Lauro Jorge Amorim
Advogado, pós-graduando em Direito Processual Civil pela Faculdade Cesusc, membro da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SC.
Silsso Brandão Junior
Advogado, pós-graduando em Direito Processual Civil pela Faculdade Cesusc, membro da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SC.
1.Considerações iniciais
O recurso de agravo de instrumento previsto no Código de Processo Civil de 1973, desde a sua entrada em vigor, em janeiro de 1974, sofreu várias alterações. Antes mesmo da sua vigência, a Lei n. 5.925, de 1º de outubro de 1973, alterou o capítulo que tratava do referido recurso. Em 1995, o agravo de instrumento, que antes era interposto em primeiro grau de jurisdição, passou a ser interposto diretamente no tribunal.
Em 2001, uma nova reforma foi implementada para permitir ao relator do agravo de instrumento convertê-lo em agravo retido. Por fim, em 2005, o agravo retido passou a ser regra, e o agravo de instrumento a exceção, sendo obrigatória a sua conversão naquele. Agora, no Código de Processo Civil de 2015, temos uma nova regra para a recorribilidade das decisões interlocutórias.
O Código de Processo Civil de 2015 não apenas mudou as premissas de aplicabilidade para a recorribilidade das decisões interlocutórias, como também eliminou a figura do agravo retido. Uma das questões mais polêmicas do novo Código é saber se o rol previsto no artigo 1.015 pode ser considerado taxativo, o que impossibilita a impugnação imediata das decisões interlocutórias não capituladas pela lei. Outra questão de grande indagação é saber se uma decisão interlocutória fora das hipóteses previstas no artigo 1.015, que cause dano grave e de difícil reparação, pode ser atacada por Mandado de Segurança.
Por fim, mas sem a pretensão de exaurir todas as questões que a prática forense nos apresenta diariamente, em casos de grande relevância e urgência que tornem necessária a revisão judicial imediata, haverá hipótese de cabimento excepcional do recurso de agravo de instrumento?
Adianta-se que os tribunais brasileiros e o Superior Tribunal de Justiça aceitaram uma ampla gama de interpretações, mas a tese da “taxatividade mitigada” foi a que finalmente prevaleceu.
Trataremos deste assunto mais adiante.
2.Histórico brasileiro do agravo de instrumento
O Código de Processo Civil de 1939 previa três tipos diferentes de agravo: a) agravo de petição; b) agravo de instrumento e c) agravo no auto do processo.
O agravo de petição era o recurso adequado para atacar a sentença que extinguisse o processo sem resolução do mérito; caso fosse extinto com resolução do mérito, o recurso cabível era a apelação. Seu processamento se dava nos próprios autos e lhe era atribuído o duplo efeito.
Já o agravo de instrumento, na vigência do Código de Processo Civil de 1939, assim como na sistemática atual, era o recurso apropriado para se insurgir contra as decisões interlocutórias expressamente previstas em lei (além disso, poderia interpor agravo de instrumento contra decisão que negava seguimento a outro recurso). O Código previa em seu artigo 842 um rol taxativo de possibilidades recorríveis por meio de agravo de instrumento, sendo vedado atacar toda e qualquer decisão singular, o que ensejou veemente crítica da doutrina processual da época, diante da dinâmica da prática forense que acabava revelando outras decisões não catalogadas pela lei.
Por sua vez, o agravo no auto do processo, destinava-se a evitara preclusão de certas decisões, tais como as que rejeitassem as “exceções” de litispendência ou de coisa julgada se acolhidas (se acolhidas, cabia agravo de petição, pois seu acolhimento implicava extinção do processo sem resolução do mérito)[1].
2.1Agravo de instrumento no CPC de 1973
Com o advento do Código de Processo Civil de 1973, deixou de existir o agravo de petição e toda e qualquer sentença, independentemente de seu conteúdo, extinguindo o processo com ou sem resolução de mérito, passou a ser atacada pelo mesmo recurso, qual seja, a apelação[2].
Já com relação à recorribilidade das decisões interlocutórias, o Código de Processo Civil de 1973 trouxe em sua redação, simplesmente: “das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, retido nos autos ou por instrumento” (art. 522, caput).
Com as modificações trazidas pela Lei n. 9.139/1995, o recurso de agravo de instrumento passou a ser chamado, genericamente, de agravo. Existia, no entanto, a previsão de sua interposição na modalidade retida, podendo inclusive ser feito oralmente. Outra modificação foi o prazo para a sua interposição que era de 5 (cinco) dias e passou para 10 (dez) dias corridos.
Passou-se, ainda, a ser exigido que o agravante, além de informar sobre a interposição do recurso ao juízo a quo, a fim de que este exercesse retratação, juntasse peças consideradas obrigatórias, previstas no artigo 525, inciso I, do Código.
Ainda com a edição da Lei n. 9.139/1995, criou-se a possibilidade de interpor o recurso de agravo de instrumento contra a decisão do juízo de primeiro grau que não recebia o recurso de apelação com efeito suspensivo. O relator também podia conceder efeito suspensivo, desde que configuradas as hipóteses descritas no artigo 558.
No entanto, com o passar do tempo, visando dar maior celeridade aos julgamentos, foram feitas diversas alterações no Código, uma delas foi a trazida pela Lei n. 11.187/2005, que restringiu as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, ao dispor que “das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”.
Assim, a partir de janeiro de 2006, diante da restrição imposta, passou a prevalecer a interposição do agravo retido nos autos do processo, reservando o agravo de instrumento para as decisões suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.
3.Agravo de Instrumento no CPC de 2015
Com o advento do novo Código de Processo Civil, a figura do agravo retido foi eliminada do nosso ordenamento jurídico, consagrando a interposição do agravo de instrumento como meio de impugnação das decisões interlocutórias, definindo em seu artigo 1.015 um rol taxativo. Restabelecendo, assim, a metodologia limitadora aplicada no Código de Processo Civil de 1939.
Na atual sistemática, as decisões suscetíveis de serem enfrentadas via agravo de instrumento são: i) tutelas provisórias; ii) mérito do processo; iii) rejeição da alegação de convenção de arbitragem; iv) incidente de desconsideração da personalidade jurídica; v) rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; vi) exibição ou posse de documento ou coisa; vii) exclusão de litisconsorte; viii) rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; ix) admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; x) concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; e xi) redistribuição do ônus da prova nos termos do § 1º do art. 373. Por fim, o Código tratou de possibilitar que outras disposições legais previssem as hipóteses de cabimento do recurso (inciso xiii), como também possibilitou ampla recorribilidade das interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença; cumprimento de sentença; no processo de execução e de inventário (parágrafo único).
Interessante notar, ainda, que a nova sistemática processual, em seu artigo 356, trouxe a possibilidade das decisões parciais de mérito. Nessas hipóteses, por não extinguir o feito e por expressa previsão legal, caberá recurso de agravo de instrumento (§ 5º), caso não ocorra a interposição pela parte prejudicada, tal decisão poderá ser imediatamente executada (§ 4º).
Certamente o legislador ao elaborar o rol do artigo 1.015 do CPC pretendia a taxatividade das hipóteses ali previstas como as únicas a ensejar o cabimento do recurso a ser interposto de forma imediata em relação às decisões interlocutórias proferidas em meio ao processo.
Mesmo que se defina pela taxatividade do rol, não há que se falar em irrecorribilidade das decisões, uma vez que o sistema apenas passou a prever que o processo tenha andamento contínuo até que se profira a sentença, salvo quando houver previsão expressa de recorribilidade em separado das interlocutórias[3].
Assim, em princípio, o pronunciamento judicial fora da hipótese prevista do artigo 356 e não relacionado no rol do art. 1.015 do CPC, nem na legislação extravagante, não é agravável. O inconformismo da parte deve ser suscitado através de preliminar de razões ou contrarrazões de apelação (CPC, art. 1.009). Não se trata de irrecorribilidade da interlocutória que não se encontra no rol do artigo 1.015, mas da recorribilidade diferida, exercitável em futura e eventual apelação[4].
Logo surge a inevitável pergunta: e o que fazer diante de uma decisão interlocutória não prevista no rol e que poderá causar grave prejuízo e de difícil reparação?
Imagine a situação em que a parte ajuíza uma ação perante juízo incompetente, mas que se julga competente, desta decisão, em primeiro plano, não enseja enfrentamento por meio de agravo de instrumento, uma vez que não está prevista no rol do artigo 1.015. Seria então albergada pela coisa julgada? A resposta, a toda evidência, seria não, por força do § 1º do artigo 1.009. Deve-se então esperar a sentença para pode arguir a incompetência do juízo somente em preliminar de apelação ou em contrarrazões?
Veja como isso poderá causar inúmeros problemas e movimentar toda a máquina judiciária desnecessariamente, sabendo que todo o processo será anulado e os autos serão remetidos novamente ao primeiro grau de jurisdição para regular instrução e julgamento. E o que dizer da decisão que indefere liminarmente o pedido de reconvenção formulado pela parte (CPC, art. 330) ou julgada liminarmente improcedente (CPC, art. 332)?
Nesse campo, a doutrina indicava que, havendo relevância e urgência, tornando necessária e primordial a revisão pelo tribunal e não havendo como se aguardar a análise do recurso de apelação pelo tribunal (v.g. decisão que indefere a alegação de incompetência relativa) ou, ainda, quando a decisão tornar impossível a interposição da apelação (v.g. decisão que inadmite os embargos de declaração mercê de sua intempestividade), surgiria ao menos numa primeira análise, o cabimento do mandado de segurança contra ato judicial[5].
Ocorre que nessa seara, na prática do foro, prevalecia a loteria jurisprudencial, o recorrente ficava à mercê de sua própria sorte, pois alguns relatores aceitavam o Mandado de Segurança como sucedâneo recursal, enquanto outros não, por força da Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual, “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”.
Enfrentando o tema, no julgamento do REsp 1.700.500/SP, em decisão monocrática, publicada no dia 7-11-2017, o Ministro Marco Aurélio Bellizze do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial, assentando que o artigo 1.015 do CPC “é taxativo e não admite interpretação extensiva”, e que “a discussão a respeito de competência territorial não é hipótese passível de agravo de instrumento”.
Logo em seguida, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial n. 1.679.909, do Rio Grande do Sul, julgado no dia 14-11-2017, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, decidiu que, ainda que a hipótese não esteja prevista no rol do artigo 1.015 do atual Código de Processo Civil, “a decisão interlocutória relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma contida no inciso III do art. 1.015 do CPC/2015”.
Em continuação, buscando remediar a divergência instaurada, em fevereiro de 2018, a aludida questão de direito foi afetada pela Corte Especial como representativa de controvérsia, delimitando o Tema 988 da seguinte forma: “definir a natureza do rol do art. 1.015 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos do referido dispositivo do Novo CPC”.
Até que finalmente, em dezembro de 2018, o STJ, a ensejo do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.696.396 e n. 1.704.520, firmou o entendimento de que “o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.
Em seu voto, a Ministra Nancy Andrighi argumentou que a lista exaustiva de hipóteses de reclamação se mostrou inadequada. Inclusive, contrariando as normas básicas de processo civil, já que sobram questões urgentes fora da lista do artigo 1.015, as quais “tornam inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que deveria ser lido de modo restritivo”. Afirmando ainda: “um rol que pretende ser taxativo raramente enuncia todas as hipóteses vinculadas a sua razão de existir, pois a realidade, normalmente, supera a ficção, e a concretude torna letra morta o exercício de abstração inicialmente realizado pelo legislador”.
Na mesma oportunidade, a Ministra pontuou que uma interpretação extensiva ou analógica também não seria eficaz, “seja porque ainda remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o cabimento do agravo das situações enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos”.
Assim, o STJ acabou por destacar outra corrente interpretativa, onde teria caráter exemplificativo a lista de decisões previstas no artigo 1.015. Confirmando o imediatismo da recorribilidade das decisões interlocutórias em determinadas ocasiões, “ainda que a matéria não conste expressamente do rol ou que não seja possível dele extrair a questão por meio de interpretação extensiva ou analógica”.
A premissa estabelecida se valeu do requisito da urgência para a admissão do agravo fora das situações listadas. Portanto, em casos que a decisão interlocutória trouxer uma situação em que o tempo despendido para interposição de apelação for prejudicial ao mérito, é admitido o agravo de instrumento.
A tese estabelecida no repetitivo serviu de norte para resolução de diversos recursos sobre a aplicabilidade do artigo 1.015. No julgamento do Recurso Especial n. 1.738.756, o STJ possibilitou a interposição do agravo de instrumento contra a decisão que afastou alegação de prescrição e decadência. Apesar das hipóteses não estarem expressas no CPC, os Ministros votaram pela possibilidade do recurso por ser questão de mérito.
O STJ também permitiu outras hipóteses de cabimento, valendo destacar o recurso contra decisões interlocutórias proferidas em processos de recuperação judicial e falências (REsp 1.786.524) e em face de decisões interlocutórias que alterem as atribuições do ônus da prova, não se restringindo apenas à distribuição dinâmica prevista no inciso XI do art. 1.015 do CPC (REsp 1.729.110).
Vale mencionar ainda a decisão que autoriza a interposição do agravo de instrumento contra decisões que versem sobre tutela provisória, sem limitação do seu conteúdo (decisão que defere ou indefere o pedido), valendo-se também àquelas que revogam, alteram, majoram ou minoram a multa aplicada, determinam prazo ou forma de cumprimento da ordem (REsp 1.752.049).
Em outra oportunidade, entretanto, a terceira turma do STJ optou por restringir a interpretação do dispositivo. No julgamento do Recurso Especial 1.724.453, em 19-3-2019, a Corte secundou a hipótese de cabimento do agravo de instrumento contra decisão que determina a exclusão de litisconsorte (tal como previsto no inciso VII do art. 1.015 do CPC), mas não contra aquela que indefere o pedido de exclusão da parte.
Por isso, saber a classificação dos pronunciamentos judiciais é importante para a definição do recurso cabível em cada situação.
Assim, o interessado em discutir alguma decisão interlocutória que se sentir prejudicado e quiser interpor recurso visando a reforma ou a invalidação da decisão, deverá, prioritariamente, analisar se é cabível o recurso de agravo de instrumento ou se, naquele caso concreto, está diante de uma decisão interlocutória que deve ser atacada em preliminar de apelação ou contrarrazões[6].
Diante desse enredo interpretativo, a questão que já traz e certamente ainda trará muita discussão é saber se apenas os conteúdos elencados na referida lista se tornarão indiscutíveis pela preclusão se não interposto, de imediato, o recurso de agravo de instrumento, ou se também as decisões consideradas relevantes e urgentes; diante da tese da taxatividade mitigada fixada pela Corte Especial do STJ por ocasião do julgamento dos recursos especiais repetitivos n. 1.696.396/MT e n. 1.704.520/MT.
4.Preclusão das decisões interlocutórias
Com o novo entendimento e interpretação emanada pelo STJ, resta estabelecer quais decisões estariam preclusas pela não recorribilidade imediata.
O legislador sanou a questão ao determinar, no artigo 1.009, §1º, do CPC/2015 que “as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões”.
Assim, mesmo diante da nova interpretação levantada pelo STJ, caso a decisão interlocutória não verse sobre algum dos temas elencados nos incisos do art. 1.015 do CPC, não há que se falar em preclusão. Já que o Código não admite expressamente a interposição do agravo de instrumento fora do rol do mencionado artigo.
Com efeito, em observância ao princípio do devido processo legal, deve prevalecer o entendimento de que, mesmo diante de uma decisão interlocutória recorrível de imediato pela aplicação da “taxatividade mitigada”, mas fora das hipóteses previstas em lei, a parte prejudicada poderá se insurgir contra o comando judicial por meio de preliminar apelação ou nas contrarrazões, nos termos do art. 1.009, § 1º, do CPC sem que seja considerado precluso o capítulo da decisão. Tratando-se de uma faculdade da parte.
Em continuação, diga-se, por brevidade e simplificação, que pela leitura do art. 1.009, § 1, do CPC a parte incorrerá em preclusão caso não impugne por meio de agravo de instrumento a decisão interlocutória expressamente prevista no art. 1.015 do Código.
Na verdade, seja dito, mesmo partindo-se da premissa de que a limitação de recorribilidade das decisões interlocutórias por agravo de instrumento se justifica, o legislador deveria ter criado um rol legal exauriente de não cabimento do recurso. Teria sido muito mais adequado se tivesse discriminado de forma pontual o não cabimento do agravo de instrumento em vez de prever seu cabimento[7].
Em conclusão, imperioso destacar que, a fim de evitar imprevistos na admissibilidade do recurso, o advogado mais cauteloso interporia tanto o agravo de instrumento quanto posteriormente levantaria a matéria em preliminar de apelação ou em contrarrazões, no intuito de evitar uma alegação errônea de preclusão; aproveitando que a estratégia processual não acarretaria qualquer prejuízo (salvo eventual pagamento do preparo recursal).
A atitude do recorrente não seria imprudente, já que, caso o tribunal entenda incabível o recurso de agravo de instrumento, basta suscitar novamente a matéria em preliminar de apelação ou em contrarrazões, eliminando, assim, o risco da preclusão.
5.Considerações finais
O presente estudo reforça a premissa que o direito não é estático, questões que podem parecer simples possuem uma complexidade intrínseca a sua aplicação prática. Portanto, os profissionais da área jurídica não devem se conformar com a mera aplicação fria da lei, mas sim com a sua boa aplicação prática e teórica.
A nova sistemática simplificou os meios de impugnação das decisões, mas continua demandando atenção dos operadores do direito. Uma atitude recomendável é a interposição do agravo de instrumento nos casos em que geram dúvidas quanto ao seu cabimento. Por outro lado, proferida uma interlocutória não agravável que contenha algum vício, por cautela, cabe à parte manifestar, na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos (CPC, art. 278), seu inconformismo e externar seu desejo de recorrer no momento processual adequado.
[1] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. 13. ed. v3. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 202.
[2] Ibid. p. 203.
[3] BRUSCHI, Gilberto Gomes; COUTO, Mônica Bonetti. Recursos cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 467.
[4] NERY JR. Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2078-2079.
[5] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (Coord.). Breves comentários do código de processo civil [livro eletrônico]. 1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 2.190.
[6] BRUSCHI, Gilberto Gomes; COUTO, Mônica Bonetti. Recursos cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 448.
[7] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 1560.
