Geralmente vimos decisões que, embasada na teoria menor do Código de defesa do consumidor - CDC, acabam atingido antigos sócios que nem mais fazem parte da empresa que está sofrendo a desconsideração, e tampouco tiveram atos de gestão na empresa, sem a mínima incidência de que o antigo sócio tenha praticado algum ato de má administração, alguma confusão patrimonial que seja.
Esse trabalho de hoje tem o escopo de analisar sobre a impossibilidade de responsabilizar o antigo sócio sem poderes de gestão.
Ainda que a aplicação da teoria menor prevista no CDC não exija prova de abuso ou fraude, tampouco de confusão patrimonial, o parágrafo 5º do artigo 28 do CDC não permite a responsabilização pessoal de quem jamais atuou como gestor da empresa. Na qualidade de simples sócio da empresa, o antigo sócio não pode ser responsabilizado por atos imputáveis de quem fez parte da diretoria da empresa.
Assim já se entendeu o egrégio Supremo Tribunal Federal:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EMPREENDIMENTO HABITACIONAL. SOCIEDADE COOPERATIVA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MENOR. ART. 28, § 5º, DO CDC. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL. ATOS DE GESTÃO. PRÁTICA. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. INAPLICABILIDADE.
1. Para fins de aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica (art. 28, § 5º, do CDC), basta que o consumidor demonstre o estado de insolvência do fornecedor ou o fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados.
2. A despeito de não se exigir prova de abuso ou fraude para fins de aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, tampouco de confusão patrimonial, o § 5º do art. 28 do CDC não dá margem para admitir a responsabilização pessoal de quem jamais atuou como gestor da empresa.
3. A desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade cooperativa, ainda que com fundamento no art. 28, § 5º, do CDC (Teoria Menor), não pode atingir o patrimônio pessoal de membros do Conselho Fiscal sem que que haja a mínima presença de indícios de que estes contribuíram, ao menos culposamente, e com desvio de função, para a prática de atos de administração.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1766093/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 28/11/2019)
Assim, para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica (aplicação da teoria menor do CDC), ela deve atingir pessoas incumbidas da gestão da empresa, como os sócios-gerentes das limitadas ou os administradores de sociedades por ações, nos termos do caput do art. 28 do CDC, e, ainda que exista o parágrafo 5º, não significa que se dê margem para admitir a responsabilização pessoal de quem jamais atuou como gestor da empresa, e que sempre teve atitudes idôneas junta a empresa.
Trazendo para a realidade do dia a dia do Judiciário a aplicação da teoria menor somente para sócios majoritários e com poderes de gestão, já entendeu o Tribunal de Justiça do Estado de de São Paulo, no Processo número 2108010-46.2019.8.26.0000, cujo relator foi o Desembargador Melo Colombi, autorizar a aplicação da Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica, prevista no art. 28, § 5º, do CDC, para inclusão apenas do sócio majoritário no polo passivo da demanda. Vejamos:
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. DEMONSTRAÇÃO DE QUE A EXISTÊNCIA DA PERSONALIDADE JURÍDICA OBSTACULIZA O RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DA TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, PREVISTA NO ART. 28, § 5º, DO CDC. 1. O exequente é pessoa física que teve reconhecido judicialmente o direito ao ressarcimento de prejuízos materiais decorrentes da rescisão de contrato de prestação de serviços de reforma de imóvel, não cumprido a contento pela fornecedora. 2. E como ela encerrou irregularmente suas atividades, sem deixar bens suficientes para fazer frente aos seus credores, cabe a aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, preconizada no art. 28, § 5º, do CDC, que "incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial", como decidido no julgamento do REsp 279273/SP. 3. Todavia, somente cabe responsabilizar o sócio com poderes de administração, não demonstrada a participação do sócio minoritário no ato irregular que ensejou a adoção da medida excepcional. 4. Note-se que o sócio minoritário, que não detinha poderes de gestão, teve acolhido pedido judicial de reconhecimento de inexistência de sociedade comercial entre ele, o sócio majoritário e a empresa Bouque. 5. Assim, de se autorizar a aplicação da Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica, prevista no art. 28, § 5º, do CDC, para inclusão apenas do sócio majoritário no polo passivo da demanda. Recurso parcialmente provido para esse fim.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2108010-46.2019.8.26.0000; Relator (a): Melo Colombi; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 16ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/09/2019; Data de Registro: 27/09/2019): 16/01/2019)
Portanto, já existem decisões de tribunais e do Supremo Tribunal Federal somente para responsabilizar sócios majoritários com poderes de gestão, e que devem ser amplamente utilizadas por todo o Judiciário brasileiro.
Em suma, a despeito sobre a responsabilização de sócios minoritários que sempre foram probos junto a empresa é algo a ser repensado no Judiciário, posto que a responsabilização de qualquer traz grandes consequências para a sociedade, tais como o desinteresse em abrir sociedade e gerar renda. Desta forma, a tutela jurisdicional será impelida a agir com responsabilidade e qualidade.
