Publicada no dia 18 de dezembro de 2020, a Lei 14.110 trouxe algumas alterações no crime de denunciação caluniosa, o que vem provocando reflexões nos estudos do direito penal acerca de algumas polêmicas que se formarão sobre questões relevantes como as de direito intertemporal.
Num primeiro momento urge trazer a redação anterior do artigo 339 do Código Penal para que seja possível estabelecer os acréscimos e modificações produzidos pela referida legislação alteradora, vejamos:
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
De início observamos que a pena foi mantida, recaindo as discussões apenas quanto aos elementos alterados e acrescentados com a mudança que conferiu ao tipo penal a seguinte redação:
Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente.
A seguir pontuaremos as principais modificações e suas possíveis repercussões em processos pendentes e futuros.
Principais diferenças entre: investigação policial, inquérito policial e procedimento investigatório criminal
A pergunta que norteará o estudioso será: qual é a natureza jurídica dos referidos institutos? E mais: qual é o seu âmbito de abrangência? A depender da resposta é possível estabelecer efeitos práticos sensíveis nas alterações que ora se apresentam.
Começaremos com a análise do inquérito policial e sua definição. Trata-se de um procedimento administrativo de natureza pré-processual conduzido pela polícia judiciária, o que foi corroborado pelo § 2º do artigo 1º da Lei 12.830/2013 ao dispor que
Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.
Portanto, para que se tenha o inquérito “policial” é necessário que haja a sua instauração formal pela autoridade policial, sendo a formalidade uma das suas notas características. Antes de decidir pela instauração do inquérito policial e até mesmo visando evitar procedimentos temerários, prevê o artigo 5º, § 3º do Código de Processo Penal que seja feita uma verificação de procedência das informações, o que enseja atos de investigação criminal.
Conclui-se que a investigação criminal é gênero do qual o inquérito policial formalizado é espécie, regido pelo princípio da oficialidade, conforme prescreve a Constituição Federal vigente no artigo 144, § 5º ao estabelecer que “às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.
Falava a redação original do artigo 339 do Código Penal em “investigação policial”, compreendendo dessa forma tanto as investigações preliminares à instauração do inquérito policial quanto este. Antes do advento da recente lei, entendia o STJ, ao nosso ver acertadamente, que a configuração do crime independia da instauração do inquérito policial
Para a configuração do crime previsto no artigo 339 do Código Penal, é necessário que a denúncia falsa dê ensejo à deflagração de uma investigação administrativa, sendo prescindível, contudo, que haja a formalização de inquérito policial ou de termo circunstanciado (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1849006/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 27/10/2020).
Ocorre que a novatio legis traz expressamente a exigência de “instauração de inquérito policial” restringindo a amplitude do crime. Não há que se exigir, no entanto, o indiciamento do suposto autor do fato criminoso, sendo a lei penal silente a esse respeito.
Quanto à introdução do “procedimento investigatório criminal” ousamos discordar que seja possível utilizá-lo como sinônimo de “investigação criminal”, a uma porque despicienda seria a alteração com essa interpretação, e, principalmente diante da análise sistemática dos poderes investigatórios do Ministério Público.
A designação “procedimento investigatório criminal” refere-se na concepção do Ministério Público ao procedimento instaurado pelo membro parquet que tem como finalidade “apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal”[1].
A possibilidade do Ministério Público proceder à investigações criminais atravessou alguns estágios com decisões que se sucediam conflitantes no âmbito do STF, enquanto o STJ há muito já reconhecia tal possibilidade (RHC 3586/PA, data da decisão 09/05/1994). Em posição favorável argumenta-se com base na Teoria dos Poderes Implícitos (oriunda do direito norte-americano) que quem pode o mais que é oferecer a ação penal, pode igualmente o mínimo que seria investigar.
Em sentido contrário, sustenta-se que tal atuação atenta contra o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988. E agora expressamente reconhecido pelo Código de Processo Penal[2] e acabaria por gerar um desequilíbrio entre a acusação e a defesa, em detrimento desta última.
Prevalece hoje no âmbito do STF a possibilidade de investigação criminal pelo Ministério Público conforme assentado no julgamento do Recurso Extraordinário 593727, proferido pelo Plenário, em 14 de maio de 2015, desde que respeitados os direitos e garantias fundamentais dos investigados.
O Ministério Público disciplinou esse procedimento através das Resoluções 181/2017 e 183/2018, do Conselho Nacional do Ministério Público, dando esta última nova redação artigo 1º da Resolução 181 ao dispor que
O procedimento investigatório criminal é instrumento sumário e desburocratizado de natureza administrativa e investigatória, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de iniciativa pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.
Desta forma, por questões de segurança jurídica e por ser o Direito Penal a forma mais eficaz de controle social defendemos que não é possível estender o termo “procedimento investigatório criminal” para investigações que não sejam conduzidas pelo Ministério Público, o que com a alteração da Lei 14.110/2020 deverá ser entendida como uma novatio legis in mellius, pois ressalvados os casos em que há a instauração do inquérito policial não é possível falar em denunciação caluniosa antes desse marco, salvo quando se trata da investigação pelo parquet, formalizada pelo PIC.
Por outro lado, não retroage a previsão da denunciação caluniosa com base na instauração de “procedimento investigatório criminal” pelo Ministério Público, uma vez que, a redação anterior falava apenas em “investigação policial”.
Como consequência prática do que fora outrora discutido temos que: há a retroatividade da norma mais benéfica quando o processo por denunciação caluniosa se deu com base em investigações preliminares, sem a instauração do inquérito pela polícia, o que geraria a abolitio criminis da conduta.
Investigação Administrativa versus Processo Administrativo Disciplinar
Neste tocante deve se conceber a investigação administração também como gênero enquanto que o processo administrativo disciplinas (PAD) seria espécie, o que utilizando o mesmo raciocínio outrora já esboçado quanto à investigação criminal e ao inquérito policial, conduz à conclusão de que se não houver a instauração do PAD não é mais possível falar em denunciação caluniosa.
Mais uma vez, ainda com base em razões de segurança jurídica e da estrita legalidade que orienta a criação dos tipos penais, a mera sindicância instaurada para a preliminar apuração dos fatos não é mais apta a ensejar o reconhecimento da denunciação caluniosa, pois o artigo 339 do Código Penal não se contenta com a “investigação administrativa”.
Trata-se também de uma novatio legis in mellius que beneficiará aqueles que foram processados por denunciação caluniosa com base em mera instauração de investigação administrativa, a exemplo da sindicância.
Falsa imputação de infração-ético disciplinar e de ato ímprobo
A redação original do artigo 339 do Código Penal somente previa a falsa imputação de crime, com a alteração acrescentou-se a infração-ético disciplinar que são aquelas previstas em códigos de conduta e ética, a que se subordinam, por exemplo, os magistrados, membros do Ministério Público, entre outros. Como uma alteração que amplia a abrangência da lei, cuja conduta outrora era atípica, não retroage, sendo aplicável apenas a partir de 21.12.2020 data da entrada em vigência da Lei 14.110.
Quanto aos atos de improbidade a que a novel lei se refere é importante lembrar que estão previstos na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92, conhecida como LIA) e aqui cumpre pontuar que se o ato de improbidade também está previsto como crime contra a administração pública não há que se travar discussões de direito intertemporal, pois já era criminalizado pela redação original.
Sendo entretanto, a conduta encontra-se prevista apenas na LIA e não está tipificada, somente será possível o processo por denunciação caluniosa para os fatos praticados a partir da entrada em vigor da nova redação do artigo 339 do Código Penal, em necessária obediência à irretroatividade da norma penal mais severa.
Essas são portanto, algumas questões que ousamos trazer à discussão e que muitos posicionamentos ainda serão debatidos pelos estudiosos do direito penal que num futuro próximo estarão diante de questões pontuais de direito intertemporal a envolvê-las e cuja solução será encontrada nos princípios mais basilares da ciência criminal como os da legalidade e anterioridade, interpretados sempre segundo os ditames da segurança jurídica.
[1] Disponível no site: http://www.transparencia.mpf.mp.br/conteudo/atividade-fim/procedimentos-investigatorios#:~:text=O%20procedimento%20investigat%C3%B3rio%20criminal%20%C3%A9,n%C3%A3o%2C%20da%20respectiva%20a%C3%A7%C3%A3o%20penal. Acesso em 21.12.2020.
[2] CPP: Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
