Resumo: O presente artigo tem como objetivo realizar uma análise crítica sobre a teoria do direito penal do inimigo segundo o fenômeno no âmbito histórico. O trabalho é dividido em tópicos, sendo abordada no primeiro tópico uma introdução, em seguida, no segundo tópico, o conceito da teoria penal do inimigo e seus desdobramentos. No terceiro, será realizada uma abordagem do fenômeno do inimigo ao longo da história e, no quarto, algumas implicações. Por fim, será apresentada a conclusão da presente pesquisa. Verifica-se que a figura do inimigo não é criação contemporânea, mas algo construído ao longo da história com o pretexto de se legitimar a atuação do poder punitivo do Estado. Com isso, objetiva-se ressaltar a importância de respeitar a constituição do Estado de Direito.
Palavras-chave: Direito penal do inimigo. Estado Democrático de Direito. Direitos e garantias fundamentais. Devido processo legal. Presunção de inocência.
Introdução
Pautado em uma política pública de combate à criminalidade, o alemão Gunther Jakobs, o qual consolidou a teoria do direito penal do inimigo, propõe um tratamento diferenciado para determinados agentes, segundo o seu comportamento e o grau de periculosidade. Todavia, tal diferenciação seria compatível com o princípio segundo o qual todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, esculpidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos1 e em outras tantas legislações vigentes?
Justamente em virtude do crescente movimento punitivista e autoritário existente na atualidade no pensamento jurídico penal faz-se necessário a investigação das teorias e princípios aplicados, motivo pelo qual nasceu o interesse pela presente pesquisa.
Como metodologia de artigo científico utilizou-se a pesquisa bibliográfica, notadamente a obra de Eugenio Raúl Zaffaroni, bem como obras de autores brasileiros como Guilherme Souza Nucci, Aury Lopes Junior e Eugênio Pacelli, além de outros artigos científicos como fonte de pesquisa.
O Direito Penal do Inimigo
A teoria do direito penal do inimigo consiste numa política criminal segundo a qual deve haver um tratamento diferenciado àqueles indivíduos que não respeitam as normas da sociedade e que de certa forma romperam o contrato social.
Segundo Jakobs, existem situações radicais existentes dentro das sociedades nas quais alguns de seus membros rompem definitivamente com o modelo social, deles não podendo esperar a observância da ordem jurídica, razão pela qual deve existir esse tratamento desigual (PACELLI, 2016).
Nesse sentido, continua Pacelli, se referindo à teoria de Jakobs:
É por isso que ele sustenta que, em tais situações, existiria um direito penal do cidadão, voltado para aqueles dos quais se espera ainda os comportamentos devidos, e, outro, por ele designado direito penal do inimigo, orientado pelo risco de novas práticas criminosas, o que, por si só, justificaria a adoção de modelos de incriminação mais ajustados ao perigo (antecipação dos danos) e de normas processuais de maior alcance investigatório e acautelatório (...).
Logo, para Jakobs, os indivíduos sujeitos de direito seriam aqueles os quais se podem esperar um comportamento conforme a norma jurídica e que cumprem seus deveres e obrigações, sendo-lhe asseguradas as garantias penais e o devido processo legal, portanto. O inimigo, por sua vez, justamente em virtude de não se poder esperar dele o comportamento devido, não se incluiria entre os sujeitos de direito da comunidade, razão porque deve receber um tratamento diferenciado pelas legislações (PACELLI, 2016).
Sobre o tema, Guilherme Souza Nucci explica:
Direito penal do inimigo: trata-se de um modelo de direito penal, cuja finalidade é detectar e separar, dentre os cidadãos, aqueles que devem ser considerados os inimigos (terroristas, autores de crimes sexuais violentos, criminosos organizados, dentre outros). Estes não merecem do Estado as mesmas garantias humanas fundamentais, pois, como regra, não respeitam os direitos individuais. Portanto, estariam situados fora do sistema, sem merecerem, por exemplo, as garantias do contraditório e da ampla defesa, podendo ser flexibilizados, inclusive, os princípios da legalidade, da anterioridade e da taxatividade. São pessoas perigosas, em guerra constante contra o Estado, razão pela qual a eles caberia a aplicação de medidas de segurança e seus atos já seriam passíveis de punição quando atingissem o estágio da preparação. Admite-se, ainda, que contra eles sejam aplicadas sanções penais desproporcionais à gravidade do fato praticado (cf. GÜNTHER JAKOBS, Derecho penal del inimigo).
Trata-se, portanto, de um pensamento político criminal, onde a figura do inimigo seria uma condição da personalidade do sujeito, com adoções de penas desproporcionais, garantias processuais relativizadas, aumento do poder punitivo, etc. Ou seja, os direitos e as garantias do dito inimigo são restringidos de forma mais acentuada do que a limitação de direitos imposta aos agentes que não cometeram crime, ou que não estão sendo processados ou investigados, como medida de contenção.
Justifica-se a adoção de modelos de incriminação mais ajustados ao perigo (antecipação dos danos) e de normas processuais de maior alcance investigatório e acautelatório (PACELLI, 2016), dando ensejo ao aparecimento de novas condutas (antes atípicas), à antecipação a tutela penal, proliferação dos crimes de perigo abstrato e presumido e recrudescimento das penas2.
Aury Lopes Júnior, com bastante propriedade, fala sobre o tema:
O processo penal do inimigo segue a mesma fórmula do simbolismo cada vez maior, acrescentando-se boas doses de utilitarismo, aceleração antigarantista, eficientismo (que não se confunde com eficácia), agravado pela perigosa mania dos tribunais de flexibilizar as formas processuais através da relativização das nulidades (e consequente enfraquecimento das garantias do devido processo).
No mesmo sentido, Rachel Cardoso Pilati, citando Manuel Cancio Meliá, afirma que:
Segundo Jakobs, o Direito penal do inimigo se caracteriza por três elementos: em primeiro lugar, constata-se um amplo adiantamento da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico penal é prospectiva (ponto de referência: o fato futuro), no lugar de – como é o habitual – retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionalmente altas: especialmente, a antecipação da barreira de punição não é considerada para reduzir, correspondentemente, a pena cominada. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas.
Com isso, pergunta-se, com esse modelo há alguma aplicação discricionária dos princípios da igualdade, do devido processo legal, da presunção de inocência, previstos na Constituição brasileira?
De acordo com Eugênio Raúl Zaffaroni, esse tratamento diferenciado provoca uma contradição entre a doutrina penal e a teoria política do Estado Democrático de Direito, justamente porque implicaria em abandonar os princípios do Estado de Direito e passar ao Estado Absoluto, oportunizando-se situações para as mais conhecidas barbáries ocorridas no decorrer da história da humanidade.
Dessa forma, contrariando ao que propõe Jakobs, Zaffaroni sustenta a tese de que a aplicação da teoria do direito penal do inimigo seria incompatível com os princípios consagrados pelo Estado Democrático de Direito, sendo, portanto, a figura do inimigo um traço característico de Estados absolutistas e autoritários, violador de direitos e garantias individuais.
O fenômeno do inimigo ao longo da história
Para dar suporte a seu ponto de vista, Zaffaroni recorre à história da humanidade, demonstrando que a figura do inimigo existe há muito tempo, tratando-se, na verdade, de uma mera criação para se legitimar condutas autoritárias praticadas pelos núcleos de poderes existentes dentro da sociedade, numa tentativa de neutralizar determinados cidadãos considerados um perigo social.
Essa distinção entre cidadãos comuns e inimigos remonta ao Direito Romano, o qual se dava um tratamento diferenciado aos estrangeiros, estranhos e indisciplinados. Por serem desconhecidos e por uma consequência lógica, os estrangeiros inspirava-se a desconfiança e acabava tornando-se um perigo, o inimigo (ZAFFARONI, 2011).
Tem-se, ainda, a conhecida inquisição, marcada por um forte conteúdo religioso e regras processuais próprias, variando a identificação do inimigo conforme os interesses religiosos da época:
(...) o inimigo desta empresa, depois da extinção dos infelizes albigenses e cátaros, era Satã, o que deu lugar à primeira de uma longa lista de emergências, que seguiriam pelos séculos afora até a atualidade, ou seja, ameaças mais ou menos cósmicas ou apocalípticas que justificam uma guerra e, por conseguinte, demandam a individualização de um inimigo (...) (ZAFFARONI 2011)
Verifica-se, assim, a disseminação do medo na população e a instabilidade social para justificar o exercício diferenciado do poder punitivo:
(...) por detrás de toda individualização de um inimigo há um mito que lhe pretende conferir um caráter ôntico. Em relação a esse complemento nazista aos mitos tradicionais, agregava-se o fato de os judeus e os comunistas – categorias que, em parte, se superpunham – terem traído a Alemanha e terem levado o país à derrota na Primeira Guerra Mundial (...) (ZAFFARONI)
Nota-se, assim, que o tratamento diferenciado entre os cidadãos não é novidade, os assim considerados inimigos do Estado eram submetidos a um processo jurídico diferente, de acordo com os interesses da classe dominadora, e sem qualquer tipo de limite.
Durante o período da Guerra Fria, por exemplo, com a forte influência dos Estados Unidos da América, a figura do inimigo centrou-se no comunista e no subversivo, considerados obstáculos para o progresso social, sob o pretexto de que um governo comunista poderia ser uma ameaça à sociedade. Nesse período, houve diversos golpes de estado no planeta, instituindo-se ditaduras militares em diversos países latinos americanos. Houve, ainda, uma intensa crueldade e várias garantias penais foram mitigadas3, repreendendo-se qualquer indivíduo que manifestasse uma ideologia diversa da que propagava o poder central. Conferia-se tratamento diferenciado a esses cidadãos, mediante torturas, homicídios, desaparecimentos, etc (ZAFFARONI, 2011).
Verifica-se que o poder punitivo do Estado, mais uma vez, denotava-se seu aspecto seletivo, utilizando-se de discursos retóricos para neutralizar os "inimigos".
Noutro giro, após a Guerra Fria, instaurou-se o discurso de combate ao tráfico de drogas no continente americano, sendo considerado o traficante um indivíduo extremamente perigoso e que pretende enfraquecer a sociedade e a integridade das pessoas, criando-se um cenário adequado para edição de leis especiais para esses indivíduos e consolidando, mais uma vez, a teoria do direito penal do inimigo (ZAFFARONI, 2011).
Ainda segundo Zaffaroni, já no início do século XXI, a figura do inimigo ganhou mais um contorno após o atentado nos EUA em 11 de setembro de 2001, dando-se mais um passo à ampliação do poder punitivo do Estado, com o controle rigoroso sobre os estrangeiros e fortalecendo o aparado repressivo estatal.
Dessa forma, o terrorista era/é visto como inimigo da sociedade, porém, a dificuldade reside justamente nos excessos cometidos para se chegar a essa figura, que, alias, possui um conceito indeterminado, aberto, legitimando-se grandes arbitrariedades, a exemplo da controversa invasão do Iraque em 2003 (ZAFFARONI, 2011).
Não há duvidas de que tal acontecimento favoreceu a criação de mais um novo inimigo, pautado no discurso de ódio, tendo como criminoso a figura do muçulmano, alimentando-se preconceitos e dificultando a relação entre os povos (ZAFFARONI, 2011).
Cumpre destacar, ainda de acordo com Zaffaroni, a discriminação que vários imigrantes sofrem na Europa. O movimento migratório intensificou com o grande desenvolvimento da Europa, pessoas saem da África, por exemplo, em busca de melhores condições de vida e acabam sofrendo xenofobia e preconceitos em razão da raça e dos costumes, criando-se, dessa forma, mais um estereótipo de inimigo.
Infere-se, dessa forma, que a teoria do direito penal do inimigo utiliza-se de critérios filosóficos inspirados nas ideias de Hobbes e Kant, baseando-se em valores morais e culturais4.
Implicações do direito penal do inimigo
Na verdade, segundo Zaffaroni, a figura do inimigo nunca desapareceu da realidade operativa do poder punitivo nem da teoria jurídico-penal (que poucas vezes o reconheceu abertamente e, quase sempre, o encobriu com os mais diversos nomes). Trata-se de um elemento conceitual contraditório dentro do Estado de direito porque arrasta a semente de sua destruição 5.
Justifica-se a criação do direito penal do inimigo em razão da necessidade, contudo, da exceção sempre se invoca a necessidade que não conhece limite, pois esse limite é estabelecido justamente por quem exerce o poder. Logo, o grau de periculosidade do inimigo - e, portanto, da necessidade de contenção - dependerá sempre do juízo subjetivo do individualizador, que não é outro senão o de quem exerce o poder 6.
Sob o ponto de vista do sistema penal brasileiro, tal postura seria manifestamente inconstitucional. Assim, para evitar chegarmos a esse estágio de comportamento estatal (já em vigor nos EUA, por exemplo, em relação aos terroristas presos na base militar de Cuba), é essencial termos instrumentos eficientes de combate à criminalidade perigosa, certamente existente, jamais perdendo de vista, pois desnecessário e imprudente, o amplo quadro dos direitos e garantias humanas fundamentais (NUCCI, 2014).
Se não bastasse, aliada a esses fatores, Aury destaca também a imensa pressão midiática construída em torno dos casos, onde se estabelecem verdadeiras campanhas demonizadoras, conduzindo a um clima propício para as práticas inquisitórias e a expansão do direito penal do inimigo. Sem falar, ainda, na mitológica “verdade real”, que favorece a uma cultura inquisitiva e implanta a ideia de perseguição como meta principal do processo penal.
Pacelli afirma que, nesses modelos sociais, o rótulo inimigo torna-se ainda mais incabível, porquanto a imensa fragmentação da sociedade impediria uma conexão mais precisa para a identificação do cidadão e do inimigo. Como exigir-se a conduta conforme a norma daquele que jamais se beneficiou daquela sociedade? Não seria essa sociedade a verdadeira inimiga daquele por ela excluído7?
Nucci, citando Cancio Meliá, afirma que o direito penal do inimigo não passa da consagração do direito penal simbólico, isto é, uma tentativa de produzir tranquilidade mediante a edição de normas penais, ainda que não efetivamente aplicadas, e do punitivismo, ou seja, o endurecimento das normas penais existentes à moda antiga8.
Sobre o tema, Rachel Cardoso Pilati, mencionando Luiz Flávio Gomes, ressalta que:
A política criminal descrita tem, como correlato inevitável, uma dogmática penal com perfil próprio, que excepciona sistematicamente os princípios e categorias clássicas da dogmática tradicional. (...) Coloca-se em marcha um desenfreado movimento neocriminalizador, com a conseqüente incriminação de condutas tradicionalmente atípicas ou com a ampliação desmedida de figuras delituosas preexistentes. E tudo isso com um rigor penal desproporcional, característico de uma legislação defensista, regida evidentemente por uma orientação (puramente) simbólica.
Aury, apud Ferrrajoli, afirma que o fim nunca justifica os meios, dado que os meios, isto é, as regras e as formas, são as garantias da verdade e da liberdade, e, como tais, têm valor para os momentos difíceis, mais que para os fáceis; em câmbio, o fim não é já o êxito a todo custo sobre o inimigo, senão a verdade processual, obtida só por seu meio e prejulgada por seu abandono 9.
Os diversos princípios garantistas previstos no Estado Democrático de Direito se configuram, antes de tudo, como um esquema epistemológico de identificação do desvio penal, orientado a assegurar, a respeito de outros modelos de direito penal historicamente concebidos e realizados, o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo e, portanto, de limitação do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade, sobretudo para evitar a punição de inocentes. As condenações podem e devem ocorrer, desde que respeitadas as regras do jogo, que correspondem às garantias penais e processuais penais10.
Conclusão
Ante o exposto, conclui-se que há concepções e justificativas distintas para o fenômeno da teoria do direito penal do inimigo. Enquanto Jakobs defende a criação de institutos penais específicos para àqueles que são vistos como inimigo, como adoção de uma política criminal, Zaffaroni associa o fenômeno a contextos históricos e sociais que negam a condição de cidadãos a determinados indivíduos, variando de acordo com os interesses da época.
O Estado, utilizando-se do jus puniendi, isto é, do seu direito de punir, habituou-se a discriminar os seres humanos e negar a sua condição de parte da sociedade, retirando-lhes o direito que o Estado Democrático lhe reserva, tratando de forma diferenciada alguns indivíduos, conforme se observa dos dados históricos.
Portanto, é preciso buscar critérios claros, objetivos e determinados em se tratando de política criminal, na medida em que esse critério é abandonado, entra-se no campo da subjetividade arbitrária e individualizadora do inimigo, que costuma invocar a tal necessidade sem limites.
REFERÊNCIAS
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal, 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.
PACELLI, Eugênio. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2016.
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 13ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2016.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
BRITO, Thammy Islamy Carlos. O Direito Penal do Inimigo de Gunther Jakobs. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/44783/o-direito-penal-do-inimigo-de-gunther-jakobs. Acesso em 22/10/2020.
MORAIS, Pedro Antony de. Prisão preventiva e direito penal do inimigo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5133, 21 jul. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/36163. Acesso em: 11 nov. 2020.
PILATI, Rachel Cardoso. Análise crítica do Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs. Revista Jurídica - CCJ/FURB ISSN 1982 -4858 v. 13, nº 25, p. 23. - 44, jan./jul. 2009.
Notas
1 Declaração Universal dos Direitos Humanos: Artigo 1º: Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. Artigo 2º: I) Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. II) Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania. Artigo 7º: Todos são iguais perante a lei e tem direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos tem direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.
2 PILATI, Rachel Cardoso. Análise crítica do Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs. Revista Jurídica - CCJ/FURB ISSN 1982 -4858 v. 13, nº 25, p. 23. - 44, jan./jul. 2009.
3 No Brasil, por exemplo, restringiu-se o habeas corpus apenas para casos que não envolvessem crimes contra segurança nacional. Vide em https://www.otempo.com.br/hotsites/50-anos-do-golpe/conheca-algumas-leis-criadas-no-regime-militar-e-que-continuam-vigente-1.815510. Acesso em 10/11/2020.
4 BRITO, Thammy Islamy Carlos. O Direito Penal do Inimigo de Gunther Jakobs. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/44783/o-direito-penal-do-inimigo-de-gunther-jakobs. Acesso em 22/10/2020.
5 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Pag. 23. e 24.
6 Idem.
7 PACELLI, Eugênio. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2016, pag, 74.
8 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014, pag. 69. e 70.
9 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 13ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2016, pag. 183. e 184.
10 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pag. 30.
