- DO FUNDAMENTO JURÍDICO PARA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Inexigibilidade, no sentido literal do termo, é aquilo que deixa de ser exigível, por inviabilidade de competição. Licitação inexigível equivale à licitação impossível, uma vez que não há como promover-se a competição. Caracteriza-se competição inviável quando, em razão da natureza do objeto pretendido pela Administração e da impossibilidade da disputa por meio de uma seleção pública, contemplando todas “as hipóteses em que a disputa oferece obstáculos à consecução de interesses legítimos das estatais, tornando a sua realização inútil ou prejudicial, pelo confronto ou contradição com aquilo que a justificaria”[1]. Saliente-se que prevalece o entendimento de que as hipóteses de inexigibilidade de licitação são meramente exemplificativas, diferentemente, das hipóteses de dispensa de licitação (dispensáveis ou dispensadas) devem ser interpretadas de forma restritiva. Corrobora este entendimento, preciosa lição da doutrina, senão vejamos:
Apesar de o art. 30 elencar situações em que a contratação se dará de maneira direta, é essencial firmar o entendimento de que é a inviabilidade de competição que configura o cenário de inexigibilidade de licitação.
Esse é o raciocínio amplamente utilizado pelo Tribunal de Contas da União ao compreender que as hipóteses de inexigibilidade relacionadas na Lei não são exaustivas, sendo possível a contratação direta sempre que houver a comprovada inviabilidade de competição.[2]
Deste modo, o art. 30, da legislação federal, dispõe que “a contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição”, descrevendo, convém reiterar, as situações exemplificativas onde se constatará a referida inviabilidade. Neste sentido, válida a transcrição de escólio doutrinário acerca do comando legislativo em apreço:
Nada obstante o já mencionado caráter exemplificativo das hipóteses, além da vedação aos serviços de publicidade, convém destacar a tentativa de delimitar quais serviços técnicos especializados seriam passíveis de aplicação do dispositivo, algo questionável, uma vez que diversos serviços especializados podem envolver ambiente de inviabilidade de competição, justificando a aplicação da inexigibilidade.
Parece-nos um equívoco engessar o universo de serviços considerados como “técnicos especializados” a um rol concebido pelo legislador, sem a percepção de novas tecnologias e serviços que podem surgir com o transcorrer do tempo e com características até “mais especializadas. Na prática, esteja ou não um serviço listado nas alíneas do inciso II do art. 30, persistindo condições que apontem para inviabilidade de competição, não há dúvida quanto a possibilidade de contratação por inexigibilidade, utilizando como fundamento o caput do artigo 30.[3] (grifou-se).
Nessa esteira, dentre as hipóteses exemplificativas elencadas para a inexigibilidade de licitação, dispõe o art. 30, II, da Lei nº 13.303/2016:
Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de:
(...)
II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico. (grifou-se).
Outrossim, preleciona o parágrafo primeiro do referido artigo que “Considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. De forma a complementar o entendimento, válida a leitura da abalizada doutrina supracitada:
Para a Lei das Estatais, deve ser considerado de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Apesar de a norma apresentar a definição de notória especialização que devem possuir os profissionais ou as empresas para que seus serviços possam ser contratados por inexigibilidade, seu conceito é relativo, variando de acordo com a localidade ou o tipo de pretensão contratual. Como exemplo, um profissional pode ser reconhecido como notório especialista em uma pequena cidade ou região, embora seu trabalho e sua reputação sejam totalmente desconhecidos em uma grande capital, o que impediria que ele fosse considerado notório especialista em uma contratação de amplitude nacional.
Outrossim, ainda que tenham sido estabelecidos parâmetros razoavelmente objetivos, subsiste margem discricionária ao gestor para atestar que o trabalho de determinado profissional ou empresa é essencial e o mais adequado ao cumprimento do objeto contratual.
De maneira sensata, Lucas Rocha Furtado aponta a necessidade de que, como regra, a opção administrativa seja respeitada, desde que motivada e adotada sem flagrantes desvios ou interesses escusos:
A fim de aferir a legitimidade da decisão adotada pelo administrador, no que diz respeito à escolha da empresa ou profissional a ser contratado sem licitação, deve ser considerada a margem de poder discricionário que a lei expressamente confere ao administrador. A não ser diante de casos em que fique flagrantemente caracterizada interpretação abusiva do art. 25 da Lei das Licitações, a escolha do contratado pelo administrador, desde que demonstrados os requisitos objetivos necessários ao enquadramento no permissivo legal, deve ser considerada legítima.[4] (grifou-se).
Destarte, em exercício de hermenêutica, pode-se concluir pela existência de certa discricionariedade do administrador quando da escolha do profissional em razão de sua notória especialização, posto que o conceito trazido pela Lei é relativo, desde que respeitados parâmetros objetivos na escolha. Todavia, de forma um pouco mais restritiva assevera a jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU – que acrescenta a necessária “singularidade do objeto” a ser contratado de forma a legitimar a contratação direta sob este fundamento, senão vejamos:
AUDITORIA OPERACIONAL. GESTÃO DE RECURSOS FEDERAIS PELA ASSOCIAÇÃO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA (SPDM). DETERMINAÇÕES. RECOMENDAÇÕES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E PEDIDO DE REEXAME SIMULTÂNEOS. EMBARGOS CONHECIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. REFORMA PARCIAL DA DELIBERAÇÃO EMBARGADA. PEDIDO DE REEXAME CONTRA A DELIBERAÇÃO PROFERIDA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA DO PRIMEIRO PEDIDO DE REEXAME. NÃO CONHECIMENTO DO PRIMEIRO PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO DO SEGUNDO PEDIDO DE REEXAME. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Em virtude do princípio da unirrecorribilidade, não se admite a interposição simultânea de embargos de declaração e de pedido de reexame pela mesma parte e em face do mesmo acórdão, caso em que se imporá o reconhecimento da preclusão consumativa em relação ao recurso posteriormente interposto. 2. Subordina-se à fiscalização do Tribunal de Contas da União a aplicação de recursos do Sistema Único de Saúde (SUS) na prestação de ações e serviços de saúde por entidade privada qualificada como organização social por ente subnacional. 3. A contratação de serviços técnicos especializados destinados ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, com inexigibilidade de licitação, exige a presença dos requisitos de singularidade, inviabilidade de competição e notória especialização.
(...)
Firme a jurisprudência do Tribunal no sentido de que a regra para contratação de serviços técnicos especializados, entre os quais os advocatícios, é a licitação. A regra geral é afastada, contudo, na hipótese de estarem presentes, simultaneamente, a notória especialização do contratado e a singularidade do objeto (acórdãos 571/2007, 416/2008, 852/2010 e 1.466/2012, todos do Plenário, entre outros).
Singular é o objeto que impede que a Administração escolha o prestador do serviço a partir de critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação (verbete 39 da Súmula da jurisprudência predominante no Tribunal, na redação aprovada na Sessão Plenária de 1/6/2011).
Os precedentes judiciais trazidos aos autos pela recorrente, conquanto tragam considerações acerca da maior amplitude nas hipóteses de contratação do serviço com inexigibilidade de licitação, não convertem essa solução em regra geral, subordinando-a ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 25 da Lei 8.666/1993. Nesses termos o Habeas Corpus 86189-PR, decidido pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa reproduzo:
“EMENTA: I. Habeas corpus: prescrição: ocorrência, no caso, tão-somente quanto ao primeiro dos aditamentos à denúncia (L. 8.666/93, art. 92), ocorrido em 28.9.93.
II. Alegação de nulidade da decisão que recebeu a denúncia no Tribunal de Justiça do Paraná: questão que não cabe ser analisada originariamente no Supremo Tribunal Federal e em relação à qual, de resto, a instrução do pedido é deficiente.
III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação de serviços de advocacia.
1. A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia.
2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais que da profissão (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º).” (Ministro Sepúlveda Pertence, j. 17/4/2007, grifei)
O relator do feito transcreveu, em seu voto, magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, que limita a contratação de serviços advocatícios com inexigibilidade de licitação às hipóteses em que a notória especialização do profissional e a singularidade do objeto desautorizam a abertura de certame licitatório. Por oportuno, apresento tais considerações:
“Veja-se: o patrocínio de uma causa em juízo está arrolado entre os serviços técnico-especializados previstos no art. 13. Entretanto, para mover simples execuções fiscais a Administração não terá necessidade alguma de contratar – e diretamente – um profissional de notória especialização. Seria um absurdo se o fizesse. Assim também, haverá perícias, avaliações ou projetos de tal modo singelos e às vezes até mesmo padronizados que, ou não haveria espaço para ingresso de componente pessoal do autor, ou manifestar-se-ia em aspectos irrelevantes e por isso incapazes de interferir com o resultado do serviço.” (grifei)
Na mesma linha o precedente do Superior Tribunal de Justiça invocado pela recorrente, cuja ementa transcrevo, no que interessa:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 17 DA LIA. ART. 295, V DO CPC. ART. 178 DO CC/16. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ARTS. 13 E 25 DA LEI 8.666/93. REQUISITOS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR NA ESCOLHA DO MELHOR PROFISSIONAL, DESDE QUE PRESENTE O INTERESSE PÚBLICO E INOCORRENTE O DESVIO DE PODER, AFILHADISMO OU COMPADRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...)
3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/93 que, para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13, com inexigibilidade de licitação, imprescindível a presença dos requisitos de natureza singular do serviço prestado, inviabilidade de competição e notória especialização.” (RE 1.192.332-RS, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 5/11/2013, grifei)
Afasto as conclusões havidas pela OAB, em relação ao tema, porque as deliberações do órgão de classe, em favor de seus filiados, não vinculam esta Corte de Contas. (TCU – Acórdão nº 2832/2014, Ministro Relator: Walton Alencar Rodrigues, Órgão Julgador: Plenário, Data da sessão: 22/10/2014). (grifou-se).
..................................................................................................................................................
REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE LICITAÇÃO POR NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DO CONTRATADO. SINGULARIDADE DO OBJETO. DEFICIÊNCIAS NA JUSTIFICATIVA DO PREÇO DA CONTRATAÇÃO. ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. ARQUIVAMENTO. A contratação por inexigibilidade de licitação em virtude de objeto singular e da notória especialização do contratado não prescinde da avaliação subjetiva no que pertine à escolha da empresa ou do profissional a ser contratado, sendo necessário, no entanto, que tal escolha guarde inteira consistência com outros elementos de caráter objetivo a serem devidamente explicitados.
(...)
2. Como se pode depreender do Relatório precedente, penso não haver dúvidas quanto às credenciais da empresa contratada, que, no específico campo para que é voltada - aprimoramento do desempenho organizacional de instituições públicas e privadas -, vem obtendo reconhecimento inclusive em âmbito nacional pela sua atuação junto a órgãos públicos das três esferas de governo. As matérias jornalísticas de grandes veículos da imprensa escrita juntadas, por cópia, pelo responsável, evidenciam largamente a reputação angariada pela instituição entre diversos órgãos públicos e a aceitação de que goza os métodos gerenciais que emprega. Tal cabedal inclusive presta-se a afastar as suspeitas de vinculação pessoal.
3. Nesse aspecto da escolha da empresa, ressalvo pontualmente a tese de que, existindo outras empresas ou profissionais igualmente reputados no mercado, a confiabilidade subjetiva do administrador seria o fator principal de escolha do contratado. Quer-me parecer que a confiança que o responsável reconhece ter depositado na empresa resultou de um processo de certificação, deveras fundamentado no retrospecto veemente de casos bem sucedidos, de que ali a Administração satisfaria suas necessidades de reestruturação organizacional. Ocorre que o retrospecto favorável é seguramente um dos componentes da notoriedade, o que retira sustentação à tese de que a seleção da contratada pode fundar-se em fatores subjetivos do administrador em contratações por inexigibilidade de licitação.
4. É sabido que o E. Supremo Tribunal Federal vem de emprestar inequívoco prestígio a esse entendimento, entronizado que foi no Recurso Extraordinário 466.705-3, Relator o eminente Ministro Eros Grau, em que se apreciava a contratação de escritório de advocacia com fundamento no mesmo permissivo que possibilitou a contratação direta em comento, cuja ementa foi lavrada nos termos que seguem:
“Trata-se da contratação de serviços de advogado, definidos pela lei como ‘serviços técnicos profissionais especializados’, isto é, serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. É isso, exatamente isso, o que diz o direito positivo.
Vale dizer: nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo; logo, a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do ‘trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato’ (cf. o parágrafo 1º do artigo 25 da Lei n. 8.666/93). Ademais, a licitação desatenderia ao interesse público na medida em que sujeitaria a Administração a contratar com quem, embora vencedor na licitação, segundo a ponderação de critérios objetivos, dela não merecesse o mais elevado grau de confiança.”
5. O argumento do Pretório Excelso é extremamente razoável. Entendo, todavia, que o fator subjetivo da confiança não pode ser preponderante na escolha da contratada, devendo o quanto possível vir acompanhada da explicitação dos elementos objetivos que demonstrem, de forma consistente com os fatos, a correção da escolha efetuada. Há sempre que se ter o concurso de uma avaliação subjetiva por parte do administrador, não sendo desejável a completa aleatoriedade, inclusive como forma de reduzir os riscos de insucesso, mas a escolha final deve sempre guardar firme relação de coerência com as circunstâncias concretas enfrentadas e com a subjetiva avaliação de confiança na empresa.
6. Quanto à singularidade do objeto, parece-me que sua verificação no caso é pacífica. Não se pode qualificar de rotineira a atividade de identificar as deficiências longamente acumuladas no funcionamento de uma instituição do porte de um STJ e implementar as alterações ditadas pelo diagnóstico efetuado. Importa também registrar que não há qualquer imputação de contratação semelhante ocorrida em passado recente. De forma que, quanto a esse aspecto, a contratação atende francamente ao requisito do objeto. (TCU – Acórdão nº 2142/2007, Relator Ministro: Augusto Nardes, Órgão Julgador: Plenário, Data da sessão: 10/10/2007). (grifou-se).
...................................................................................................................................................
Denúncia formulada por sindicato sobre a contratação de advogado sem licitação pelo CREA de São Paulo. Existência de quadro próprio de advogados na autarquia. Configurada a notória especialização. Conhecimento. Improcedência dos fatos.
(...)
2.2 - quando, em caráter excepcional, tornar-se necessária a
contratação de serviços advocatícios, caso se verifique a hipótese
de inexigibilidade de licitação ante a inviabilidade de competição,
seja observado o disposto no art. 25, inciso II, c/c o § 3º do art.
13 da Lei n. 8.666/93;
(...)
5. Ocorre que as características e a natureza do caso em
espécie exigiam o exercício de advocacia especializada, alheia aos
objetivos da Administração.
6. A instrução analisou a questão à luz das considerações
expendidas pelo eminente Ministro Carlos Átila Álvares da Silva,
Relator do TC 019.893/93-0, relativo a denúncia contra a RFFSA.
Naquela ocasião, firmou-se o entendimento de que contratações
da espécie não são necessariamente ilegais, desde que efetivadas
para serviços específicos, de natureza não continuada, com
características singulares e complexas, que evidenciem a
impossibilidade de serem prestados por profissionais do próprio
quadro da Entidade. (TCU – Decisão nº 438/1996, Ministro Relator: José Antonio Barreto de Macedo, Órgão Julgador: Plenário, Data da sessão: 17/07/1996). (grifou-se).
No mesmo passo, asseverou o Conselho Nacional do Ministério Público, através do Procurador Geral da República, Sr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, quando expediu a Recomendação nº 36, de 14 de junho de 2016, estabelecendo que a contratação de escritório de advocacia por inexigibilidade de licitação, por si só, não configura ilícito administrativo, justificando a recomendação, nos seguintes termos:
Considerando que para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei nº. 8.666/93, com inexigibilidade de licitação, imprescindível a presença dos requisitos de natureza singular do serviço prestado, inviabilidade de competição e notória especialização;
Considerando que o Superior Tribunal de Justiça no REsp nº. 1.192.332/RS (2010/0080667-3), julgado em 12/11/2013, entendeu que é impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição; e que a singularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço);
Considerando que o Supremo Tribunal Federal já estipulou as balizas para que seja considerado crime licitatório a contratação de escritório de advocacia por inexigibilidade de licitação ao julgar o Inq 3074 / SC, 1ª Turma, rel. Min. Roberto Barroso (julgado 26/08/2014);
Considerando que a conclusão do mencionado julgado é a de que, diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional;
Considerando a decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, proferida no julgamento da Ação Penal 917 (julgada em 07/06/2016);
Considerando que a contratação direta de advogado ou de escritório de advocacia por ente público, por inexigibilidade de licitação, por si só, não significa ato ilícito ou ímprobo, RESOLVE, respeitada a independência funcional dos membros e a autonomia da Instituição, expedir a seguinte RECOMENDAÇÃO:
Art. 1º A contratação direta de advogado ou escritório de advocacia por ente público, por inexigibilidade de licitação, por si só, não constitui ato ilícito ou improbo, pelo que recomenda aos membros do Ministério Público que, caso entenda irregular a contratação, descreva na eventual ação a ser proposta o descumprimento dos requisitos da Lei de Licitação.[5] (grifou-se).
Ademais, referido entendimento é sintetizado por meio da Súmula nº 252, do TCU, in verbis:
Súmula n.º 252
A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n.º 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
Todavia, mister salientar que, diferentemente da Lei nº 8.666/1993, a Lei Federal nº 13.303/2016 suprimiu a expressão “natureza singular” para configuração da hipótese de inexigibilidade de licitação ora tratada. Neste sentido, é o entendimento da doutrina especializada:
A Lei das Estatais, por sua vez, suprimiu a expressão natureza singular do texto de seu art. 30, II. Resta-nos, assim, indagar se a referida hipótese de inexigibilidade prescinde da verificação da presença do elemento objetivo nos serviços desejados. Em outros termos, estaria autorizada a contratação direta, por inexigibilidade, de serviços técnicos não singulares?
Antes de responder ao questionamento, é oportuno relembrar a definição apresentada pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União para singularidade ou serviços de natureza singular. Em reiteradas oportunidades, o plenário da Corte de Contas assentou o entendimento de que “nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade”. Isso significa que, para a configuração da hipótese de inexigibilidade destinada à contratação de serviços técnicos-profissionais especializados, não se exigiria a inviabilidade absoluta de competição, ou que o objeto seja inédito ou raro.
Portanto, a contratação não se fundamentaria na ausência de pluralidade de agentes econômicos capazes de executar o objeto, mas na impossibilidade de definir critérios objetivos apropriados a selecionar profissional ou empresa com capacidade e especialidade suficientes à execução do serviço requerido. Consequentemente, diante dessa impossibilidade, a competição se mostraria inviável e a situação de inexigibilidade estabelecida.
Por decorrência lógica, ao vincular a ideia de singularidade à impossibilidade de fixação de critérios objetivos de julgamento, é possível concluirmos que a exclusão do rótulo “de natureza singular” em nada muda o cenário e o campo de incidência do permissivo legal. Em outras palavras, a supressão do termo na Lei nº 13.303/2016 não trouxe consigo qualquer nova hipótese apta a ser fundamentada no inciso II de seu art. 30, pois, caso a estatal necessite contratar serviço técnico-profissional especializado outrora classificado como “não singular”, a situação não culminaria em inexigibilidade de licitação, tendo em vista que não poderia escapar da verificação acerca da possibilidade de definição de critérios objetivos para a disputa e, notadamente, da comprovação do pressuposto comum a qualquer inexigibilidade: a inviabilidade de competição.[6] (grifou-se).
Nesta senda, para que seja admitida a hipótese de inexigibilidade de licitação ora ventilada, ainda que sob a égide da Lei nº 13.303/2016, imprescindível a presença simultânea dos seguintes requisitos: (a) serviço técnico especializado, (b) natureza singular do serviço e (c) notória especialização da Contratada, no que se passa a comentar em apertada síntese.
- DO SERVIÇO TÉCNICO ESPECIALIZADO E A LEI Nº 14.039/2020
Conforme estudado alhures, os serviços advocatícios, prima facie, se coadunam com o disposto no art. 30, II, “e”, da Lei Federal nº 13.303/2016[7]. Outrossim, cumpre destacar que a elaboração de “pareceres, perícias e avaliações em geral” encontram guarida na alínea “b”, do mesmo dispositivo. Ademais, mister ressaltar que, em recente produção legislativa, por meio da Lei nº 14.039, de 17 de agosto de 2020, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (Lei nº 8.906/1994), foi alterado por meio da introdução do art. 3º-A, que assim dispõe:
Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei. (Incluído pela Lei nº 14.039, de 2020)
Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. (Incluído pela Lei nº 14.039, de 2020)
Destarte, ao lado da previsão da lei de licitações, a Lei nº 14.039/2020 trouxe conceito absoluto ao serviço técnico especializado, posto que, “os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização”. Ademais, no tocante à notória especialização dos serviços profissionais de advogado, será assim considerada, desde que atuantes no campo “de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. Destarte, referido conceito suprime a existência de certa relatividade conforme a legislação licitatória. Portanto, no tocante aos serviços advocatícios, há certo esvaziamento da discricionariedade do administrador, posto que existem critérios objetivos determinados em lei que disciplinam a forma através da qual restará comprovada a singularidade dos serviços prestados. De forma contrária, há que se afirmar, também, pela redução de riscos do administrador em optar pela contratação direta destes profissionais, uma vez que, satisfeitos os demais requisitos, patente a adequação ao comando normativo da inexigibilidade de licitação. Trata-se, pois, por sua própria natureza, de serviço técnico especializado!
- DA NATUREZA SINGULAR DO SERVIÇO
Requisito de imprescindível observância, recai no dever de a Administração motivar seus atos. Destarte, conditio sine qua non para a legalidade de qualquer contratação é a devida justificativa acerca da necessidade da estatal vinculada ao serviço almejado. No presente estudo, faz-se necessária, também, a comprovação da natureza singular do referido objeto da contratação. Assim, em atenção aos entendimentos consagrados, a exposição dos motivos deve vir acompanhada de pareceres técnicos e jurídicos que evidenciem a necessidade da aquisição dos singulares serviços indicados no caso concreto.
Neste sentido, os serviços advocatícios, por si só, não têm o condão de indicar o cumprimento ao requisito da singularidade, carecendo de demonstração no caso concreto à luz das particularidades de cada quadro fático apresentado.
- DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO
Aliada à justificativa pela natureza singular do serviço no caso concreto, faz-se imperiosa a demonstração da notória especialização do(a) profissional ou sociedade a ser contratada. Todavia, a novel redação do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil indica precisamente o caminho que deve ser adotado para satisfação deste requisito. Conforme visto acima, o parágrafo único, do art. 3º-A, vale repetir, determina que a notória especialização dos serviços profissionais de advogado, será assim considerada, desde que atuantes no campo “de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato! Portanto, imprescindível que seja assim comprovado no caso concreto.
- DA RESPONSABILIDADE POR PREÇOS EXCESSIVOS
Vale destacar, ainda, que, apesar de configurada hipótese de inexigibilidade de licitação, o administrador pode ser responsabilizado pelas contratações por preços superiores aos praticados no mercado. Destarte, necessária a indicação da justificativa do preço da contratação e sua adequação à prática usual de mercado. Isto, para que seja evitado o superfaturamento quando das contratações diretas pela Administração Pública. Neste sentido, é a previsão do art. 30, §2º, da Lei Federal nº 13.303/2016, in verbis:
Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de:
(...)
§ 2º Na hipótese do caput e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado, pelo órgão de controle externo, sobrepreço ou superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços.
Explica a doutrina pátria:
A Lei define, no §2º do art. 30, que, se comprovado, pelo órgão de controle externo, sobrepreço ou superfaturamento em processos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, respondem solidariamente pelo dano causado quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços.
(...)
O dispositivo reforça a importância da justificativa de preços imposta como elemento de instrução dos processos de contratação direta e a obrigatoriedade de consulta dos preços correntes no mercado, dos fixados por órgão oficial competente ou, ainda, dos constantes em sistemas de registros de preços.
Destacamos, também, que a jurisprudência do TCU tem ressaltado que os agentes privados, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar.
Apesar de concordarmos com o entendimento de que não existiria percentual aceitável ou faixas de tolerância de sobrepreço, compreendemos que o simples fato de a empresa praticar valores superiores à média de mercado, por si só, não configura irregularidade. A conduta punível, em nosso juízo, é o aproveitamento do cenário em que a escolha do contratado não passará por licitação, para indevidamente majorar seus preços.[8]
Deste modo, nada obstante a inexigibilidade de licitação resultar da inviabilidade de competição no caso concreto, existem meios aptos a justificar a pesquisa de preços, v.g., (a) pesquisa no Portal de Compras Governamentais - www.comprasgovernamentais.gov.br; (b) pesquisa por contratações similares de outros entes públicos ou pela própria estatal, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; e (c) pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso. Cumpre destacar que os valores atribuídos a honorários advocatícios contratuais são influenciados por diversos fatores, de onde se destaca, normalmente, o valor atribuído à causa, que pode ser utilizado para justificar o preço praticado.
-
DA CONCLUSÃO
Face ao exposto, verifica-se que apesar de o Ordenamento pátrio já admitir a contratação de serviços advocatícios pela via da inexigibilidade de licitação, com supedâneo no art. 30, da Lei nº 13.303/2016, no posicionamento jurisprudencial e no escólio da doutrina pátria, desde que observadas as circunstâncias do caso concreto, a promulgação da Lei nº 14.039, de 17 de agosto de 2020, que acrescentou o art. 3º-A ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (Lei nº 8.906/1994), veio ratificar tal posicionamento ao disciplinar que “os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares”. Ademais, atua de forma a suprimir a relatividade da Lei licitatória ao conceito de notória especialização, no que, através do parágrafo único do dispositivo legal em comento, o disciplina de forma objetiva, conferindo mais segurança ao Administrador Público na contratação direta.
[1] BARCELOS, Dawison e TORRES, Ronny Charles Lopes de. Licitações e contratos nas empresas estatais: regime licitatório e contratual da Lei 13.303/16, Salvador: Editora Juspodvim, 2018, p. 187.
[2] Ob. cit., p. 188.
[3] Ob. cit., p. 194 e 195.
[4] Ob. cit., p. 195 e 196.
[5] Disponível em: <https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Recomendacoes/Recomenda%C3%A7%C3%A3o-036.pdf>, Acesso em: 22/12/2020.
[6] BARCELOS, Dawison e TORRES, Ronny Charles Lopes de. Licitações e contratos nas empresas estatais: regime licitatório e contratual da Lei 13.303/16, Salvador: Editora Juspodvim, 2018, p. 198 e 199.
[7] Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.
[8] Ob. cit., p. 199 e 200.
