RESUMO
O artigo a seguir trás a análise e diferenciação dos eventos: publicidade enganosa, publicidade abusiva e erro de publicidade, utilizando-se das normas legais, em especial o Código de Defesa do Consuidor, da doutrina e da jurisprudência. Propõe-se a comparação entre os eventos citados, entendendo como ocorrem cada um deles na prática, e quais os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais dominantes. Visa entender melhor as normas legais pertinentes, vislumbrando as possibilidades de prevenção e reparação de danos causados pela publicidade inadequada.
Palavras - chave: publicidade comercial, publicidade enganosa, publicidade abusiva, erro de publicidade.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre a ocorrência de expedientes errôneos envolvendo a prática da publicidade comercial, os quais podem se mostrar parecidos, mas na realidade são bastante distintos. Tais expedientes são: a publicidade enganosa, a publicidade abusiva e o erro de publicidade.
Os dois primeiros estão dispostos no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, estando suas ocorrências razoavelmente esclarecidas no texto legal.
Já o erro de publicidade não está previsto no CDC e, assim, necessita ser analisado e julgado à luz do caso concreto, mormente à vista do entendimento doutrinário e jurisprudencial, além de se recorrer a analogias e, obviamente, ao bom senso para sua determinação.
Principalmente por conta disso, há margem para que coexistam diversas interpretações acerca da matéria, de modo que podem macular a segurança jurídica. Assim, a fim de esclarecer a temática, tudo para buscar-se evitar o cometimento de erros de publicidade, tanto pelo agente produtor, quanto àquele que é atingido pela publicidade, é que se faz pertinente o presente estudo.
Desta feita, ver-se-á a diferenciação à luz do CDC e da doutrina, além de se questionar se há clareza suficiente com relação ao que se dispõem sobre cada tipo de publicidade inadequada.
Tecer-se-á, ainda, considerações sobre o comportamento do agente afetado por publicidade errônea, no caso o consumidor real ou potencial, frente à ocorrência de vícios em diferentes situações que ocorrem, sobretudo derivadas da publicidade comercial.
Sendo assim, estima-se entender melhor como é possível estabelecer a reparação de cada uma das inadequações encontradas, dentro do razoável para ambos os lados, ou seja, para o fornecedor de produto ou serviço, que utiliza-se de publicidade comercial; quanto para o consumidor atingido por anúncio de produto ou serviço que pode vir ou não a adquirir ou contratar.
Como saber identificar a abusividade e a enganosidade em uma anúncio publicitário, assim como evitar ao máximo o erro de publicidade por omissão, má interpretação ou má formulação do mesmo, são os estudos propostos.
1. PUBLICIDADE COMERCIAL
- Considerações Gerais
A publicidade, com fins comerciais, é uma ferramenta importante para a manutenção do negócio, seja ele de comércio de produtos ou de serviços, a fim de divulgar os bem de consumo.
Determina o artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor, que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.”
Sendo assim, a forma de se exercer esta atividade, precisa ser vista com muita atenção e cuidado, visto que a publicidade deve trabalhar a favor da empresa, e não lhe causar transtornos. Daí a importância de se exercer esta atividade de forma adequada (CARVALHO et al., 2009), segundo o que dita a lei, o bom senso, e a inteligência que se deve ter ao elaborar um anúncio para veiculação.
Neste ponto, é pertinente analisar o que é de fato publicidade e quais as formas inadequadas de realizá-la, a fim de identificar quais condutas não se deve adotar, e principalmente, como remediar ou ao menos minimizar os transtornos trazidos pelo uso inadequado da publicidade no negócio comercial.
- Diferenciação de publicidade e propaganda
A publicidade é forma de comunicação à um grande público, fazendo o trabalho de divulgar produto ou serviço que venha a entrar no mercado, ou apenas lembrar ao consumidor sobre algum desses que já exista, com a finalidade de incentivar o seu consumo.
Desse modo, a publicidade tem o condão de explicitar ao consumidor sobre as características, utilidades, possibilidades e principalmente as vantagens em se adquirir determinado produto ou serviço.
Cabe neste ponto entender, que qualquer anúncio publicitário que venha a ser comercialmente veiculado, obviamente tem intuito de vender produto ou serviço, ou ao menos vender a idéia das vantagens que o consumidor terá em adquiri-lo.
Desta forma, é necessário que a publicidade comercial venha ao conhecimento do público de forma clara e verdadeira, com adequação de seu conteúdo, sua mensagem, ao que este produto ou serviço de fato oferece ao consumidor (CARVALHO et al., 2009).
A publicidade é prática essencial para a sobrevivência de uma empresa, pois que para tornar-se conhecida no mercado consumidor e consequentemente realizar suas vendas, a empresa precisa disseminar ao seu público alvo constantemente os valores explícitos e até mesmo os implícitos sobre o seu produto ou serviço.
Isto é, um anúncio terá a capacidade de produzir curiosidade do consumidor, instigar a experimentação, e até mesmo incutir a idéia de necessidade no consumidor, frente ao objeto do anúncio (ALVES et al., 2015).
Dependendendo do tipo de anúncio, os artifícios publicitários utilizados são dos mais variados. Alguns apenas mostram ao consumidor a satisfação de uma necessidade comum, outros demonstram vantagens a mais em um determinado nicho de produto.
Muitos procuram plantar a ideia de necessidade daquele produto ou serviço no consumidor, levando-o assim a se convencer de que precisa ter aquele bem ou experiência de consumo. Outros anúncios instigam o consumidor a experimentar tal serviço ou produto, deixando uma mensagem de desafio.
Há os que instigam o consumidor à atrelar tal produto ou serviço à sensações como de prazer e bem estar, de relaxamento, de satisfação ou melhora na sua qualidade de vida.
E ainda, temos a publicidade que trabalha no campo sentimental do consumidor, sendo capaz de manipular suas emoções, trazendo a tona a relação de aquisição de tal produto ou serviço com certos valores afetivos importantes, como família ou segurança, tranquilidade ou liberdade, por exemplo (ALVES et al., 2015).
No entanto, todo anúncio publicitário pode ter esse tipo de mensagem, mesmo que intrínseca. Pode ocorrer de um mesmo anúncio utilizar vários expedientes dos citados acima, que irá funcionar de forma diferente para cada consumidor ou grupo de consumidores atingidos.
Em resumo, segundo Lucia Ancona Lopes de Magalhães Dias, “...a publicidade possui um objetivo comercial, econômico bem definido... sua finalidade é estimular as vendas ou criar certo estilo de vida por meio da difusão e enaltecimento das qualidades de um produto ou serviço.” (DIAS, 2015 p. 17)
Já a propaganda, primordialmente não tem interesse econômico, ao menos diretamente, e refere-se a uma linha de pensamento, uma ideologia, seja ela política, religiosa ou cívica, e tem o intuito de propagar, difundir idéias referentes a um sistema ideológico (DIAS et al, 2015).
Mesmo que a propaganda de uma linha de pensamento possa resultar em um estilo de vida, em um modo de agir ou viver do público atingido por ela, esta não tem diretamente uma finalidade de promover relação de consumo.
Neste sentido, Lucia Ancona Lopes de Magalhães Dias ressalta:
A diferença entre propaganda e publicidade está, portanto, na finalidade de cada uma. A propaganda, historicamente, não almeja um benefício econômico, mas fundamentalmente a difusão de idéias. Ela visa a promover a adesão a certo sistema ideológico (político, social, religioso, econômico, governamental). A publicidade, por seu turno, é a forma clássica de tornar conhecido um produto, um serviço ou uma empresa com o objetivo de despertar o interesse pela coisa anunciada, criar prestígio ao nome ou à marca do anunciante ou ainda difundir certo estilo de vida.
[...] a doutrina majoritária consumerista entende que as normas de defesa do consumidor se voltariam apenas à publicidade comercial, e não à propaganda, dado que esta última não teria o pressuposto de lucro, no sentido mercantilista da palavra, para aplicação das normas que regulamentam a publicidade enganosa e abusiva. A propaganda não estaria atrelada a uma possível relação de consumo. Ganhar adesões a determinada idéia não significa aqui estimular o ato de compra de um produto, mas alastrar idéias e percepções de mundo, ainda que, no limite e indiretamente, este movimento possa levar à escolhas econômicas (DIAS, 2015, p.18).
Há no próprio texto legal o emprego errado da palavra “propaganda”, como no exemplo do artigo 220 da CF, que em seu § 4º dispõe:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
Neste caso o legislador deveria ter usado a expressão publicidade comercial, visto que se trata de anúncios publicitários para a promoção de produtos específicos (NUNES et al, 2014).
Da mesma forma, também no CDC, em seus artigos 56 XII e 60, ao utilizar a expressão “contrapropaganda”, ao referir-se sobre a publicidade enganosa ou abusiva.
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
(...) XII – imposição de contrapropaganda
Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator.
§ 1o A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.
É comum vermos na prática a expressão “propaganda enganosa”, ao tratar-se de anúncio, oferta ou condição para aquisição de produto ou contratação de serviço que contenha vício em sua apresentação. Na verdade a expressão cabível é “publicidade enganosa”, visto que em se tratar de anuncio publicitário visando a comercialização de produtos ou serviços, esta é a denominação correta de tal prática. Publicidade é como dito, mecanismo para tornar público, divulgar, fazer conhecer (NUNES et al, 2014). E no caso da publicidade comercial, sempre será atrelado a produto ou serviço, com objetivo de incitar o consumo destes.
1.3 Princípios Essenciais à Prática Publicitária, segundo o CDC
Os princípios básicos inerentes às relações de consumo, se encontram elencados nos artigos 1° a 7° do CDC, sendo que dos princípios essenciais derivam outros específicos a cada aspecto da relação consumerista.
Para o presente estudo, interessam os princípios essenciais à prática publicitária, que veremos a seguir.
1.3.1 Princípio da Boa Fé
O princípio da boa fé é certamente o princípio de maior presença no CDC, sendo norteador do texto legal e estando presente em toda a orientação passada pelo CDC em seus artigos (NUNES et al, 2014).
O princípio da boa fé estipula um dever de conduta para as partes da relação consumerista, determinando que estas ajam com lealdade entre si, em cooperação e atendendo uma parte as expectativas legítimas da outra.
A boa fé tem relação com lealdade, com a idoneidade nas relações de consumo, devendo ser recíproca e presente tanto na fase pré contratual como já na contratação de serviço ou produto.
O artigo 4° inciso III do CDC, traz a menção à boa fé, estipulando que esta esteja presente nas relações de consumo:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
O presente estudo se refere ao princípio da boa fé objetiva, pois esta é incorporada pelo Código de Defesa do Consumidor, e se refere ao comportamento dos participantes da relação de consumo.
Rizzatto Nunes, leciona que:
[...] a boa fé objetiva, que é a que está presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Não o equilíbrio econômico, como pretendem alguns, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desequilíbrio de forças. Daí que, para chegar a um equilíbrio real, o intérprete deve fazer uma análise global do contrato, de uma cláusula em relação às demais.
[...]
Deste modo, quando se fala em boa fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes afim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes”. (NUNES, 2014, p. 179)
O artigo 51 inciso IV do CDC, dispõe no mesmo sentido de proteção:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
O princípio da boa fé então, tem como função viabilizar as relações consumeristas, de forma a trazer equidade e conciliação aos interesses de ambas as partes. Isto é, estabelecer equilíbrio entre o desenvolvimento comercial do fornecedor e a proteção do consumidor considerado vulnerável nesta relação, mas que também tem dever de agir com boa-fé.
1.3.2 Princípio da identificação da mensagem publicitária
Este princípio está elencado no artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor, cujo texto legal dispõe:
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Isto significa dizer que o princípio da identificação da mensagem publicitária determina que o anúncio ou qualquer outro meio de veiculação publicitária deve ser claro e facilmente entendido de forma que qualquer pessoa razoavelmente instruída tenha condições de entender de pronto do que se trata a publicação (DIAS et al, 2015).
Assim também o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária dispõe em seu artigo 28, sobre a necessidade de imediata identificação da mensagem publicitária, sendo esta de tal maneira que não exija esforço ou capacidade técnica do indivíduo exposto à publicidade. Senão vejamos: “Art. 28. O anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou seu meio de veiculação”.
A ideia básica deste princípio é a de proteger o consumidor potencial, bem como todo indivíduo exposto à publicidade, assegurando que este consiga, primeiramente, identificar que tal conjunto de informações se trata de uma publicidade; segundo, que tal publicidade se refere àquele determinado produto ou serviço, terceiro, que as informações que estão sendo ali transmitidas têm por objetivo a venda de produto ou serviço. E desta forma, o princípio mencionado cumpre sua finalidade, que é a de garantir que o consumidor tenha consciência de que ele é o alvo da mensagem que a publicidade traz, e assim lhe garantir a escolha de se deixar afetar por ela ou não.
Neste sentido, se manifesta Lucia Ancona Lopes de Magalhães Dias:
Com efeito, o mencionado princípio tem como ratio nuclear evitar que o consumidor seja exposto aos efeitos persuasivos da publicidade sem que deles possa se defender. A eventual camuflagem do caráter publicitário da peça veiculada retira do seu destinatário a possibilidade de colocar em prática os naturais mecanismos de defesa em relação a uma publicidade transparente. (DIAS, 2015, p. 62)
Desta forma, destaca-se a importância de tal princípio e porque ele aparece como o primeiro elencado no rol dos princípios específicos para a prática publicitária.
1.3.3 Princípio da veracidade
Este princípio é um dos mais importantes da prática publicitária, pois por óbvio a publicidade produzida em qualquer aspecto, deve ser verdadeira.
O princípio da veracidade determina exatamente isso, que toda a veiculação publicitária deve sofrer o controle ético e legal da veracidade de suas informações (NUNES et al, 2014). Tal princípio regula por exemplo a prática de publicidade enganosa, mesmo que por omissão, e, portanto, deve estar presente sempre em todas as práticas publicitárias, como determina o CDC, principalmente no artigo 6º III e IV, artigo 31 e artigo 37 §1º e §3º, a saber:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
O princípio da veracidade da informação publicitária é abrangente e não estanque, tratando principalmente da questão da enganosidade, como explica José Carlos Maldonado de Carvalho:
[...] o conceito de abusividade não é tão restrito; ao contrário, ele é amplo e flexível, já que não se exige prova da enganosidade real, bastando apenas a potencialidade do engano.
...Basta, portanto, que seja o consumidor induzido a erro para a caracterização da publicidade enganosa. (CARVALHO, 2009, p. 142-143)
Observa-se que esta é uma má prática publicitária, bastante perseguida tanto pelo CDC quanto pela doutrina.
1.3.4 Princípio da vinculação da oferta publicitária
Tal princípio encontra-se disposto no Código de Defesa do Consumidor no artigo 30, que determina:
Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
E também no artigo 35:
Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III – rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente, monetariamente atualizada, e as perdas e danos.
Logo, o princípio da vinculação da oferta publicitária determina que o fornecedor anunciante fica obrigado a cumprir justamente aquilo que foi anunciado (DIAS et al, 2015). Isto é dizer, a oferta veiculada deve ser cumprida tal qual fora publicada, sem condicionamentos que não apareçam na oferta original, que possam modificar a mensagem central.
Claro que determinadas ofertas possuem condições, mas estas devem estar visíveis no anúncio, para que o consumidor seja capaz de entender do que realmente se trata, evitando assim que seja instigado a adquirir produto ou serviço, e ao procurar o fornecedor, se depare com oferta diversa da anunciada.
Mesmo assim, caso ocorra essa divergência de entendimento por conta de oferta mal formulada, o consumidor se vê protegido pelo disposto no artigo 35 do CDC, que determina o cumprimento forçado da oferta ou alternativas à sua escolha, e não do fornecedor.
Em resumo, o princípio da vinculação da oferta obriga o fornecedor na máxima de que, se promete, deve cumprir (DIAS et al, 2015).
1.3.5 Princípio da não-abusividade
Este princípio determina que a publicidade não se utilize de expedientes considerados abusivos para com o consumidor, tanto o potencial quanto o real.
Tem a finalidade de repudiar e reprimir práticas publicitárias consideradas abusivas, visando a proteção de valores éticos e morais da sociedade, bem como valores ambientais e de saúde e segurança da coletividade (DIAS et al, 2015).
Está disposto no Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 37 § 2.º:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva
§ 2.º - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Sobre como se caracteriza a abusividade, vale ressaltar o que diz José Carlos Maldonado de Carvalho:
Da mesma forma que a publicidade enganosa, a abusiva tem conceito amplo e flexível. O artigo 37, § 2°, do CDC, afirma que, mesmo verdadeira, ela não é permitida.
A Abusividade, contudo, não se mantém exclusivamente na órbita dos interesses dos concorrentes, como corre com a publicidade enganosa: vai além, por força de característica própria e exclusiva. (CARVALHO, 2009, p. 143-144)
Verifica-se a presença deste princípio também na redação do artigo 31 do CDC, tendo em vista que o texto determina a presença de informações sobre os riscos potenciais ao consumidor nas ofertas de produtos e serviços. Entende-se que a ausência de tais informações pode induzir ou favorecer o consumidor a assumir comportamentos nocivos à sua própria saúde e segurança.
1.3.6 Princípio do ônus da prova a cargo do fornecedor anunciante
Segundo o artigo 4° I do CDC, o consumidor é a parte mais frágil da relação de consumo, é o vulnerável. A razão da atividade publicitária é atingir o consumidor e instiga-lo a consumir, o que seja o objeto do anúncio.
Sendo assim, parece justo que o ônus em provar a veracidade da publicidade, bem como o de corrigir qualquer mensagem publicitária inadequada, seja do fornecedor anunciante (CARVALHO et al, 2009).
O CDC dispõe claramente isto em seu artigo 38 que “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”. Sendo assim, pelo fato de estar expresso no texto legal, não se confunde este princípio publicitário, com o instituto da inversão do ônus da prova, do qual também fala o CDC, em seu artigo 6°, VIII:
Art. 6.º - São direitos básicos do consumidor:
VIII – a facilitação na defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Aqui o legislador estabelece um direito do consumidor perante uma situação específica, situação que admite prova e estabelece que a inversão seja realizada por discricionariedade do juiz. No caso do princípio em tela, não há uma possibilidade, e sim uma determinação. Não há inversão do ônus da prova, pois este já é do fornecedor anunciante (DIAS et al, 2015), é uma regra absoluta.
Neste sentido, leciona Adalberto Pasqualotto:
O art. 38, CDC, estipula que o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. O que o dispositivo legal faz é uma distribuição ordinária do encargo probatório, não uma inversão, como é comum que se afirme. Isso porque o CDC instituiu o seu específico regime de responsabilidade, que restaria incompleto se o legislador distribuísse os correspondentes ônus. E a atribuição do art. 38 atendeu à natureza das coisas, pois designou o patrocinador da mensagem, vale dizer, o verdadeiro anunciante, como aquele que deve responder pela veracidade das afirmações que a sua própria mensagem contém.(PASQUALOTTO,1997, p. 171-172).
Claro que o fornecedor pode fazer prova da veracidade de seu anúncio, e de que não se trata de conteúdo abusivo ou enganoso. Mas, caso comprovado uso de expediente abusivo ou enganoso na mensagem publicitária, será o fornecedor responsabilizado de qualquer forma.
1.3.7 Princípio da correção do desvio publicitário
Quando há incidência de inadequação na publicidade, de modo que a difusão desta precise ser reparada, há previsão legal para que o anunciante corrija a situação, conforme a seguir.
O artigo 56 do CDC elenca as sanções administrativas às quais está sujeito o fornecedor anunciante, quando incorrer em desvio publicitário, a saber:
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
I - multa;
II - apreensão do produto;
III - inutilização do produto;
IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;
V - proibição de fabricação do produto;
VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;
VII - suspensão temporária de atividade;
VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;
IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;
XI - intervenção administrativa;
XII - imposição de contrapropaganda
O princípio da correção do desvio publicitário está contido no inciso XII do referido artigo, visto que a contrapropaganda é a correção dos efeitos do anúncio veiculado. Isto é, o anúncio original foi realizado, as suas mensagens atingiram a sociedade de consumo e foi constatado o desvio publicitário deste anúncio. Neste momento, a contrapropaganda é um novo anúncio, que serve para anular ou desdizer o que foi informado pelo primeiro anúncio.
Tal medida é realizada por conta e custeio do anunciante que infringiu normas publicitárias e consumeristas, e visa impedir a difusão da publicidade enganosa ou abusiva, mesmo após o primeiro anúncio ter sido retirado de veiculação.
Observa-se, que a expressão “contrapropaganda”, utilizada pelo legislador, na verdade deveria ser “contrapublicidade”, visto que se trata de relação comercial, e não política ou governamental.
A contrapublicidade, às expensas do anunciante, poderá ser aplicada como penalidade administrativa ou judicial, no mesmo veículo em que se caracterizou a publicidade enganosa ou abusiva. (CARVALHO, 2009, p 144)
Cabe ressaltar, que a contrapropaganda é pena administrativa e não afasta sanções civis ou penais, mas serve para estancar o dano causado pela publicidade enganosa ou abusiva.
2. EXPEDIENTES ENVOLVENDO A PRÁTICA DA PUBLICIDADE COMERCIAL
2.1 PUBLICIDADE INADEQUADA: ENGANOSA E ABUSIVA
A publicidade inadequada, se apresenta de forma enganosa, quando contém em sua mensagem, falta de informações suficientes, ou informações tendenciosas, que induzam o consumidor em uma conclusão errônea sobre o bem ao qual ela promove (DIAS et al, 2015).
Este tipo de publicidade é proibida no ordenamento jurídico, sendo descrita expressamente no artigo 37 cáput e §1º do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço, e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços
Note-se que o artigo traz uma ideia exemplificativa, dada a possibilidade de inúmeras situações onde a publicidade possa induzir o consumidor em equívoco por conta da forma como se dá a veiculação de informações. Além disso, pode-se concluir que a publicidade enganosa pode ser total ou parcial, ou seja, mesmo que a maior parte das informações seja verdadeira, se houver indução à conclusão que não condiz com a verdade, haverá enganosidade nesta publicidade (DIAS et al, 2015).
É importante destacar que a publicidade enganosa pode se apresentar de duas formas: comissiva, ou seja, por meio direto da mensagem veiculada, com as informações articuladas de forma a produzir a enganosidade, afirmando características ou efeitos do produto ou serviço. Ou de forma omissiva, isto é, ocultando informações ou dados essenciais para a compreensão correta sobre a descrição, utilidade e aplicação do produto ou serviço anunciado (DIAS et al, 2015).
Neste caso, temos a previsão específica no CDC para a publicidade enganosa por omissão, no mesmo art. 37, em seu §3º, que dispõe: “para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”
De fato, o fator determinante para que se constate a publicidade como enganosa, não está na análise de responsabilidade pura e simples do fornecedor, ou do agente responsável pelo anúncio. Isto porque a informação veiculada gera efeitos no público atingido, e sendo assim, a análise de conduta do agente fica em segundo plano, mais especificamente no momento da sanção a qual sofrerá ou não o agente, em função dos efeitos dessa publicidade.
Neste sentido, leciona Claudia Lima Marques:
Para que tais publicidades sejam consideradas abusivas ou enganosas não é necessária a vontade específica dolosa ou que a aproximação entre fornecedor e consumidor tenha sido com o intuito direto de vender, de comerciar, de concluir contratos – basta a atividade. Basta a atividade de publicidade, como determinação soberana e profissional do fornecedor e sob o risco profissional deste, em caso de falha, erro, ou culpa de terceiro da cadeia organizada ou contratada por ele próprio de fornecedores auxiliares. (MARQUES, 2006, p. 538)
Pode-se concluir então, que a publicidade enganosa consiste em toda a publicidade que possa induzir em erro o consumidor sobre a real descrição das características ou funcionalidades, de um produto ou serviço, sendo estas essenciais a identificar o fim a que se destina o bem em questão.
Já a forma abusiva da publicidade é mais elaborada, visto que contém quase que na totalidade das vezes, um vício de ética ou boa fé (MARQUES et al, 2011). Também encontra-se descrita no artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, especificamente no §2º :
§2º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
A publicidade abusiva se caracteriza por explorar expedientes nocivos ao público, em sua veiculação. Tais como conteúdo discriminatório, que envolva apelação à crenças ou superstições, que remeta ao consumidor insegurança e medo, ou que o induza a comportamento que lhe põe em risco. Também é considerada abusiva a publicidade que explore a fragilidade de certos grupos de consumidores, como no exemplo do artigo, o público infantil.
Neste ponto, cabe observar que o texto legal utiliza um conceito aberto, um rol exemplificativo ao descrever as possíveis condutas abusivas do agente, visto que outros conteúdos podem estar umbuídos de abusividade e assim sendo, estão sujeitos a esta classificação pelo ordenamento jurídico, e igualmente passíveis de correção e sanções (CARVALHO et al., 2009).
Pode-se concluir então, que a publicidade abusiva é toda aquela que se vale da vulnerabilidade do consumidor, ou que ofende valores sociais e morais do público atingido, e sendo assim, fere interesse coletivo da sociedade.
Tanto a enganosidade quanto a abusividade de veiculação publicitária não atinge apenas o público alvo direto de seu produto ou serviço, e sim, todos os consumidores em potencial expostos ao anúncio, independente se participantes ou não da relação de consumo.
Importante esclarecer, porém, que os conceitos de publicidade enganosa e de publicidade abusiva, não se confundem, sendo possível que uma publicidade seja completamente honesta no que tange à sua veracidade, e ao mesmo tempo, ser abusiva quanto ao seu apelo, ofendendo qualquer valor moral ou social (NUNES et al, 2014).
2.2 O Erro De Publicidade
O erro de publicidade é um fenômeno não positivado no CDC, e depende muito do caso concreto, a avaliação de todas as circunstâncias para se constatar a sua ocorrência (NUNES et al, 2014).
Isto porque, no Código de defesa do Consumidor, há expressa previsão de que a oferta veiculada vincula o fornecedor ao seu cumprimento, artigos 30 e 35 do CDC, como vimos anteriormente.
Ocorre que o CDC não pode ser absoluto, visto que a doutrina e a jurisprudência entendem que, quando houver erro crasso, equívoco visível em anúncio de qualquer serviço ou produto, não é razoável que se lide com este evento de forma taxativa (NUNES et al, 2014). Desta forma, o caso concreto será analisado de forma singular, tendo em vista todo o seu contexto, bem como o entendimento esperado do consumidor razoavelmente instruído sobre as informações divulgadas, no caso, a oferta.
Neste sentido, é o exemplo abaixo, onde a jurisprudência analisou o caso concreto, em que a empresa Saraiva e Siciliano veiculou anúncio de um produto em seu site de internet, com preço notadamente equivocado.
Recurso inominado Nº 71005790605 (Nº CNJ: 0050162-81.2015.8.21.9000), voto do relator Dr José Ricardo de Bem Sanhudo, que foi seguido pelos demais julgadores:
In casu, evidente a ocorrência de equívoco grosseiro, por ocasião da oferta do produto, divulgada pela demandada na internet, especialmente em virtude do valor irrisório do bem anunciado - consigno, apenas na forma parcelada (12 parcelas de R$ 26,58), considerando que correto o valor anunciado para o pagamento à vista (R$ 1.599,05). Assim, inexistente o dever de vinculação, pois manifesto o erro. (TJRS, 2016, p. 2)
Neste caso, foi constatado erro de publicidade evidente no anúncio do produto, visto que o preço à vista anunciado era R$ 1.599,05, e o parcelado foi anunciado por 12 parcelas de R$ 26,58, o que restaria evidente a inconformidade. Tanto por conta da incompatibilidade ente o preço à vista e o parcelado, como pelo valor irrisório que somaria o produto em 12 parcelas de R$ 26,58, sendo então muito abaixo do valor razoável de mercado para o produto. A sentença negou ao autor o cumprimento forçado da oferta, e o recurso foi improvido.
Em caso semelhante, o Recurso Inominado Nº 71005761028 (Nº CNJ: 0047204-25.2015.8.21.9000), onde o relator também foi o Dr José Ricardo de Bem Sanhudo, o seu voto foi no seguinte sentido:
In casu, evidente a ocorrência de equívoco grosseiro, por ocasião da oferta do produto, divulgada pela demandada na internet, especialmente em virtude do valor irrisório do bem. Ora, em se tratando de uma aparelho de televisão com diversos recursos, tipo “Smartv”, de tamanho considerável (55 polegadas) e marca conceituada (Samsung), deveria a consumidora desconfiar do preço irrisório de R$ 399,90. Assim, inexistente o dever de vinculação, pois manifesto o erro.
[...] Obrigar a ré a comercializar o produto, nos moldes equivocadamente anunciados, acarretaria evidente enriquecimento Ilícito, situação defesa, no nosso ordenamento jurídico.
Inaplicável, aqui, o Princípio da Vinculação da Oferta, em face da não incidência do artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor.(TJRS, 2016, p. 2)
Neste caso, a autora ingressou com ação judicial contra a empresa Ponto Frio S/A, requerendo o cumprimento forçado da oferta veiculada, sendo esta uma TV Smart 55 polegadas por R$ 399,00. A sentença foi improcedente, e o recurso manteve a decisão, sendo este improvido.
É, nos dois casos, evidente o erro de publicidade, onde os valores anunciados não condizem nem ao menos ao preço de custo de cada produto. Neste ponto, é preciso frisar que o erro de publicidade ocorre quando a divergência é evidente (NUNES et al, 2014), tanto que qualquer pessoa é capaz de verificar que de fato há erro no anúncio.
Deste modo, entende-se que o erro de publicidade, apesar de ser dificilmente reconhecido como tal, tem seus critérios de constatação e deve ser considerado, quando contiver suas características bem visíveis.
2.2.1 Medidas de prevenção da publicidade errônea
Como prevenir a publicidade errônea, é um desafio constante para qualquer agente produtor de publicidade.
Isto vale para qualquer empresa que produza sozinha seus anúncios, podendo ser pequenas empresas ou as de médio porte. Ou mesmo as grandes empresas, que normalmente possuem departamentos específicos que cuidem de sua publicidade, precisam estar sempre atentas ao modo como anunciam seus produtos ou serviços.
Para a prevenção aos equívocos na produção da publicidade, é fundamental estar atento principalmente às regras ditadas pelo Código de Defesa do Consumidor. Neste ponto, o conhecimento jurídico da matéria se faz necessário e sendo ele mais aprofundado, contribui muito para se evitar problemas com a publicidade inadequada.
As grandes empresas normalmente contam com o crivo de seus prestadores de serviços jurídicos, e assim conseguem manter um nível de critério adequado aos seus anúncios publicitários. Já as pequenas empresas ou até mesmo autônomos e profissionais liberais não contam normalmente com este tipo de auxílio, e é neste ponto que se faz mais necessário a atenção ao que está sendo publicado, bem como se ter conhecimento legal sobre a matéria.
Com efeito, é certo que uma assessoria jurídica periódica é a medida de prevenção ideal para qualquer empresa, visto que o operador do direito poderá inclusive administrar situações onde mesmo com todos os cuidados, a empresa precise se defender ou remediar qualquer situação de transtornos que possa vir a sofrer em seu negócio, decorrentes da publicidade.
3. QUANDO E COMO É CABÍBEL A REPARAÇÃO
Em havendo dano ao indivíduo atingido pela publicidade errônea, será cabível a reparação.
A configuração da publicidade ilícita, nas suas diferentes modalidades, enganosa ou abusiva, enseja o dever de reparação dos eventuais danos causados. Estes danos podem ser, em relação aos sujeitos que sofrem a lesão, individuais ou coletivos, e no que tange à natureza da lesão, materiais e/ou morais. O direito à indenização, bem como a possibilidade de cumulatividade de danos materiais e morais, decorre de previsão expressa do artigo 6º inciso VI do CDC, que disciplina ser direito básico do consumidor ―a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos[...]. (DIAS, 2015, p. 286)
A seguir observam-se as situações onde há este cabimento.
3.1 Situações cabíveis a reparação por dano material
O CDC estabelece, em seu artigo 6°, os direitos básicos do consumidor, e dentre eles está a reparação de danos causados pela relação consumerista.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
Especificamente falando sobre a publicidade, têm-se que a reparação de danos deve ocorrer em relação ao consumidor efetivamente configurado, ou seja, a pessoa que conclui o contrato de consumo. Mas, poderá ocorrer o dever de reparação para com qualquer indivíduo atingido pela publicidade, mesmo que este não vá se tornar consumidor, de fato, do produto ou serviço anunciado. Assim leciona Cláudia de Lima Marques, quando diz que “... o dano em caso de publicidade é difuso, mas facilmente presumível.” (MARQUES, 2011, p. 832)
Sendo assim, em relação a configuração do dano material, no caso da publicidade apenas, não há como determinar a sua incidência. Isto porque, o contrato de consumo ainda não se perfectibilizou. O consumidor de fato ou potencial, não desembolsou nenhum valor, não realizou pagamento por produto ou serviço, ainda.
Caso o consumidor venha a contratar serviço ou produto, apenas confiando nas informações de um determinado anúncio, e, posteriormente se descubra ludibriado, aí tem-se concluída a relação de consumo, o dispêndio de valor, e a possibilidade de reparação por este.
Aliás, independentemente das sanções administrativas e penais, as práticas abusivas impõe o dever de reparar os danos, materiais e morais, causados (art. 6°, VIII do CDC). (CARVALHO, 2009 p. 144.)
Conforme determina o artigo 35 do CDC, o consumidor que, atingido por uma publicidade, tentar se fazer cumprir a oferta, e receber negativa por parte do fornecedor, está respaldado a fazer valer o seu direito, nos seguintes termos:
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Logo, caso o consumidor adquira bens em função da influência de uma determinada publicidade, aí sim poderá ser apurado o dano material sofrido por ele, e deverá ser reparado justamente na forma do artigo supramencionado.
3.2 Situações cabíveis a reparação por dano extrapatrimonial
Dos expedientes de publicidade inadequada estudados, têm-se que é cabível a reparação a danos extrapatrimoniais causados por publicidade enganosa, e publicidade abusiva. Isto porque, estes eventos afetam não somente a parte ou as partes envolvidas no negócio realizado ou pretenso.
Isto é, o indivíduo atingido pela publicidade, não precisa necessariamente ser o consumidor que efetivamente adquiriu o bem anunciado, ou que estava inclinado a fazê-lo. Há aqui a figura do consumidor em potencial, que pode ser determinado tanto como um grupo de pessoas, quanto como toda a sociedade, visto que, “o dano em caso de publicidade é difuso” (MARQUES et al, 2011), ou seja, não é individual, e, portanto, incide contra a coletividade.
Assim, sem dúvida nenhuma, o indivíduo que assiste a uma publicidade e é induzido em erro (art. 37,§ 1° do CDC), mas não contrata ou “utiliza produto ou serviço” (art. 2° do CDC), é, mesmo assim, consumidor equiparado (parágrafo único do art. 2° e art. 29 do CDC); da mesma forma a coletividade atingida por uma publicidade abusiva (art. 37, § 2°, c/c parágrafo único do art. 2° e art. 29 do CDC).” (MARQUES, 2011, p. 837)
A publicidade faz parte da fase pré contratual, onde ainda o fornecedor está oferecendo o seu produto ou serviço, e tentando atingir potenciais compradores. Neste caso, havendo ilicitude nesta publicidade, poderá restar configurada a presença de dano moral coletivo, em relação a determinada classe de indivíduos, ou em relação à toda a sociedade consumerista em potencial (MARQUES et al, 2011).
Assim preceitua o artigo 81 do CDC:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Em ação que verse sobre danos coletivos, a entidade que ingressará com a ação, será de acordo com o tipo de direito coletivo atingido, podendo ser entidade de classe, entidade sindical ou Ministério Público.
Sendo assim, em conformidade com a Lei n° 7347/85, que disciplina a Ação civil pública, em seu artigo 13, determina que:
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
Isto é, o valor determinado em sentença referente a reparação por dano moral, será revertido a fundo determinado por qual entidade estará movendo a ação.
Neste sentido, têm-se o exemplo a seguir, onde a “Associação Cidade Verde” - entidade de defesa dos consumidores e direitos humanos - postulou em prol de direitos coletivos, contra concessionárias de veículos em Porto Velho, capital do Estado de Rondônia, justamente alegando que estas estariam praticando publicidade enganosa. Em síntese, a entidade menciona ter sido procurada por inúmeros consumidores que se sentiram lesados após contratar com as concessionárias L F IMPORTS LTDA e AUTOVEMA VEÍCULOS LTDA, tendo assim constatado diversos expedientes inadequados na publicidade veiculada pelas empresas. Foram identificadas pela entidade, informações incompletas e que induziam o consumidor em erro, tais como promessas de “suaves prestações mensais”, além de oferta de veículos e de crédito sem as devidas informações claras sobre a compra, como a forma de aquisição, o valor real de entrada, o número e a periodicidade de parcelas, as taxas de juros e outros encargos, e o valor total do bem a vista e a prazo.
Constou no acórdão recorrido, que foram fartamente comprovadas as práticas enganosas alegadas, através de materiais publicitários diversos e amplamente divulgados pelas empresas.
A Ação Civil Pública foi julgada em primeira instância pelo Magistrado Osny Claro de Oliveira Junior, que constatou:
o CDC é lei principiológica que, acompanhada dos princípios constitucionais que o embasam, busca equalizar a relação jurídica desigual que é a de consumo; e dentre os diversos princípios e direitos do consumidor, destacamos os direitos à informação e à proteção contra a publicidade enganosa (art. 6°), a qual está proibida no artigo 37 do diploma legal em comento.
[...] resta consolidado o entendimento no sentido de ser cabível indenização por dano moral à coletividade. O dano analisado na espécie decorre da própria circunstância do ato lesivo (dano moral in re ipsa), prescindindo de prova objetiva do prejuízo individual sofrido.(STJ, 2019, p. 9).
Em segunda instância, a sentença foi confirmada, e no acórdão, o Magistrado Isaias Fonseca Moraes asseverou em seu voto:
[...] cabe aqui destacar que, na forma do disposto no art. 38 do Código de Defesa do Consumidor, o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina, ou seja, trata-se de inversão do ônus da prova ope legis, o que deixou de ser verificado no caso em apreço, pois como afirmado alhures, as apelantes deixaram de comprovar a existência da veracidade e correção da informação.[...] Posto isso, as apelantes devem ser responsabilizadas pela propaganda enganosa combatida nesta ação civil pública, uma vez que o ato que praticaram é dotado de grande significância, ou seja, é grave o suficiente para produzir verdadeiro sofrimento, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem moral coletiva, portanto, sendo cabível indenização por dano moral à coletividade, conforme doutrina e jurisprudência consolidadas. (STJ, 2019, p. 10-11).
Em sede de Recurso Especial (Resp 1828620/RO), o relator Ministro Herman Benjamin, proferiu seu voto no seguinte sentido:
O direito de não ser enganado antecede o próprio nascimento do Direito do Consumidor, daí sua centralidade no microssistema do CDC. A oferta, publicitária ou não, deve conter não só informações verídicas, como também não ocultar ou embaralhar as essenciais. Sobre produto ou serviço oferecido, ao fornecedor é lícito dizer o que quiser, para quem quiser, quando e onde desejar e da forma que lhe aprouver, desde que não engane, ora afirmando, ora omitindo (= publicidade enganosa), e, em paralelo, não ataque, direta ou indiretamente, valores caros ao Estado Social de Direito, p. ex., dignidade humana, saúde e segurança, proteção especial de sujeitos e grupos vulneráveis, sustentabilidade ecológica, aparência física das pessoas, igualdade de gênero, raça, origem, crença, orientação sexual (=publicidade abusiva). [...]
Por último, cabe ressaltar que, nos termos do art. 38 do CDC, o ônus da prova da veracidade e a correção da informação ou comunicação publicitárias cabem a quem as patrocina, ou seja, trata-se de inversão ope legis, da qual, de acordo com o Tribunal de origem, no caso em apreço, não se desincumbiram os fornecedores, que "deixaram de comprovar a existência da veracidade e correção da informação". [...]
O dano moral coletivo encarna lesão a bens imateriais de grupo de pessoas, determinado ou não, causada por afronta a valores ético-jurídicos primordiais da sociedade, nos quais se incluem dignidade humana, paz e tranquilidade sociais, tratamento isonômico, respeito à diversidade, boa-fé nas relações jurídicas, probidade administrativa e cuidado com o patrimônio público, integridade do processo eleitoral, conservação das bases ecológicas da vida, verdade na produção e na veiculação de informações.[...]
Enganar o consumidor ou dele abusar vai muito além de dissabor irrelevante ou aborrecimento desprezível, de natural conduta cotidiana, aceitável na vida em sociedade.[...]
O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do STJ no sentido do cabimento de indenização por dano moral coletivo em Ação Civil Pública, sobretudo quando há clara violação do direito de informação previsto no art. 37 do CDC, ante a falta de informações claras e completas nos anúncios publicitários.(STJ, 2019, p. 10-14).
O recurso das concessionárias foi improvido por unanimidade, confirmando o entendimento do tribunal sobre a matéria. Tal julgado vai ao encontro do que se concluiu com o presente estudo, onde entende-se que tanto a publicidade enganosa quanto a abusiva, conferem vantagem ao fornecedor, quando estas não são combatidas.
3.3 Considerações sobre o comportamento do consumidor frente aos eventos de publicidade errônea.
Sopesado o explanado em tópico anterior, sempre que houver desequilíbrio da relação consumerista, deve ser combatido, tanto pelo ordenamento jurídico e seus órgãos, quanto pelos mecanismos de controle pertinentes na via administrativa, mas principalmente pela sociedade como um todo, e individualmente.
Nas palavras de Rizzatto Nunes,
Dois dos princípios sobre os quais está fundada a relação jurídica de consumo são a boa fé e o equilíbrio. Eles são pressupostos de toda relação estabelecida. Seria impossível propugnar por uma relação jurídica, como a do exemplo da oferta... na qual o bom senso não imperasse e se se quisesse fundá-lo nos princípios da boa fé e do equilíbrio.
Relação que não se apresenta concretamente, na realidade, revestida da característica de respeito à boa fé e ao equilíbrio, princípios básicos da Lei 8.078, não poderia ser aceita como válida. Logo, nesse exemplo especial, no qual o equívoco é extremo, o direito te de admitir a recusa do fornecedor, como rara exceção do cumprimento da oferta, uma vez que aquele erro leva para fora dos quadros regulares da juridicidade instituída e dos princípios e normas impostos pelo CDC.(NUNES 2014, p 469).
Neste sentido, tem-se que, o consumidor que ingressa em juízo requerendo o cumprimento forçado de oferta manifestadamente errônea, está agindo de má-fé, com intuito de auferir vantagem para si, apenas.
Ora, se é evidente o erro de publicidade, visto que ultrapassa em muito o razoável, deveria o consumidor ter o bom senso acima do seu desejo de fazer valer a oferta veiculada, a qualquer custo.
Da mesma forma como são combatidos no ordenamento jurídico os expedientes publicitários impróprios com relação ao fornecedor, é justo que se exija também um mínimo de bom senso do consumidor que litiga em juízo por um direito que visivelmente não tem.
Isto pois, ao exigir o cumprimento de oferta claramente errônea, é contrariar a boa fé, é desequilibrar demasiado a relação de consumo.
Lembrando aqui, que a boa fé, é um dos princípios basilares do Código de Defesa do Consumidor, está elencado em seu artigo 4°, inciso III:
Art. 4° - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Legitimar a intenção de consumidor sabedor de erro manifesto na publicidade à qual foi exposto, é concordar com sua pretensão de enriquecimento ilícito, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
3.4 Considerações finais.
Ao longo do estudo realizado, viu-se que a publicidade está presente no dia a dia da sociedade, de forma bastante cotidiana.
Anúncios publicitários, ofertas, informações acerca de produtos ou serviços, atingem os cidadãos a todo o momento, sem que para isto ocorra qualquer manifestação de vontade por parte deste.
Sendo assim, a publicidade faz parte da vida e rotina das pessoas, tanto de fornecedores, quanto de consumidores, sendo que para este último, toda a sociedade é ou será em algum momento caracterizada como tal, sendo de fato ou em potencial.
Viu-se a diferenciação entre algumas das práticas inadequadas de publicidade, examinando como ocorrem, e observando como a legislação, a doutrina e a jurisprudência a tratam.
Destacou-se ensinamentos doutrinários a respeito do tema, contribuindo para o bom entendimento das semelhanças e diferenças entre as práticas inadequadas da publicidade, sendo estes eventos intencionais ou não.
Entendeu-se melhor como são formados os conceitos sobre o correto e o incorreto no âmbito da publicidade, analisando os princípios norteadores da legislação, em foco o Código de Defesa do Consumidor, e especificamente os princípios que tratam sobre a publicidade comercial.
A análise de doutrina e jurisprudência propiciou o entendimento de como as situações práticas se confundem no ponto em que é determinada a publicidade ilícita, e a publicidade errônea, e como saber entender e agir frente a cada ocorrência.
Percebeu-se que é necessário o conhecimento do tema, bem como é pertinente observar o comportamento dos fornecedores e dos consumidores frente aos eventos de publicidade inadequada destacados.
Formou-se entendimento sobre a matéria, sobre os direitos e deveres inerentes a cada um dos agentes da relação consumerista no campo da publicidade, da oferta e da informação que a envolvem.
Destacada a relevância do tema proposto ao longo do estudo discorrido, entende-se ao final, que é de grande importância o saber diferenciar os expedientes inadequados de publicidade. Isto para saber determinar o que é legal e o que não é dentro deste universo, mas também para prevenir transtornos, tanto na situação do cidadão que se encaixa na condição de fornecedor como na de consumidor.
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BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso Inominado n° 71005790605 (0050162-81.2015.8.21.9000). Recorrente: TALES CRISTIAN HORN. Relator: Dr. José Ricardo de Bem Sanhudo. Rio Grande do Sul: TJRS, 2016.
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