RESUMO
Este trabalho tem como objetivo demonstrar como o ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal, no direito penal, cria um ambiente de insegurança jurídica no Brasil. A pesquisa começa tentando estabelecer uma definição de ativismo judicial e estudando o as suas origens, nos Estados Unidos, onde foram identificados os primeiros casos em que a Suprema Corte – orgão máximo do judiciário norte-americano – interferiu em decisões tomadas pelos poderes legislativo e executivo. No segundo momento são analisadas teorias e correntes de pensamento, oriundas da Europa, que contribuíram diretamente para a chegada da teoria crítica do direito, a técnica da ponderação e a teoria da argumentação jurídica – bases para o nosso ativismo judicial - no meio acadêmico brasileiro. Por fim, a pesquisa adentra o âmbito do Supremo, analisando algumas decisões, em matéria penal e relacionando-as às teorias e técnicas supra-mencionadas, para que constate, através de fatos, como o ativismo criou incertezas, do ponto de vista punitivo, dentro do direito penal.
Palavras-chave: Ativismo Judicial, Insegurança Jurídica, Direito Penal
ABSTRACT
This paper aims to demonstrate how the judicial activism of the Federal Supreme Court, in criminal law, creates an environment of legal insecurity in Brazil. The research begins by trying to establish a definition of judicial activism and studying its origins in the United States, where the first cases were identified in which the Supreme Court - the supreme body of the US judiciary - interfered with decisions taken by the legislative and executive branches . In the second moment, theories and currents of thought from Europe that directly contributed to the arrival of the critical theory of law, the technique of weighting and the theory of legal argumentation - bases for our judicial activism - in the Brazilian academic environment are analyzed. Finally, the investigation goes into the Supreme Court, analyzing some decisions in criminal matters and relating them to the aforementioned theories and techniques, in order to establish, through facts, how activism created uncertainties, from a punitive point of view, within criminal law.
Keywords: Judicial Activism, Legal Insecurity, Criminal Law
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 2 AS ORIGENS DO ATIVISMO JUDICIAL 2.1 A ORIGEM DA EXPRESSÃO 2.2 CONCEITO 2.2.1 A Multidimensionalidade do ativismo judicial 2.3 O ATIVISMO JUDICIAL NOS ESTADOS UNIDOS 2.3.1 Marbury V. Madison 2.3.2 Dred Scott V. Sandford 2.3.3 Lochner V. New York 3 A INFLUÊNCIA EUROPÉIA NO ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRO 3.1 A ESCOLA DE FRANKFURT E A TEORIA CRÍTICA 3.1.1 Habermas e a Teoria Crítica do Direito. 3.2 O MOVIMENTO CRITIQUE DU DROIT E A SUA REPERCUSSÃO NO DIREITO BRASILEIRO 3.3 ROBERT ALEXY – PONDERAÇÃO E TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA NO DIREITO BRASILIERO 4. O ATIVISMO DO STF NO O DIREITO PENAL BRASILEIRO 4.1 ABORTO 4.2 PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA 5 CONCLUSÃO
1 INTRODUÇÃO
No Brasil, o debate sobre o ativismo judicial vem crescendo no meio doutrinário constitucional, pois com o passar do tempo tem se tornando, cada vez mais, visível, a interferência de membros do poder judiciário nos demais poderes da república, através de suas decisões. Prova disso é o Projeto de Lei 4754/2016 que tramita na Comissão de Constiuição e Justiça da Câmara dos Deputados, que altera o art. 39 da Lei 1079/1950, tipificando crime de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal a usurpação de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, criado numa tentativa de frear esta interferência. O Supremo Tribunal Federal, por ser, em tese, o guardião da Constituição, tornou-se protagonista da judicialização da política, e as hermenêuticas constitucionais que implicam em decisões proferidas pelos ministros, que se tornam pontos de orientação dos demais membros do judiciário brasileiro.
O ativismo judicial se reflete particularmente nas áreas constitucional, civil e penal do direito, porém esta pesquisa concentrará o seu foco sobre o prisma do direito penal, visto que, no recorte temporal abordado pela pesquisa, esta área parece ser a que mais sofreu influência do ativismo. Além disso, é a que trata do sistema punitivo daqueles que cometem crimes, tendo assim, grande influência na sociedade.
As principais motivações para a escolha deste tema são a onda de corrupção que assola o meio político do país e a postura do Supremo em relação a estes casos, já que este tribunal tem o poder de influenciar as decisões dos demais. Este trabalho irá focar na análise do ativismo judicial do STF, na seara do direito penal, com o objetivo responder a um questionamento: Quais são as consequências do ativismo judicial, no direito penal, para o universo jurídico brasileiro?
Para responder a este questionamento faz-se necessário, um estudo em duas etapas, onde a primeira é identificar as origens do ativismo judicial, nos Estados Unidos e as influências vindas da Europa, mais precisamente da Escola de Frankfurt (Alemanha), da França, através do movimento Critique du Droit e novamente da Alemanha, com as teorias de Robert Alexy, para o âmbito jurídico do Brasil. A segunda etapa deste estudo irá analisar julgados do STF no que concerne ao direito penal, para avaliar as influências e expor a conseqüências deste ativismo no universo jurídico brasileiro.
Por conta da influência do Supremo Tribunal Federal no dia-a-dia do meio jurídico brasileiro, falar sobre o ativismo judicial, que predomina nesta instituição, é de suma importância, de modo que seus entendimentos, julgamentos de recursos, suas súmulas e interpretações da Carta Magna, se tornam paradigmas para as decisões proferidas pelos magistrados de todo o país, afinal, este é o papel da nossa Suprema Corte.
Então, quando falamos do papel do STF no judiciário brasileiro, estamos falando em segurança jurídica que é um dos pilares do bom direito. Um país que não é seguro juridicamente se torna um país instável do ponto de vista político e social. E o que podemos observar, no período compreendido entre 2004 e 2019, é uma forte influência política e ideológica nos pronunciamentos dos ministros deste Tribunal, principalmente no que diz respeito ao direito penal.
2 AS ORIGENS DO ATIVISMO JUDICIAL
2.1 A ORIGEM DA EXPRESSÃO
A expressão “ativismo judicial” surgiu, na primeira metade do século XX, através de um artigo pulicado em uma revista “leiga” dos Estados Unidos. O artigo “The Origin and Current Meaning of Judicial Activism”, escrito por Keenan D. Kmiec (em tradução livre) afirma:
Arthur Schlesinger Jr. introduziu o termo "ativismo judicial" no público, em um artigo da revista Fortune em janeiro de 1947. O artigo de Schlesinger mostrava todos os nove juízes da Suprema Corte naquela época e explicou as alianças e divisões entre eles. O artigo caracterizou os juízes Black, Douglas, Murphy e Rutlege como os "Ativistas Judiciais" e juízes Frankfurter, Jackson e Burton como os "Campeões da auto-restrição. Juízes Reed e o presidente da Suprema Corte, o juiz Vinson formaram um grupo de centro. (KEMIEC, 2004, p. 1446)
Em que pese o ativismo judicial seja uma qualidade, atribuída a um determinado perfil de julgamento do magistrado, que foi, e continua sendo, alvo de críticas por usurpar prerrogativas dos outros poderes do Estado objetivando a mudança de paradigmas, o artigo escrito por Schlesinger buscou apenas analisar e classificar o posicionamento de cada magistrado. Assim é possível compreender que o conceito de ativismo judicial não teve sua origem baseada num fato concreto, mas sim numa classificação atribuída aos magistrados da Suprema Corte que, como iremos ver nos próximos tópicos, já “respirava” o ativismo muitos anos antes desta classificação.
2.2. CONCEITO
O conceito de ativismo judicial é um tanto difícil de delimitar. O ministro do STF Luis Roberto Barroso (2012, p. 25-26) traz uma idéia do que é o ativismo judicial:
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
Segundo Rocha (2013), existe uma corrente de pensamento que atribui este fato à subjetividade dos critérios analisáveis e pela controvérsia que existia entre os pesquisadores que analisavam a Suprema Corte dos Estados Unidos. Enquanto uns faziam uma avaliação qualitativa das decisões, trazendo ao conceito um viés normativo, outros trabalhavam critérios mais objetivos, medindo, por exemplo, a quantidade de leis declaradas inconstitucionais.
Por outro lado, de acordo com Campos (2014), existem autores que acreditam que a obscuridade conceitual do ativismo judicial se dá pela própria riqueza e complexidade do tema, aliado ao fato de que é um tema bastante criticado, tido com algo negativo. Carlos Alexandre de Azevedo Campos afirma que “Este tom crítico, puramente pejorativo, tem se mostrado um forte obstáculo à definição coerente do termo, e levado muitos autores a propor a substituição ou mesmo o abandono.” O autor também afirma que o termo tem sido utilizado, a pretexto de se criticar a decisão da qual o crítico discorda, e expõe sua irresignação. (CAMPOS 2014, p.150)
No que tange à dialética existente em torno do tema esta corrente de pensamento afirma que, os críticos veem os juízes ativistas como uma ameaça à democracia e à separação dos poderes, confundindo ativismo com excesso judicial. Já os simpatizantes pensam no ativismo como uma maior assertividade por parte dos juízes, em defesa de direitos, ou da inércia ou abuso de entes políticos.
2.2.1 A MULTIDIMENSIONALIDADE DO ATIVISMO JUDICIAL
Muito embora exista essa divergência que dificulte a definição clara do conceito de ativismo judicial, há um acordo doutrinário em que se estabeleceu a multidimensionalidade do conceito de ativismo. Kemiec (2004), nos oferece 5 dimensões do ativismo judicial:
a) Derrubada de atos indiscutivelmente constitucionais de outros poderes;
b) Ignorância a precedentes (horizontal e vertical);
c) Legislação Judiciária;
d) Abandono da metodologia interpretativa aceita;
e) Julgamento orientado por resultados
Na primeira dimensão concentram-se as maiores críticas à Suprema Corte americana, por conta das diversas possibilidades de interpretação constitucional e principalmente quando a interpretação adotada pela corte colide frontalmente com a interpretação fornecida pelo próprio legislador, sob o argumento de “melhor interpretação”.
A segunda dimensão aborda o desrespeito aos precedentes, ao entendimento dos tribunais sem que haja uma justificativa aceitável, gerando uma inovação na jurisprudência pacífica das cortes. Sobre este julgamento contrário aos precedentes.
A terceira dimensão do ativismo judicial é a possibilidade de legislar, por parte do judiciário, quando este extrapola suas atribuições criando ou modificando direitos, em não conformidade com o princípio da separação dos poderes, o que não deve ser confundida com a função atípica de normatizar o funcionamento dos tribunais, que é própria do poder judiciário, através do regimento interno e de decretos.
A quarta dimensão se verifica pela adoção de critérios de interpretação da Constituição Federal diversos do mais adequado, o qual seria a subsunção. Qualquer método interpretativo que se afaste desse, é considerado ativismo.
E, por fim, a quinta dimensão é identificada nos julgamentos orientados pelo resultado, quando o julgador decide de maneira tendenciosa a obter o resultado pretendido. Esta dimensão de ativismo agride o dever de imparcialidade do magistrado e desvia a finalidade própria da sentença.
Em termos práticos, após analisar suas carcterísticas, podemos sintetizar a definição de ativismo judicial como a interferência atípica do poder judiciário nos poderes executivo e legislativo.
2.3 O ATIVISMO JUDICIAL NOS ESTADOS UNIDOS
O ativismo judicial nos Estados Unidos já existia, na prática, muito antes da sua definição terminológica. O próprio Schlesinger faz esta constatação, em seu artigo, afirmando que o ativismo judicial nasceu praticamente junto com a judicial review, que é um tipo de controle de constitucionalidade praticado pela Suprema Corte americana. Desde o século XIX é possível identificar o ativismo judicial em diversos julgamentos da Suprema Corte, porém Campos (2014), em seu livro, tratou daqueles que tiveram mais relevância no meio jurídico e na própria sociedade norte-americana. São estes os julgamentos Marbury v. Madison, Dred Scott v. Stanford e Lochner v. New York.
2.3.1 MARBURY v. MADISON
Este caso pode ser considerado não somente como a primeira manifestação do ativismo judicial mas também como a mais importante, no sentido de conferir importância e autoridade à Suprema Corte, chefiada à época por John Marshall – nomeado em 1801 por John Adams, o então presidente da república – e firmar o seu poder de judicial review, conhecido no Brasil como controle de constitucionalidade, conferindo à Suprema Corte, um poder de grande relevância, o qual seria o de tornar nulas, as lei que confrontassem com a constituição, que neste caso específico tratava-se de um dispositivo semelhante a um mandado de segurança.
2.3.2 DRED SCOTT v. SANDFORD
Este caso demonstra claramente o uso político da corte, onde ela, abriu mão do tão almejado poder reformador, ao tempo em que tirou do congresso o poder de solucionar o conflito existente, acerca da escravidão.
A Corte, diante de a ação movida por Dred Scott, um escravo que pleiteava sua liberdade, alegando ter vivido em regiões, nos EUA, em que a escravidão era proíbida, declarou-se como mera intérprete da constituição, que por sua vez deixava os negros à margem da comunidade política por ela formada. Sendo assim, embora naquela época existisse uma doutrina que dizia que o escravo, uma vez livre, não voltaria à condição de escravo, a constituição negava a Scott o direito de acionar o judiciário.
2.3.3 LOCHNER v. NEW YORK
Este caso foi uma disputa que envolvia uma lei, do estado de Nova Iorque, que limitava a jornada de trabalho dos padeiros à média de dez horas diárias ou sessenta horas semanais, conhecida como Bakeshop Act.
A lei foi declarada inconstitucional, por interferir na liberdade de contratação, entre empregado e empregador, violando assim a liberdade individual, protegida pela XIV emenda constitucional. Esta disputa foi predominantemente ideológica, no que diz respeito a submeter a constituição federal a uma teoria econômica, já que a corrente de pensamento libertário defende que o Estado só deve interferir nas relações individuais quando for estritamente necessário, e de forma razoável, defendendo de forma absoluta um direito, que não estava expressamente previsto no texto constitucional e ignorando a capacidade do legislador de deliberar sobre políticas públicas, atraindo para si esta capacidade.
3 A INFLUÊNCIA EUROPÉIA NO ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRO
3.1 A ESCOLA DE FRANKFURT E A TEORIA CRÍTICA
A Escola de Frankfurt foi o nome dado a um grupo de teóricos, e suas ideias, reunidos em torno do instituto de pesquisa social (Institut fur Sozialforschung) fundado 1923, por Felix Weil, junto à Universidade de Frankfurt Am Main, criado com o objetivo inicial de produzir pesquisas científicas a partir da obra de Karl Marx. Foi na escola de Frankfurt que surgiu a teoria crítica, que nada mais é do que uma releitura das ideias marxistas. Alguns dos principais integrantes da Escola de Frankfurt são Max Horkheimer, Theodor Adorno, Herbert Marcuse e Jurguen Harbemas.
Na definição de Horkheimer, “o conhecimento crítico opõe-se a todo conhecimento que não tiver sido produzido a partir de dois principais fundamentos: a orientação para a emancipação e o comportamento crítico.” (PIVATO; BANNWART JR., 2016, p.91).
Segundo Osvaldo Bastos Neto “a Escola de Frankfurt tornou-se a maior difusora do pensamento marxista no ambiente acadêmico europeu, posteriormente no americano, em seguida, influenciando também o terceiro mundo”. O autor também explica que foram adotadas técnicas para ganhar a simpatia das pessoas e fazê-las aceitar as teorias marxistas, de forma inconsciente. (2017, p. 92)
Após o fim da seunda guerra, “começa a se formar uma nova geração de pensadores sociais dos quais Jürgen Habermas e Karl Otto Apel se tornam seus mais eminentes representantes” (MEDEIROS, 2014). Habermas se torna parte importante deste estudo, pelo fato de ter aplicado a teoria crítica, e desenvolvido novas teorias, no campo do direito.
3.1.1 HABERMAS E A TEORIA CRÍTICA DO DIREITO
Jürgen Habermas, filósofo alemão, tornou-se assistente de Theodor Adorno em Frankfurt, passando desenvolver importantes teorias que marcaram a evolução do ativismo judicial, fazendo com que aquele modelo de ativismo da Suprema Corte americana se desenvolvesse, permeando até mesmo as sentenças de primeiro grau.
É possível definir a Teoria Crítica do Direito, em rápida análise, como uma síntese das principais teorias de Habermas, quais são a Teoria discursiva do Direito e a Teoria do Agir Comunicativo.
Analisando, de forma geral, o que diz a professora Maressa Miranda (2009, p. 98-99), depreende-se que a teoria do agir comunicativo tem como pontos principais a “relação entre Direito e Moral e o papel do direito nas sociedades modernas”, e a abordagem dessas ideias, juntamente com a análise do pensamento político moderno, leva Habermas a desenvolver a teoria discursiva do direito onde ele coloca como critério de legitimidade das normas jurídicas a “autolegislação”, que ocorre quando os subordinados a determinada norma se reconhecem como autores dela, através de um política deliberativa.
Em síntese, o que propõem as teorias de Habermas, segundo o professor Osvaldo Bastos Neto, é um afastamento do ordenamento jurídico e moral, onde essas normas gradativamente se tornariam obsoletas, e prevaleceriam as normas criadas a partir da política deliberativa, que leva à “autolegislação”, ou seja, a deliberação de um determinado grupo, acerca de um tema qualquer, deveria ter mais força do que as normas existentes já que, para Habermas, o ordenamento jurídico e moral eram reflexos do conceito de razão instrumental, criado por Max Horkheimer, e este conceito fracassou. Ele utiliza, ainda, as grandes guerras mundiais e o nazismo como exemplos deste fracasso. (SEMINÁRIO..., 2019)
3.2 O MOVIMENTO CRITIQUE DU DROIT E A SUA REPERCUSSÃO NO DIREITO BRASILEIRO
Assim como ocorreu na Alemanha, o meio acadêmico francês também propôs um releitura do direto sob o viés marxista, que ficou conhecido como o movimento Critique du Droit (Crítica do Direito). A repercussão do movimento, no Brasil, se deu pelo de que o este foi utilizado como referência teórica e intelectual para as críticas feitas ao sistema jurídico vigente no Brasil.
Segundo Roberto Fragale Filho e Joaquim Leonel de Rezende Alvim, o início desta influência é marcado pela relação de alguns personagens do mundo acadêmico brasileiro com as idéias, e também com alguns integrantes, do meio acadêmico francês, onde o movimento se desenvolveu. (2007)
Eles relatam – em seu artigo O Movimento Critique du Droit e seu Impacto no Brasil – que, na década de 1970, o professor Luis Alberto Warat criou a Almed, Associação Latino-americana de Metodologia do Estudo do Direito, com o objetivo de promover uma renovação na metodologia de produção do conhecimento, na área do direito. Sendo assim, a Almed realizou as Jornadas Latino-americana de Metodologia do Ensino do Direito, cuja VI edição ocorreu na PUC do Rio de Janeiro, coordenada pelo professor Carlos Alberto Plastino e tendo como convidados estrangeiros Antoine Jeammaud e Michel Miaille, autor do livro “Intorução crítica ao Direito”. A partir da jornada, uma aproximação é estabelecida entre franceses e brasileiros, consequência de uma série de convites para eventos, viagens e encontros, ocorridos entre 1981 e 1982 que culmina com a edição especial da revista científica Procès trazendo “abordagens críticas do direito na América Latina”. (FRAGALE FILHO; ALVIM, 2007, p. 143-144)
A repercussão do movimento foi bastante significativa no Brasil, e para compreendermos esta, será necessário analisar, de forma sintetizada, três pontos de vista a respeito deste círculo criado, entre franceses e brasileiros.
O primeiro deles é o “O Texto sem Contexto”, que diz respeito ao fato de que no momento da incorporação e tradução dos textos produzidos na França, havia um desconhecimento do contexto local, do campo de origem francês. Esta falta de conhecimento pode ter gerado incompreensões que consequentemente distorceram o uso dos textos, no meio acadêmico brasileiro. (FRAGALE FILHO; ALVIM, 2007, p. 147)
Ainda sobre este tema, o professor Osvaldo Bastos, em sua videoaula, expõe dois fatos importantes: o primeiro é que o meio acadêmico brasileiro sempre encontrou dificuldades em adequar à realidade local, as teorias criadas no exterior, ocasionando o que ele chama de desencontro. O segundo, alerta que, embora houvessem essas dificuldades, “essa semente, uma vez lançada, no Brasil,[...] vai se expandir de maneira muito forte, chegando, hoje aos nossos relativismos jurídicos, aos nossos progressismos jurídicos e englobando tudo dentro deste universo que a gente chama de ativismo judicial.” (SEMINÁRIO..., 2019)
O segundo é chamado de “As Redes Precárias”, que por sua vez consiste na efemedidade dos grupos acolhiam e trabalhavam os referenciais teóricos, no meio acadêmico brasileiro. Podemos destacar aqui, o grupo “Direito e Sociedade”, criado dentro da Anpocs (Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa em Ciências Sociais) que, de acordo com Fregale e Alvim, durou apenas uma década (entre 1979 e 1989), e o “convênio de cooperação internacional firmado entre a PUC/RJ e a Universidade de Montpellier I, mais precisamente com a equipe de Michel Miaille”(2007, p. 150), que por sua vez, vigiu entre 1989 e 1995, tendo sido coordenado, ao long de seis anos, por quatro pessoas diferentes e rendendo apenas duas publicações.
Por último, e não menos importante, temos a “Tríade Incontornável” que, ainda segundo Fregale e Alvim, é um grupo formado pelos três autores franceses (André-Jean Arnaud, Antoine Jeammaud e Michel Miaille), dentre os que integram o movimento, que mais influênciaram o ensino do Direito no Brasil, entre o fim da década de 70 até o início dos anos 80.
Em síntese, este contato do meio acadêmico brasileiro com o movimento francês, foi um dos fatores que levaram a introdução de uma visão crítica do direito, no ensino deste, a partir do fim dos anos 70, que tem como reflexo a postura ativista de grande parte dos jurístas da atualidade.
3.3 ROBERT ALEXY – PONDERAÇÃO E TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA NO DIREITO BRASILIERO
Outro autor cujas teorias foram recebidas pelo estudo do Direito, no Brasil, e se tornou uma das referências (talvez a principal) foi o também alemão Robert Alexy. Destacamos, aqui, duas das suas ideias, que consideramos as cruciais para o ativismo judicial no Brasil: a regra da ponderação de princípios e a teoria da argumentação jurídica.
A Constituição Federal, em resumo, é um conjunto de normas e princípios que obrigatoriamente possuem o mesmo nível hierárquico, e têm que ser interpretadas e aplicadas de forma que não haja conflitos entre elas. Porém, as vezes o conflito torna-se inelutável, a exemplo dos incisos XXII e XXIII, do art. 5º da nossa carta magna, onde um defende a propriedade privada, enquanto o outro estabelece que está, para ser assegurada, deve atender à função social. (SILVEIRA, 2013)
A solução destes conflitos de princípios se dá por meio da técnica da ponderação, proposta por Alexy, que consiste na ideia de que “o operador do direito, diante da percepção dos valores e princípios agasalhados no interior do ordenamento jurídico atribuirá um peso específico a cada norma em colisão. Para que se possa, assim, constatar, diante das circunstâncias concretas, qual dos direitos fundamentais deverá prevalecer”. (SILVEIRA, 2013, p. 3)
Heletícia Leão de Oliveira nos traz a ideia de que esta técnica de ponderação trouxe a impressão de arbitrariedade, pelo fato de ser um processo subjetivo, onde o intérprete da norma, ou o julgador, define qual dos princípios em colisão irá prevalecer sobre o outro, utilizando o princípio da proporcionalidade, em cada caso concreto, o que reforça a “discricionariedade judicial”. A autora afirma também que está prática, além de permitir uma certa discricionariedade ao julgador, possibilita que “um mesmo caso concreto poderia receber duas decisões judiciais diferenciadas, dependendo da argumentação apresentada, comprometendo a segurança jurídica”. (2014, p. 36-38)
Com o fito de contra-argumentar a questão da inseguraça jurídica e da irracionalidade das decisões, Robert Alexy desenvolve a teoria da argumentação jurídica, que consiste na forma de embasamento, para conferir racionalidade e justeza à ponderação. (ALEXY, 2005, p.181-217 e 272; 2011, p.165, apud OLIVEIRA, 2014, p.38)
A esta fundamentação de racionalidade e justeza foram propostos alguns critérios de análise, como se vê a seguir:
Existem diversas propostas para orientar a argumentação jurídica. Luís Roberto Barroso aponta três parâmetros como pertinentes e recomendáveis: a) a necessidade de fundamentação com elementos da ordem jurídica que embasem tal ou qual decisão, pois não bastam o senso comum e o sentido pessoal de justiça; b) a necessidade de respeito à integridade do sistema (unidade, continuidade e coerência da ordem jurídica); c) o peso (relativo) a ser dado às consequências concretas da decisão visto que o juiz não pode ser indiferente à repercussão de sua atuação sobre o mundo real, a vida das instituições, do Estado e das pessoas (BARROSO, 2013, p. 369-371 apud OLIVEIRA, 2014, p.38-39).
Ainda segundo Oliveira (2014, p.41-42) o Supremo Tribunal Federal passou a utlizar a técnica em seus julgados, porém desviou-se do conceito proposto por Alexy, pois o princípio da proporcionalidade, utilizado na técnica da ponderação, está sendo “aplicado somente como um recurso retórico, sem o exame de todos os seus subprincípios.” A consequência natural disso, é um fortalecimento do subjetivismo, que por sua vez, reforça que qualquer decisão deixe de ser considerada arbitrária ou ilegítima, independente da qualidade da fundamentação.
4. O ATIVISMO DO STF NO O DIREITO PENAL BRASILEIRO
Neste capítulo iremos abordar o ativsmo judicial no direito brasileiro, mais precisamente no Supremo Tribunal Federal, relacionando-o às teorias e técnicas, abordadas no capítulo anterior, que o influênciaram, através de uma rápida análise de algumas decisões proferidas pela corte, na seara do direito penal que é o foco deste trabalho.
Há quem diga, e aqui será citado como exemplo, Paulo Roberto Barbosa Ramos e Jorge Ferraz de Oliveira Jr., que, enquanto o ativismo judicial norte-americano tentava a “contenção da atividade legislativa”, o brasileiro atuava de modo a compensar a “inação do Poder Legislativo e Executivo, na implementação de determinados direitos previstos na constituição ou em resposta a certos reclamos do corpo social”.(RAMOS; OLIVEIRA JR., 2014, p. 37)
Mas o que tem predominado nas decisões do STF nos últimos anos – não excluindo a atividade descrita no parágrafo anterior – é um ativsmo altamente carregado de influências da Escola de Frankfurt, através da teoria crítica habermasiana, e do movimento critique du droit, que permearam o meio acadêmico, até chegar à nossa mais alta corte, como iremos verificar mais adiante.
Do ponto de vista procedimental, o que vem acontecendo é uma aplicação, cada vez mais subjetiva e discricionária, da técnica da ponderação. Segundo o ex-ministro do Supremo, Eros Grau (2014, p. 115) “A ponderação entre princípios tem sido operada pela jurisprudência e pela doutrina, discricionariamente, à margem da interpretação/aplicação do direito, conduzindo à incerteza jurídica”. As consequências da utilização desse conjunto de ideias e técnicas analisados ao longo deste trabalho, veremos a seguir, analisando alguns julgados a respeito de temas ligados ao direito penal.
4.1 ABORTO
Uma das diversas decisões da Suprema Corte brasileira que teve como objeto, este tem, foi o Habeas Corpus 124.306RJ, cujo relator foi o ministro Marco Aurélio de Melo. Passemos, então, à análise do acórdão:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO aborto NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. [...]
4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.
Neste primeiro momento é possível identificar o sopesamento entre direitos fundamentais conflituosos, no caso concreto, os quais seriam o direito à vida, do feto, e os direitos sexuais e reprodutivos, autonomia e integridade, da mulher. Em outro trecho da decisão, os ministros aduzem que a lei que criminaliza o aborto não protege o direito à vida do feto, além de ferir os direitos supra-mencionados da mulher:
44. De um lado, já se demonstrou amplamente que a tipificação penal do aborto produz um grau elevado de restrição a direitos fundamentais das mulheres. Em verdade, a criminalização confere uma proteção deficiente aos direitos sexuais e reprodutivos, à autonomia, à integridade psíquica e física, e à saúde da mulher, com reflexos sobre a igualdade de gênero e impacto desproporcional sobre as mulheres mais pobres. Além disso, criminalizar a mulher que deseja abortar gera custos sociais e para o sistema de saúde, que decorrem da necessidade de a mulher se submeter a procedimentos inseguros, com aumento da morbidade e da letalidade.
45. De outro lado, também se verificou que a criminalização do aborto promove um grau reduzido (se algum) de proteção dos direitos do feto, uma vez que não tem sido capaz de reduzir o índice de abortos. É preciso reconhecer, porém, que o peso concreto do direito à vida do nascituro varia de acordo com o estágio de seu desenvolvimento na gestação. O grau de proteção constitucional ao feto é, assim, ampliado na medida em que a gestação avança e que o feto adquire viabilidade extrauterina, adquirindo progressivamente maior peso concreto. Sopesando-se os custos e benefícios da criminalização, torna-se evidente a ilegitimidade constitucional da tipificação penal da interrupção voluntária da gestação, por violar os direitos fundamentais das mulheres e gerar custos sociais (e.g., problema de saúde pública e mortes) muito superiores aos benefícios da criminalização.
Neste acórdão é possível identificar a presença não só da ponderação e da teoria da argumentação jurídica de Alexy, como também das ideias críticas do movimento Critique du Droit e ainda das habermasianas no que tange à crítica, e a uma proposta de afastamento do direito vigente – no caso concreto, o código penal – alegando-se uma suposta inconstitucionalidade.
4.2 PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
A execução provisória da pena – ou prisão em segunda instância – é um tema bastante controvertido, cheio de “idas e vindas”, mudanças nas leis, e principalmente no entendimento do STF a este respeito, portanto serão analisadas de forma sintetizada algumas decisões, para identificar as formas de ativismo judicial presentes.
Para um melhor entendimento, faz-se necessário verificar o que diz o artigo 637 do Código de Processo Penal: “Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”. Sendo assim, a jurisprudência da Corte era pacífica sobre a constitucionalidade do tema, até que a decisão proferida em 2009 sobre o Habeas-corpus 84.078 fez com que este entendimento mudasse:
"HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.1. O art. 637 do CPP estabelece que "(o) recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoado pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
Em 2011, a lei 12.403 deu nova redação ao artigo 283 do CPP, deixando claro que os tipos possíveis de prisão seriam: prisão em flagrante, em caráter preventivo ou provisório e após o trânsito em julgado de sentença condenatória. E este entendimento seguiu, lastreado pelo art. 283, CPP e pelo art. 5º, LVII, CF/88, até o julgamento do Habeas-corpus 126.292, em 2016, que tornou a execução provisória novamente constitucional, segundo o entendimento da maioria dos ministros, conforme a seguinte decisão:
CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.
De acordo com a análise, mais uma vez se torna latente o ativismo baseado nas teorias de Habermas, no tocante ao afastamento da norma vigente, e de Alexy, a respeito da relativização dos princípios constitucionais, que neste caso foi o princípio da não culpabilidade, em face do código de processo penal, que a depender do momento, e do julgador, feria ou não o referido princípio.
5 CONCLUSÃO
Introdutoriamente, o primeiro capítulo expôs a importância de se abordar o tema, devido à interferência direta no cotidiano do brasileiro, a forma como foi desenvolvida a linha de pesquisa, que consistiu em definir as origens e a chegada do ativismo no direito brasileiro e, por fim, o resultado a que se quis chegar, o qual seja, demonstrar as consequências deste ativismo, específicamente no direito penal.
O segundo capítulo buscou identificar o conceito e as origens do ativismo judicial. Identificou-se que o termo foi criado em meados do século XX, de forma, até certo ponto, casual, mas que o ativismo já ocorria, na prática, desde o início do século XIX, na Suprema Corte americana. Outro ponto relevante, apontado neste capítulo, é que o ativismo judicial obedece a um conceito multidimensional onde existe um conjunto de critérios a serem analisado para a identificação da prática. Por fim, foram conhecidos os 3 casos de ativismo, que formam a base de estudo da sua origem.
A partir do terceiro capítulo, foram demonstradas quais as influências do meio acadêmico europeu e como elas chegaram ao Brasil, através de pessoas como Jürgen Habermas, Michel Miaille e Robert Alexy cujas teorias foram sendo adaptadas, geralmente de forma equivocada, à realidade brasileira.
No quinto capítulo, foi feita uma análise de como o ativismo judicial se faz presente no Supremo Tribunal Federal através das influências anteriormente descritas. E para isso, foi feito um exame de alguns temas controvertidos por meio de pronunciamentos da corte a respeito destes temas.
A conclusão a que se pode chegar, depois de analisar as informações contidas nesta pesquisa é que a atuação ativista do STF, principalmente no direito penal, gera um ambiente de insegurança jurídica, onde a “análise do caso concreto” está se sobrepondo ao efeito erga omnes que a legislação deveria produzir. E para piorar o que já está ruim, constata-se que o comportamento dos ministros influencia a prática do direito em todo o território nacional, pelo fato de que a jurisprudência – controvertida – da corte é seguida por todos os entes judiciais do país.
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