INTRODUÇÃO
O pregoeiro é o agente responsável pela condução das licitações na modalidade pregão. Durante sua atuação no processo de seleção do fornecedor, o pregoeiro é responsável por duas fases principais, propostas de preços e habilitação. A Lei nº 10.520/2002 e os regulamentos do pregão presencial e do pregão eletrônico dividem a fase de propostas em outras etapas ou fases.
É inegável que a proposta de preços comporta fases que são de especial importância para o desfecho da licitação. Podemos elencar como etapas da fase de propostas o exame de conformidade, a competição, a negociação direta e a aceitação, nominada no novo regulamento federal do pregão eletrônico, Decreto Federal nº 10.024/2019, como julgamento (não confundir com “critério de julgamento”).
No presente texto, serão abordados: a aceitação de propostas no pregão; a diferença entre a aceitação e o exame de conformidade de propostas; as diferenças do exame de conformidade no pregão presencial e no pregão eletrônico; as diferenças entre a aceitação do pregão presencial e a do pregão eletrônico; a aceitação de propostas no pregão eletrônico; e a conclusão.
Diferentemente de vários artigos que podem ser encontrados nas publicações especializadas e na internet, todos de grande importância e inestimável valor jurídico, o presente artigo tem um viés predominantemente técnico. Portanto, o texto pressupõe que o leitor já é familiarizado com o conceito de licitação, com os princípios constitucionais da Administração Pública, com os princípios informadores da licitação e com o procedimento da modalidade pregão.
O artigo foi elaborado com base na legislação do pregão, em ensinamentos da doutrina administrativista e em decisões do Tribunal de Contas da União (TCU). A experiência profissional do autor, com 15 (quinze) anos de atuação na área de licitações, na função de pregoeiro há mais de 11 anos, também orientou o presente texto.
A ACEITAÇÃO DE PROPOSTAS NO PREGÃO
Preliminarmente, deve ser observado que a aceitação da proposta é um requisito previsto na legislação, no caso a Lei nº 10.520/2002 (lei do pregão). Cita a norma, em termos:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
[...];
IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.
[...].
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
[...];
XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; [...]. (LEI Nº 10.520, 2002)
Como observamos do texto da Lei do Pregão, a aceitação é uma fase da proposta de preços. Como definido no art. 4º, XI, da Lei nº 10.520/2002, encerrada a fase de competitiva, o pregoeiro fará a aceitação da proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor.
Nesse ponto, deve o servidor (ou assemelhado) que exerce as funções de pregoeiro, ou mesmo como a função de membro da Equipe de Apoio que auxilia o condutor do pregão, perceber que há diferenças entre a aceitação e o exame de conformidade.
A DIFERENÇA ENTRE A ACEITAÇÃO E O EXAME DE CONFORMIDADE DE PROPOSTAS NO PREGÃO
O exame de conformidade de propostas apresenta uma diferença sensível da aceitação de propostas. O primeiro é realizado no momento imediatamente anterior à fase de lances, como define o art. 7º, VII, da Lei do Pregão. O dispositivo prescreve:
Art. 4º [...]:
[...];
VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; [...]. (LEI Nº 10.520, 2002)
Sem sombra de dúvida, o exame de conformidade é uma etapa distinta da aceitação, que ocorre após a definição da proposta de menor preço, como visto há pouco (art. 4º, XI).
A diferença entre o exame de conformidade de propostas e a aceitação é transcrita, também, no Decreto Federal nº 10.024/2019, regulamento federal do pregão na forma eletrônica, que substituiu o Decreto Federal nº 5.450/2005. É o que se constata com a leitura do regulamento federal, precisamente do art. 28, caput, que prevê a conformidade, e do art. 39, caput, que prevê o julgamento, chamado de aceitação na Lei nº 10.520/2002.
Nesse ponto, merece destaque a evolução redacional do novo regulamento federal do pregão eletrônico. A redação do art. 25, caput, do regulamento anterior, Decreto Federal nº 5.450/2005, apresentava uma falha – o texto simplesmente silenciava sobre a aceitação a respeito da especificação do objeto, citando somente a aceitabilidade no critério preço. Claramente, o Decreto Federal nº 10.024/2019 foi ao encontro do previsto na Lei nº 10.520/2002, que, em seu art. 4º, XI, prescreve a aceitação quanto ao objeto e valor.
Apontadas as diferenças entre o exame de conformidade de propostas e a aceitação, ou julgamento, devem ser analisadas as diferenças dessas importantes etapas nos pregões presencial e eletrônico.
DIFERENÇAS DO EXAME DE CONFORMIDADE NO PREGÃO PRESENCIAL E NO PREGÃO ELETRÔNICO
No campo prático pode-se observar que, apesar de ser um assunto pouquíssimo abordado, o exame de conformidade de propostas apresenta diferenças sensíveis dependendo da forma de realização da sessão pública do pregão. O exame de conformidade de propostas apresenta uma configuração na licitação presencial e um modus operandi diferente no pregão eletrônico.
No pregão presencial, o exame de conformidade de propostas implica em uma análise exaustiva da proposta de preços e dos documentos anexos exigidos no instrumento convocatório. Portanto, na conformidade serão analisados a especificação, o preço, os prazos de entrega, garantia, os catálogos ou folders (caso o edital tenha estabelecido), entre outros documentos exigidos juntamente com a proposta de preços. No certame, as empresas proponentes estão devidamente identificadas, isto é, foi aberto o envelope e acessado o seu inteiro teor.
Essa análise exaustiva da proposta impede, ou deveria impedir, a participação na fase de lances de empresas com produtos ou serviços em desconformidade com o exigido em Edital. Esse é, em regra, o objetivo do exame de conformidade de propostas no pregão presencial.
No pregão eletrônico, o exame de conformidade é diferente. No certame eletrônico há uma verdadeira mitigação do exame de conformidade de propostas, visto que o Decreto Federal nº 10.024/2019 veda a consignação de qualquer expressão que identifique o licitante (art. 30, § 5º). Essa vedação, que já subsistia no regulamento anterior, alcança, também, a proposta inicial cadastrada no sistema. O proponente somente será identificado após o encerramento da fase de lances.
Outro ponto que merece destaque é que o campo disponível para que as licitantes informem a especificação dos seus produtos ou serviços é limitado, o que impossibilita um exame de conformidade nos moldes do pregão presencial. Sobre o assunto, a Corte Federal de Contas (TCU), por meio do Acórdão nº 1.109/2019 – TCU – Plenário, se posiciona no sentido de que o campo para o cadastramento das propostas deve conter “apenas informações complementares do produto ou serviço ofertado, sendo indevidas informações referentes a custos unitários, condições de entrega e outras, que devem ser exigidas e analisadas apenas do licitante melhor classificado, após a fase de lances”.
Ainda sobre o espaço para que os concorrentes informem a especificação dos seus produtos ou serviços, devemos observar o importante ensinamento do Prof. Ulisses Jacoby (2013, p. 471), que esclarece que “muitas vezes o proponente copia a descrição do edital, sem qualquer preocupação de analisar a correlação entre o produto pretendido pela Administração e o que de fato possui para venda”. No campo prático, constata-se que esse é procedimento padrão dos participantes, isto é, é raríssimo um licitante que não “copia e cola” a especificação constante no Edital.
Feitas essas observações, constata-se que no pregão eletrônico o exame de conformidade de propostas foi relativizado, devendo a análise mais detida da especificação ser realizada em outro momento. Esse momento é a fase de julgamento ou aceitação.
A aceitação no pregão eletrônico teve uma melhora sensível com a edição do Decreto Federal nº 10.024/2019. O art. 39 enfatiza a importância da análise do atendimento da especificação, quando disciplina que o pregoeiro “examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação do objeto”. No regulamento anterior, o silêncio sobre a aceitação com relação ao objeto poderia, principalmente para os pregoeiros sem experiência e sem a necessária capacitação continuada, culminar em uma análise somente no quesito preço.
AS DIFERENÇAS ENTRE A ACEITAÇÃO NO PREGÃO PRESENCIAL E NO PREGÃO ELETRÔNICO
Já foi abordada a diferença do exame de conformidade de propostas no pregão presencial e no pregão eletrônico. Ficou simples analisar as diferenças da aceitação nos certames presencial e virtual.
Como citado, no pregão presencial o exame de conformidade é exaustivo. Essa análise escorreita da proposta permite que a aceitação avalie com mais ênfase o critério “preço”, isto é, se ao final da fase competitiva/negocial os preços são excessivos ou inexequíveis.
Pode ser reavaliada a especificação, mas esse procedimento é adotado quando surgem dúvidas sobre o real atendimento da especificação. Porém, em regra, se há uma dúvida, devem ser promovidas as diligências para afastá-la ainda no exame de conformidade de propostas.
No pregão eletrônico a aceitação também é diferente em relação ao pregão presencial. Na licitação realizada à distância, a aceitação não pode dar ênfase somente ao preço ofertado. Nessa fase, deve ser analisada de forma exaustiva se a proposta atende a especificação constante no Edital.
Como discutido há pouco, no pregão eletrônico o exame de conformidade de propostas foi encolhido, sendo uma parte importantíssima dessa análise da proposta deslocada para a fase de aceitação ou julgamento. Uma leitura rápida dos Decretos Federais 5.450/2005 e 10.024/2019, pode fazer crer, principalmente para aqueles que não atuam rotineiramente com a modalidade pregão, que o trabalho do condutor da licitação ficou mais célere e fácil. Conforme apresentado a seguir (Tópico 6), essa conclusão é precipitada.
Deve ser rememorado que no certame eletrônico os licitantes tão somente transcrevem o texto do edital, podendo ocorrer a participação de licitantes que ofertem produtos ou serviços que não atendem a especificação. Esse fato não ocorre, em regra, no pregão presencial (vide Tópico 4); mas, no campo prático, é o que ocorre no pregão eletrônico.
Por isso o pregoeiro deve ter total atenção com a fase de julgamento no pregão eletrônico. Somente nessa fase o condutor do certame poderá decidir se o objeto ofertado atende a especificação.
Porém, para que o pregoeiro chegue a essa constatação, não deve ser analisada somente a proposta. Em muitos casos devem ser realizadas algumas, ou várias, diligências.
A ACEITAÇÃO DE PROPOSTAS NO PREGÃO ELETRÔNICO
O texto já abordou as diferenças entre a aceitação no pregão presencial, bem mais simples, da aceitação no pregão eletrônico. Aí surge a dúvida: como fazer o julgamento da proposta no pregão eletrônico?
Inicialmente, a dificuldade do julgamento, ou aceitação, dependerá de alguns fatores, entre eles o objeto. Tratando especificamente de licitações para aquisição ou registro de preços de bens, a especificação do objeto, a quantidade de itens e até mesmo os arrematantes podem acarretar em óbices para o deslinde da aceitação. Pois vejamos.
A aceitação será operada de forma mais célere, por exemplo, se o arrematante ofertou uma marca e modelo já constante nos autos, isto é, o objeto já foi citado na pesquisa de preços. Evidentemente, não estão sendo abordados aqueles casos concretos em que a Administração utiliza para a definição dos preços de referência um produto que não atende a especificação – essa ocorrência configura um vício nas fases de planejamento da contratação e interna da licitação.
O problema ocorre quando o licitante arrematante oferta uma marca/modelo que não foi objeto da pesquisa de mercado e da pesquisa de preços. Nesse caso, o pregoeiro deve se certificar do real atendimento das especificações mínimas exigidas, com o afastamento das propostas que não cumpram os requisitos.
Atenção, a experiência prática deste autor permite afirmar que o simples questionamento ao licitante sobre o atendimento da especificação não funciona na maioria dos casos, principalmente se o objeto for a aquisição ou o registro de preços de bens (pode ocorrer, também, nas licitações de serviços). Sugere-se, a título de cautela, que não se duvide do desconhecimento dos licitantes sobre a especificação dos objetos ofertados.
Para que um objeto seja corretamente aceito, o pregoeiro deve promover uma análise exaustiva da proposta. E esse julgamento pode exigir a realização diligências como pesquisas na página do fabricante, pesquisas em páginas de revendedores, análise do catálogo do produto, consultas a setores técnicos, etc.
Observemos, como exemplo, dois casos concretos ocorridos no pregão eletrônico nº 01/2019 (licitação realizada no comprasnet - UASG 170394, pregão 12019 consultar em <http://comprasnet.gov.br/acesso.asp?url=/livre/pregao /ata0.asp>).
Na licitação para registro de preços de pneus acima citada, o arrematante de um item afirmou, após questionamento do pregoeiro, que o pneu ofertado atendia os requisitos exigidos. Quando foi analisado o catálogo do produto, enviado pela própria licitante, a Administração constatou que o produto ofertado não atendia aos índices de velocidade e de carga mínimos previstos no Termo de Referência, sendo a proposta desclassificada.
Na mesma licitação, em outro item, um licitante ofertou um pneu com uma descrição que atendia a especificação. Porém, em consulta ao setor técnico responsável pela elaboração do pedido, foi apontada uma possível divergência no catálogo do produto: a imagem do pneu não correspondia com a descrição. As diligências complementares realizadas na internet demonstraram que o catálogo entregue pela licitante tinha a especificação de um produto e a imagem de outro. Após as arguições à arrematante, foi entregue o catálogo correto do objeto ofertado, sem divergências entre a imagem e a especificação do pneu ofertado.
Com os exemplos citados, pode-se afirmar que o julgamento da proposta no pregão eletrônico não se resume a um simples questionamento ao arrematante. Mesmo uma licitação para SRP de pneus, objeto que denota simplicidade, pode exigir uma postura mais ativa do pregoeiro.
Portanto, o condutor da licitação não deve se lastrear somente no princípio da celeridade. O citado princípio informador, previsto no art. 4º do Decreto Federal nº 3.555/2000, regulamento federal do pregão presencial, não deve prevalecer sobre o princípio constitucional da eficiência.
Inquestionavelmente, uma aceitação falha que culmine no não recebimento definitivo de um objeto, ou mesmo na utilização de um produto ou serviço que não atenda a especificação, é uma afronta à eficiência. Esses resultados poderiam ser afastados ou minimizados com uma fase de aceitação de propostas bem conduzida. A realização de diligências não afeta a celeridade do pregão. Qualquer afirmação em sentido contrário demonstra um desconhecimento da modalidade.
A importância do julgamento, ou aceitação, da proposta é ressaltado pelas Cortes de Contas. Deve ser observado que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União veda a aceitação de bens e serviços que não atendam a especificação (vide Acórdãos 2.749/2009 e 1.764/2018, ambos do Plenário).
CONCLUSÃO
Inegavelmente o pregão eletrônico possibilitou uma ampliação considerável da competitividade. Porém, como discorrido, a modalidade alargou a responsabilidade do pregoeiro na aceitação da proposta de preços, principalmente nas licitações para aquisições de bens.
A Administração Pública precisa que o pregoeiro atue de forma célere, mas, principalmente, de forma escorreita e eficiente. Existem momentos especialmente ruins para a Administração perceber que um produto não atende a especificação – o pior momento é após a assinatura do contrato. Nesse caso, haverá uma frustração dupla: o licitante terá seu produto recusado e poderá ser penalizado; e, principalmente, a Administração não terá o bem de que necessita, tendo que repetir todo um certame que é reconhecidamente dispendioso.
Esse resultado terrível pode ser abrandado ou até mesmo afastado, com medidas simples. Sugere-se aos profissionais que conduzem os pregões eletrônicos a adoção de medidas tais como:
1) realizar diligências para comprovar se a marca/modelo ofertados atendem a especificação. A página do fabricante do produto na internet é uma boa fonte de consulta. Catálogos com informações técnicas também são úteis;
2) confirmar as afirmações dos licitantes. Deve ser rememorado que muitas vezes os proponentes não conhecem o produto que ofertam;
3) consultar o setor técnico responsável pela especificação do objeto. O setor que realizou a pesquisa de mercado conhece minimamente as especificações técnicas. Essa consulta ao setor técnico deve ser formal e juntada ao processo licitatório; e
4) inverter o ônus da prova, principalmente quando as diligências na internet e as consultas ao setor técnico não produzirem o resultado esperado. Deve-se questionar o licitante se o produto (ou serviço) atende a especificação. Diante da resposta positiva, deve ser determinado que o licitante acoste os documentos que comprovem a informação prestada (catálogos, documentos do fabricante do produto ou outro meio de prova hábil).
Finalizando, o condutor do pregão eletrônico não deve confundir celeridade com pressa. O princípio informador da celeridade não será prejudicado com a realização de diligências. A realização de um pregão eletrônico sem o necessário cuidado com o julgamento das propostas acarretará na possível transferência de um problema, que poderia ser mitigado ou solucionado durante o certame, para a fase contratual.
REFERÊNCIAS:
BRASIL. Decreto Federal nº 3.555 de 8 de agosto de 2000. Aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3555.htm>.
BRASIL. Decreto Federal nº 5.450 de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/ d5450.htm>.
BRASIL. Decreto Federal nº 10.024 de 20 de setembro de 2019. Regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D10024.htm>.
BRASIL. Lei nº 10.520 de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/ l10520.htm>.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 5. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão nº 2.479/2009 – TCU – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer. Disponível em <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/resultado/acordao-completo>.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão nº 1.764/2018 – TCU – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz. Disponível em <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/resultado/acordao-completo>.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão nº 1.109/2019 – TCU – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar. Disponível em <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/resultado/acordao-completo>.
