere da ementa, não foi declarada a nulidade considerando a possibilidade de ratificação e/ou re-ratificação por parte desse órgão de controle. 

A questão da legitimidade para a celebração para a celebração do acordo de leniência ficou evidenciada no final de 2015 com a ediçao da Medida Provisória nº 703 que estabeleceu substanciais alterações na Lei nº 12.846/13, merecendo destacar o seguinte trecho da exposição de motivos[9]:

As inovações permitem em síntese que o acordo de leniência seja celebrado com a participação do Ministério Público e da Advocacia Pública, com o escopo de dar segurança jurídica às empresas celebrantes, tendo em vista os efeitos do acordo nas esferas administrativa e civil. Ou seja, o acordo de leniência celebrado com a participação os atores impedirá o ajuizamento de ação de improbidade administrativa e de quaisquer outras ações cíveis contra a empresa pelo mesmo fato objeto do acordo.

Restaria regulamentada, portanto, a atuação cooperativa dos diversos atores na concepção e formalização do acordo de leniência se não fosse um detalhe, qual seja, referida MP não foi convertida em lei no prazo constitucional, perdendo, assim, a sua eficácia.

A ausência de regulamentação expressa não impede que se reconheça como microsistema a legislação de combate à corrupção a exigir a interpretação coerente e harmônica, notadamente, entre a Lei Anticorrupção e a Lei de Improbidade Administrativa.

Em 2019 um passo foi dado nesse sentido, com a aprovação da Lei nº 13.964 de 24/12/19 que aperfeiçoa a legislação penal e processual penal, denominada pacote anticrime, a qual alterou a redação do art. 17, §1º da Lei nº 8.429 para permitir a celebração de acordo de não persecução cível, apesar desta lei não ter natureza penal e nem processual penal.

Em fecho, a eficácia do combate à corrupção não pode depender da atuação isolada e egoística dos órgaos de controle, notadamente, quando esses buscam o protagonismo na tomada de decisões, mas de uma rede cooperativa a fim de extrair a máxima efetivamente dos diversos instrumentos já regulamentados em nosso ordenamento jurídico. 

VI - CONCLUSÃO

O ato de buscar vantagens nas contratações públicas não é algo recente e desconhecido em nosso ordenamento jurídico, em vista de relatos históricos de corrupção desde o período colonial.

De lá para cá foram concebidos, aprovados e publicados diversos atos normativos primários e secundários, além de criação de diversos órgãos públicos e entidades administrativas para atuação no combate à corrupção.

A existência de uma diversidade normativa e de uma multiplicidade de órgãos e entidades de controle deveria mostrar efetivos resultados de redução ou extinção da corrupção em nosso País, mas a operação “lava jato” mostrou ao mundo que estamos longe de acabar com esse verdadeiro câncer que corrompe nossas instituições.

É no Congresso Nacional que tramitam os projetos de lei que podem reverter esse quadro com a aprovação de leis ou a alteração da legislação existente para combater a sensação de impunidade que existe em nosso País, notadamente, quando envolve políticos corruptos.

Por exemplo, no Congresso Nacional, aportou o projeto “dez medidas contra corrupção”, de iniciativa popular, avalizado pelo Ministério Público Federal, projeto esse duramente criticado por alguns membros do Congresso Nacional e até por parte de Ministros do Supremo Tribunal Federal. A pergunta é: Foi proposto um projeto de lei alternativo? O referido projeto “dez medidas contra corrupção” foi aprimorado em sua tramitação no Congresso Nacional? Houve a aprovação de medidas efetivas de combate à corrupção no período?

Ocorre que endurecer a legislação já existente não vem surtindo o efeito desejado visto que não há a celeridade necessária e adequada para, efetivamente, penalizar aqueles que corrompem, os quais acabam sendo beneficiados pelo sistema judiciário moroso e, notadamente, pela estrábica e distorcida visão do Poder Judiciário de que a presunção de inocência é um princípio fundamental absoluto, estando acima de outros princípios, também assegurados na própria Constituição Federal, a exemplo, da moralidade administrativa, o qual exige de nossos gestores uma atuação ética, honesta e leal.

A Lei Anticorrupção é só mais um instrumento inserido em nosso ordenamento jurídico para ser utilizada no combate à corrupção, no entanto, há ainda dúvidas sobre a efetividade da referida legislação, apontando o presente ensaio a questão da competência para a celebração do acordo de leniência.

Se as sanções cíveis, administrativas e penais atualmente já existentes não estão diminuindo os casos de corrupção, é hora de refletir se o sistema concebido nos últimos anos é eficiente e suficiente para evitar e reprimir o ato corrupto.

Uma das reflexões não é promover a alteração da legislação existente, mas da cultura de atuação dos órgãos de controle que devem deixar de lado o protagonismo para, cada vez mais, assumir uma atuação cooperativa, permitindo a troca de informações envolvendo a expertise desses órgãos públicos, o que, inclusive, permitirá uma melhor compreensão do cenário de ilicitude, até mesmo para subsidiar a celebração de colaboração premiada e de acordo de leniência.

Sem essa mudança de cultura, continuaremos assistindo judicialização de questões para decidir quem é o protagonista e quem é coadjuvante no combate à corrupção em nosso País.

VII – REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33ª Ed São Paulo: Atlas. 2019

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 21ª Ed. Belo Horizonte: Fórum. 2018

NEVES, Daniel Amorim Assumpção, OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de Improbidade Administrativa: direito material e processual. 6ª Ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO. 2018.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 5ª Ed. Salvador: Juspodivm. 2013.

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2006.

VILLELA, João Baptista. Da consolidação das leis civis à teoria das consolidações: problemas histórico-dogmáticos. Revista de informação legislativa, v. 23, n. 89, p. 323-338, jan./mar. 1986. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/181682. Acesso em 01/12/2020

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 13ª Ed. Saraiva: São Paulo. 2015.

[1] https://transparenciainternacional.org.br/ipc/

[2] Supremo Tribunal Federal. RE 593727, Relator(a): CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-175  DIVULG 04-09-2015  PUBLIC 08-09-2015

[3] Supremo Tribunal Federal - ADI 5508, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241  DIVULG 04-11-2019  PUBLIC 05-11-2019

[4] Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

[5] O art. 12 da Lei nº 8.429/92 estabelece uma gradação de sanções de acordo com o tipo de improbidade praticada, indicando, no quadro, as sanções quando o ato praticado envolva enriquecimento ilícito do agente público.

[6] A Lei nº 8.884/94, revogada pela Lei 12.529/11, já previa a possibilidade de acordo.

[7] https://www.conjur.com.br/dl/17dez-leniencia.pdf

[8] TRF 4ª Região. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5023972-66.2017.4.04.0000/PR - Rela. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA – DJ 22/08/2017

[9] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Exm/Exm-MP-703-15.pdf