Este texto cuidará brevemente da recusa ao pedido de substituição do bem penhorado por precatório nas demandas de execução fiscal.
Em princípio cabe salientar que nos procedimentos executivos a penhora deve seguir uma ordem previamente estipulada em lei. Apenas em hipóteses excepcionais serão aceitas inversões da ordem legal. A substituição de bens penhorados, do mesmo modo, também só será admitida em situações extraordinárias, quando se verificar a correspondente necessidade.
Além disso, é válido acentuar que a Fazenda Pública, na condição de exequente desfruta de prerrogativas que favorecem a concretização dos atos executivos. Entre outras prerrogativas destaca-se o direito de não aceitar a substituição da penhora de bens que não gozam de mesma liquidez.
Não se nega que o crédito relacionado ao precatório seja penhorável. Contudo numa escala de liquidez[1], o crédito representado por precatório pode ser menos líquido que outros, vale dizer, a penhora desse crédito pode oferecer menos segurança ao exequente que a penhora de outros créditos. Tomadas em conta as ordens legais de preferência, o crédito proveniente de precatório enquadra-se nas hipóteses do art. 11, VIII, da LEF (direitos e ações) e do art. 835, XIII, do CPC (outros direitos). Logo, se a execução estiver garantida por penhora de crédito com mais liquidez que o crédito representado por precatório, inexistindo outros motivos relevantes para a substituição da penhora, o credor exequente poderá resistir à pretensão da substituição.
Esse, entre outros, é o fundamento para reconhecer que a Fazenda Pública tem direito de recusar a substituição do bem penhorado por precatório.
No que se refere à questão o Superior Tribunal de Justiça, de maneira correta, com certas reservas, assinalou que a Fazenda Pública poderia recusar a substituição do bem penhorado por precatório. A tese foi julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 120). A tese também está expressa no Enunciado nº 406 da Súmula da Jurisprudência dominante do STJ.
Esse posicionamento se revela no seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO PROFERIDO COM BASE EM LEI ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. AUSÊNCIA NO ENFRENTAMENTO DO FUNDAMENTO APRESENTADO. SÚMULA 283/STF. PRECATÓRIO COMO GARANTIA DE FUTURA EXECUÇÃO. RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 406/STJ.
I - O Tribunal a quo para afastar a pretensão do recorrente, se baseou na Lei Estadual n. 15.038/2017, atraindo o óbice contido na súmula 280/STF. Por outro lado, esta questão não foi rebatida no arrazoado recursal, incidindo o primado da súmula 283/STF.
II - Mesmo que afastados os óbices encimados verifica-se que a Jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, tem entendimento pacificado no sentido de que a Fazenda Pública pode recusar o precatório judicial, oferecido a título de garantia de futura execução fiscal, conforme previsão da súmula 406/STJ. Precedentes: REsp 1805360/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 17/06/2019 e AgRg no REsp 1535066/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 21/08/2015.
III - Recurso especial não conhecido.
(AREsp 1561335/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/10/2020)
Referências
CARVALHO, Cristiano. Direito Tributário e Análise Econômica do Direito: uma introdução. Direito e Economia: trinta anos de Brasil, tomo 3. São Paulo: Saraiva, 2012
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método, 3ª Ed. São Paulo: Noeses, 2010.
COSTA, Leonardo de Andrade. Uma introdução à análise econômica do direito tributário. Direito e economia: diálogos. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2019
DIDIER JR., Fredie et. al. Curso de direito processual civil: execução. 2ª Edição. Salvador: jus Podivm, 2010.
FERRARI NETO, Luiz Antonio. Penhora. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
GUIMARÃES, José Lázaro Alfredo. A reforma da execução fiscal. Revista Escola Superior da Magistratura de Pernambuco – ESMAPE, vol. 11, nº 23. Recife: Esmape, 2006.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
[1] A ordem da penhora, entre outros dispositivos, pode ser encontrada no art. 11 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal – LEF) e no art. 835 do Código de Processo Civil. Segundo o artigo 11 da LEF, os bens devem ser penhorados na seguinte ordem: i) dinheiro. Neste caso a penhora será convertida em depósito e a execução será garantida, nos termos do art. 9º, inciso I da LEF; ii) título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; iii) pedras e metais preciosos; iv) imóveis; v) navios e aeronaves; vi) veículos; vii) móveis ou semoventes; e viii) direitos e ações. Em algumas hipóteses excepcionais poderá haver penhora de estabelecimentos empresariais.
O art. 835 do Código de Processo Civil (CPC), de sua parte, indica que a penhora deve observar, de preferência, a ordem seguinte: i - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; ii - títulos da dívida pública da união, dos estados e do distrito federal com cotação em mercado; iii - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; iv - veículos de via terrestre; v - bens imóveis; vi - bens móveis em geral; vii - semoventes; viii - navios e aeronaves; ix - ações e quotas de sociedades simples e empresárias; x - percentual do faturamento de empresa devedora; xi - pedras e metais preciosos; xii - direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia; e xiii - outros direitos.
