1. INTRODUÇÃO
A população brasileira tem, cada vez mais, saindo às ruas em busca de mudanças no país, especialmente em relação a ética e a transparência no gasto do dinheiro público, já que constantemente, tem surgido inúmeros escândalos relacionados com corrupção no país.
Segundo Melo (2014)[1], em meio a tais escândalos, verifica-se uma barreira tênue entre o privado e o público, e estudos realizados pela Organização Não Governamental (ONG) americana Transparência Internacional, indicaram que o Brasil encontra-se em 72º, comparado com 177 países, no índice da percepção da corrupção, atingindo 42 de 100 pontos.
Dessa maneira, verificando-se a problemática na qual o país estava inserido, com a moral banalizada, uma esperança era encontrada na Lei de Improbidade Administrativa (LIA), que também ficou conhecida, popularmente, como Lei do Colarinho Branco. Assim, esse estudo apresenta-se como muito relevante, já que existe uma grande condenação na prática de improbidade, especialmente quando praticada pelos representantes públicos, já que as consequências de tais atos podem atingir toda a sociedade.
Os artigos 7 e 16 da lei em questão, prevê o sequestro de bens e medidas cautelares de indisponibilidade, com o objetivo de que o resultado obtido ao final do processo, culmine na proteção do patrimônio público, assegurando para que o sistema processual seja eficiente. Nesse segmento, anteriormente a realização do julgamento final da ação de improbidade, as medidas citadas buscam garantir que o patrimônio público lesado seja recuperado (BRASIL, 1992)[2].
Analisar esses institutos ganha destaque em meio ao cenário contemporâneo brasileiro, uma vez que efetivamente aplicados, seriam capazes de reparar os patrimônios lesados, além de desestimular tais práticas. Entretanto, ao mesmo passo em que busca-se uma moralização da vida pública no país, com a aplicação dessa lei, questiona-se quanto a interpretação, que pode tornar-se extensiva nos Tribunais Pátrios, com relação as medidas cautelares.
Sabe-se que o processo interpretativo é amplo e complexo, porém, é somente a partir desse que pode-se chegar ao significado verdadeiro da norma. Com isso, não se deve omitir o fato de que quem é acusado por esses atos, também possui direitos, e que tais direitos devem receber a defesa adequada.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. MEDIDAS CAUTELARES
Primeiramente, é muito importante abordar as medidas cautelares, pois todos os processos judiciais requerem tempo para sua correta realização, já que existem garantias como a ampla defesa e o contraditório, impossibilitando as situações em caráter urgente, sejam solucionadas com agilidade. Buscando suprir tal problemática, de modo que obtenha-se um resultado útil quando o processo for findado, estatuiu-se o processo cautelar.
Nessa perspectiva, é importante ressaltar a instrumentalidade, a satisfatividade e a temporariedade do procedimento cautelar. Esse tem caráter temporário, vigorando somente até a obtenção do resultado final do processo, e com isso, se perder a razão de ser, como nos casos de improcedência, deve ser revogada. Em relação a não satisfatividade de medidas cautelares, que a distingue de tutelas antecipadas, Miranda (1994)[3] afirma que “a tutela antecipada garante para satisfazer e a tutela cautelar satisfaz para garantir.”
Por fim, quanto a instrumentalidade, essa pode ser verificada sob dois prismas distintos, onde o primeiro está pautado de maneira mais tradicional, com a doutrina clássica de Calamandrei, e o segundo é mais moderno, e amplamente defendido por Marinoni (2008)[4]. Calamandrei (1945)[5], afirma que:
O processo cautelar se caracterizaria por uma instrumentalidade qualificada, ao quadrado, já que indubitavelmente seria um meio para o melhor êxito da providencia definitiva, que por sua vez é um meio para a atuação do direito; isto é, são, em relação à finalidade última da prestação jurisdicional, instrumento do instrumento.
Já sob o ponto de vista mais moderno, é defendido que a instrumentalidade não diz respeito ao fato de o processo cautelar ser instrumento do instrumento, mas um instrumento vocacionado que pode ser ambicionado no processo principal ou que fornece segurança ao tutel[6]a do direto que deseja-se.
Em relação aos seus requisitos, além de ser necessária a presença das condições genéricas de ação, ou seja, o interesse de agir, a possibilidade jurídica do pedido e a legitimidade da parte, são requeridos dois aspectos específicos, que são o perigo na demora (periculum in mora), e a fumaça do bom direito (fumus boni iuris). Marinoni e Arenhart (2008)[7] afirmam que:
O direito ou a tutela perseguida, enquanto pressuposto para a existência da tutela cautelar, deve estar em perigo, fundado em elementos objetivos trazidos pelos argumentos da parte. Imperioso afirmar que não basta, para tal, apenas uma mera existência do provimento jurisdicional final, mas sim que o direito a ser protegido sofra real perigo de dano, sendo demonstrada a existência de sua causa.
No caso de determinados procedimentos especiais, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, da LIA, tem-se que o periculum in mora tem sua presunção com relação a natureza do direito em questão. Já o fumus boni iuris, que frente ao que é apresentado por quem busca a análise dos fatos e a aplicação da medida pelo sumário do juízo, origina-se a cognição de probabilidade de ser devido o direito buscado (MARINONI E ARENHART, 2008).
2.2. A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
No contexto histórico, a luta contra a corrupção ficou atrelada com o combate a improbidade administrativa, sendo que a preocupação com essa segunda, enfrenta o direito positivo pátrio, tendo sua disciplinação através dos preceitos que ocupam diferentes degraus normativos.
Em relação ao que é moralidade e probidade, existe um grande debate, para o qual Carvalho Filho (2010)[8] afirma que aparentemente, é razoável manter o pensamento de não haver necessidade na busca por diferenças semânticas, dentro do contexto em que foram aplicadas com uma mesma finalidade.
Nesse contexto, Barros (2002)[9] define a probidade administrativa, conforme a língua portuguesa, como a qualidade de ser honrado, honesto e possuir caráter, e assim, não possuir probidade, representa que o indivíduo não tem nenhum desses aspectos.
Na constitucionalidade, o tema consta no art. 37 do §4º, o qual define o seguinte: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” (BRASIL, 1992)[10].
Ainda podem ser identificadas outras citações relacionadas a essa abordagem, como o art. 37, caput, que faz a inclusão da moralidade como um princípio, o art. 85, inciso V, que passou a tipificar o crime de responsabilidade do Presidente da República, por qualquer atitude que atente contra o princípio de probidade na administração pública (BRASIL, 1992).
A Improbidade Administrativa, apesar de ter ganhado mais notoriedade contemporaneamente, integra o Direito Penal desde a Constituição Imperial de 1824, difundindo-se gradativamente até atingir uma caracterização extrapenal, chegando a torna-se sanção constitucional. Em relação a Lei Federal nº 3164/1957, decretava-se tal sanção não somente por processo legal jurisdicional, como ainda por instancia administrativa exclusiva do Presidente da República (BRASIL, 1992).
No período anterior a Lei nº 8.429, existia muita tensão relacionada com a ética da Administração Pública, especialmente em decorrência de muitas denúncias ao presidente. Com isso, foram surgindo debates, até chegar-se naquele relacionado com a constitucionalidade da lei, dentro do Supremo Tribunal Federal (STF). Assim, publicou-se uma lei atualizada em 02.06.1992 (BARROS, 2002).
Com relação a utilização da conceituação jurídica indeterminada para a interpretação dos atos relacionados com a improbidade, Garcia e Alves (2011)[11] afirmam que quando aplica-se essa, torna-se necessário que o interprete realize um trabalho para valorizar as circunstancias que são periféricas para o caso, possibilitando a obtenção de um conteúdo denso, e consequentemente, a concretização correlata da normatização.
Diferentemente do que ocorre nas operações de mera presunção, na qual a norma agrega consigo todas as notas inerentes e indispensáveis para sua aplicação, na conceituação jurídica, sempre precisa ocorrer uma intermediação entre o fato e a disposição normativa, de determinada operação de índole valorativa (GARCIA E ALVES, 2011)[12].
Garcia e Alves (2011) relatam por fim, queque a LIA possui ainda, sanções previstas, as quais, conforme o art. 37, § 4º da Constituição Federal de 1988, prevê-se como sanções possíveis de serem aplicadas em casos de pratica de tais atos, o ressarcimento do erário, a indisponibilidade dos bens, a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.
O art. 12 da lei nº 8.429, agrega ainda nessas sanções, a proibição no recebimento de incentivos creditícios ou fiscais, a proibição de realizar a contratação com o Poder público, multa e a perda de bens. Entretanto, a constitucionalidade de tal lei é duramente criticada por alguns doutrinadores, que afirmam dever ser aplicadas apenas as sanções descritas no diploma constitucional (BRASIL, 1992)[13].
2.3. AS MEDIDAS CAUTELARES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
No bom manejo cautelar, é encontrada uma das ferramentas mais relevantes em relação ao combate da improbidade administrativa, pois ocorre um destaque para a função precípua do processo cautelar, visando assegurar que o patrimônio público seja integralmente ressarcido. Entretanto, existe uma contrariedade quanto a essa tutela, pois a lei a disciplina somente de maneira sumária e assistemática, suscitando muitas críticas pela doutrina especializada.
Dentro da Lei de Improbidade Administrativa, podem ser encontradas especificamente, três medidas cautelares, tendo-se no art. 7 a indisponibilidade de bens, no art. 16 o sequestro, e no art. 20 o afastamento cautelar de agente público. Além disso, não se pode omitir a chance de fazer uso de medidas cautelares inominadas ou atípicas, tendo-se por base o poder geral da cautela (BRASIL, 1992)[14].
Inicialmente, é necessário abordar sobre o momento em que torna-se possível o decreto de tais medidas. A cautela pode, conforme o art. 796 do Código de Processo Civil, ser incidental ou antecipatória, o que muitas vezes, pode originar a relação processual autônoma, ou serem incidentalmente decretadas ao processo principal (BRASIL, 2015).
Em relação a tutela de interesses difusos, que compreende a defesa de patrimônio público, tem-se o microssistema da defesa de tutela coletiva, sendo que a Lei nº 7.347/1985, em seu art. 12, define que existe a possibilidade de o juiz conceder o mandado liminar, previamente justificado ou não, nas decisões sujeitas ao agravo (BRASIL, 1985)[15].
Com relação ao assunto, faz-se pertinente analisar as afirmações de Greco Filho (1995), o qual afirma ser visível não poder desenvolver, de modo que interfira no andamento regular do contraditório, discussão e processo principal em questão. Existe ainda, a possibilidade de que o juiz precise adotar providencias cautelares logo nos autos do processo principal, além de definir que a parte instaure o processo cautelar como lhe será conveniente apreciar a questão.
Sobre o prazo de ajuizamento da ação principal, esse ocorre no momento em que concede-se a medida cautelar no procedimento preparatório. Tal prazo é de 30 dias, e passa a valer a partir do momento em que a medida é efetiva, seguindo-se ao disposto na Lei nº 8.429/1992, art. 17 (BRASIL, 1992).
É muito relevante ressaltar que a justificativa para esse prazo não é somente a provisoriedade natural do processo, como também o fato desse ser adotado em casos de processos antecipatórios e causar a restrição do direito que quem sofre a execução. Assim, considera-se como relevante a concessão do prazo.
Explicado sobre as preliminares que podem ser aplicadas em todos os tipos de medidas cautelares, é importante abordar o objeto, o momento e a finalidade, pois dependendo desses, torna-se necessário optar por outra medida, porém, existem críticas relacionadas com o modelo ampliativo que possuem no STJ. No caso de patrimônio público, é possível que o juízo atribua as medidas cautelares inominadas, visando a defesa do mesmo. Marinoni e Arenhart (2008)[16], afirmam que essas medidas são:
As normas do Código de Processo Civil abrem oportunidade a utilização do procedimento adequado ao caso concreto cautelar, ou melhor, à construção da ação cautelar ao caso concreto. Evidencia-se, mediante tais normas, não apenas que o legislador não pode instituir procedimentos quantas são necessidades de segurança, mas, sobretudo, que estas necessidades variam conforme as particularidades concretas, e, assim, que não há alternativa a não ser deixar uma válvula de escape para a utilização da técnica processual adequada a situação concreta (p.10).
A avaliação feita pelo STJ em relação a esse assunto, resultou em uma visão favorável, tornando possível ainda, o decreto dessas medidas liminarmente, sem realizar ouvida do réu. Entretanto, essa medida é tida por muitos, como uma válvula de escape, que deixa de lado o princípio da tipicidade de formas processuais, que ter por objetivo, assegurar que o indivíduo receba o procedimento que a lei prevê.
Quanto ao sequestro dos bens na LIA, Neves (2011)[17] afirma constituir uma medida cautelar, que visa assegurar a efetividade de uma futura execução de entrega, referindo-se a busca e apreensão de bens do patrimônio de quem é requerido. Tal medida encontra-se prevista na Lei nº 8.429/1992, em seu artigo 16, prescrevendo que:
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil
§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Mesmo que a lei apresente-se confusa, o pedido para sequestro de bens pode ser solicitado pela procuradoria do órgão interessado, ou pelo Ministério Público, podendo ser causados frente a representação de comissão processante que for instaurada na apuração da improbidade administrativa. Como possui independência funcional, existem casos onde atua visando medida cautelar (NEVES, 2011)[18].
É válido citar que contrariamente ao que ocorre na indisponibilidade de bens, onde presume-se que existe perigo com a demora do presumido, no caso do sequestro, é necessário que seja demonstrando, mesmo que de maneira sumária, os riscos de tal coisa sofrer algum dano. As controvérsias em relação a isso, ocorrem quando decreta-se tal medida de modo que incide na impenhorabilidade, prevista conforme lei nº8.009/1990 (BRASIL, 1990)[19].
Sobre o afastamento do agente público, a Lei nº 8.429/1992, define que o agente público só perde seu cargo ou tem cassação dos seus direitos políticos, quando estiver a decisão transitada em julgado. Assim, essa medida busca garantir o princípio de presunção da inocência (BRASIL, 1992)[20].
Entretanto, seguindo-se na linha estipulada pelo STJ, o art. 20, parágrafo único da LIA, dispõe que: “parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual” (BRASIL, 1992).
Essa medida está pautada ainda, no Código de Processo Penal, que cita em seu art. 319, como medidas cautelares da prisão preventiva: “VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais” (BRASIL, 2011)[21].
Por fim, abordando-se a indisponibilidade de bens, essa encontra-se prevista no art. 7 da LIA, o qual afirma que em casos onde a improbidade gerar algum tipo de lesão ao patrimônio público ou o enriquecimento ilícito, será de responsabilidade da autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, a indisponibilidade dos bens de quem é indiciado (BRASIL, 1992)[22].
Esse artigo é reforçado ainda, ao disposto no art. 37 § 4º da Constituição Federal de 1988, juntamente a outras medidas com caráter de sanção, como ressarcimento de erário sem prejuízo para a ação penal cabível, perda de função pública e a suspensão de direitos políticos. Mesmo estando junto a medidas sancionatórias, a indisponibilidade consiste em uma providencia cautelar, que tem o objetivo de defender o direito difuso da sociedade e do Estado.
3.CONCLUSÃO
Frente aos impasses verificados na sociedade contemporânea, verifica-se uma forte crise relacionada com a moral, gerando uma grande revolta em grande parte da população, que passou a exigir condições de vida melhores, o que, por sua vez, atrela-se com o desvio de recursos públicos. Com isso, a Lei de Improbidade Administrativa destaca-se cada vez mais.
A LIA tem por objetivo, a proteção do patrimônio público, e a punição regular dos indivíduos que geram algum dano ao erário, agridem aos princípios da Administração Pública ou enriquecem de maneira ilícita. Assim, para garantir que o processo tenha seu resultado útil, existem as medidas cautelares, que compreendem o sequestro, a indisponibilidade de bens e o afastamento cautelar, além de poderem ser decretadas as medidas inominadas, pautadas no poder geral da cautela.
Em um âmbito geral, o objetivo dessas medidas cautelares é resolver as situações consideradas como urgentes, que são originadas no decorrer do processo, garantindo seu resultado útil, e como aspectos marcantes dessas na LIA, ressalta-se a instrumentalidade, a não satisfatividade e a temporariedade.Para que haja deferimento de uma medida cautelar, deve-se haver o perigo na demora e os requisitos da fumaça e do bom direito.
Em uma abordagem mais especifica sobre as medidas cautelares, em relação ao sequestro, é importante salientar que esse incide apenas em bens determinados, e seu pedido deve individualizar os bens, e por sua natureza, só pode ser decretado para os bens que foram adquiridos após o ato ser praticado.
Sobre a medida do afastamento cautelar do agente público, assevera-se que devido necessidade de aplicação do princípio de presunção da inocência, é regra que quando o agente for acusado por improbidade administrativa, permanecerá no exercício da sua função. Essa medida teve sua previsão de maneira excepcional, para os casos onde encontram-se indícios de que o prosseguimento na função pode interferir de maneira negativa da formação das provas do processo.
A terceira medida prevista, que se refere à indisponibilidade dos bens, indica que essa medida possui a função de fazer com que os bens do agente ímprobo que estão suscetíveis a doação, cessão ou alienação, sejam suficientes para satisfazer uma condenação que define o ressarcimento de valores ou de bens.
Tal condenação pode ser aplicada nos casos em que os atos fossem destinados a enriquecimento ilícito ou gerassem lesão ao erário, entretanto, o STJ o aduz ainda, aos casos onde os Princípios da Administração Pública são violados.
Dessa maneira, não se pode negar o quão importante são tais medidas dentro da LIA e na proteção ao patrimônio público, especialmente em meio a uma sociedade que preza e busca pela moral e aplicação adequada do diploma legislativo, o que, por sua vez, faz com que esse diploma legislativo auxilie em grande instrumento destinado a melhoria na administração do dinheiro público.
4.REFERÊNCIAS
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_______. Lei 13105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, 2015.
_______. Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.Brasília, 1985.
_______. Lei nº 8.009 de 29 de março de 1990. Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Brasília, 1990.
_______. Lei nº 12.403 de 4 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941- Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências.Brasília, 2011.
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NEVES, Daniel Amorim Assunção. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2011.
[1] MELO, Álvaro Veras Castro. Medidas cautelares na lei de improbidade administrativa. Universidade Federal Do Ceará - Faculdade De Direito. Fortaleza, 2014.
[2] BRASIL. Lei Nº 8.429, de 2 de Junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Brasília, 1992.
[3] MIRANDA, Francisco Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
[4] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo Cautelar. São Paulo: RT - Revista dos Tribunais, 2008.
[5] CALAMANDREI, Piero. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Buenos Aires: Tipográfica Argentina, 1945.
[7] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo Cautelar. São Paulo: RT - Revista dos Tribunais, 2008.
[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010.
[9] BARROS, Wellington Pacheco. O município e seus agentes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
[10] BRASIL. Lei Nº 8.429, de 2 de Junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Brasília, 1992.
[11] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2011.
[12] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2011
[13] BRASIL. Lei Nº 8.429, de 2 de Junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Brasília, 1992.
[14] BRASIL. Lei Nº 8.429, de 2 de Junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Brasília, 1992.
[15] _______. Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.Brasília, 1985.
[16] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo Cautelar. São Paulo: RT - Revista dos Tribunais, 2008.
[17] NEVES, Daniel Amorim Assunção. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2011.
[18] NEVES, Daniel Amorim Assunção. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2011.
[19] BRASIL. Lei nº 8.009 de 29 de março de 1990. Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Brasília, 1990.
[20] _______. Lei Nº 8.429, de 2 de Junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Brasília, 1992.
[21] BRASIL. Lei nº 12.403 de 4 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941- Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências.Brasília, 2011.
[22] _______. Lei Nº 8.429, de 2 de Junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Brasília, 1992.
