APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL NO CRIME...

1 INTRODUÇÃO

O consumo de produtos piratas, especialmente CDs (CompactDisc) e DVDs (Digital VideoDisc) faz parte do cotidiano da sociedade. Todavia, a comercialização desses produtos é tipificada como crime por violar direitos autorais, conforme dispõe o art. 184 § 2º Código Penal. No entanto, a sociedade e os próprios agentes estatais, por muitas vezes, são condizentes com o comércio de produtos falsificados, fato que traz uma discussão sobre a validade ou não desta norma.

Esta prática é de tamanha aceitação que é comum encontrar em diversos lugares urbanos pessoas vendendo, expondo e comprando CDs e DVDs “piratas”; ademais quando um indivíduo é preso por esta conduta e a notícia da prisão ganha notoriedade pela mídia, vários questionamentos são feitos se realmente é válida esta prisão.

Em relação à validade dessas prisões e punições pode-se pensar sobre o Princípio da Adequação Social. Trata-se da aplicação do Princípio de Adequação Social no crime de direito autoral por meio de venda, exposição de produtos como CDs, DVDs piratas, embora sejam consideradas ilícitas e bastante aceitáveis pela sociedade essas condutas. A aplicação do princípio é para afastar a conduta típica transformando-a em atípica por decorrência da influência da aceitação da sociedade; este princípio não tem o poder para revogar a lei, apenas faz uma análise dos tipos penais para a exclusão da tipicidade.

Este presente trabalho pretende não somente analisar a conduta como crime, mas também discutir sobre o porquê da sociedade aceitar, tolerar e consumir estes objetos, e quais fatores levam a sociedade ser usuária desses produtos falsificados. Sobre alguns entendimentos jurisprudenciais é possível encontrar vastas jurisprudências de aplicação do Princípio da Adequação Social até 2013. Após isso, o Superior Tribunal de Justiça redigiu uma súmula dizendo que estando presente a materialidade e autoria, configura-se como crime.

O presente trabalho tem como objetivo apresentar aos operadores do direito, através de informações que possam mostrar a importância da aplicação desse princípio, e expor o porquê da conduta de venda e exposição de CDs e DVDs piratas ainda ser tipificada como crime no Código Penal previsto no artigo 184§ 2º, apesar de aceita pela sociedade.

Nisso, o trabalho foi dividido em tópicos, tratando sobre o direito autoral, conceitos, análise histórica do direito autoral e sua aplicação no Brasil do surgimento até hoje; será abordado sobre o Princípio da Adequação Social, conceito, definição, o surgimento do princípio, e modo da sua interpretação. Ainda, será discutido sobre o crime de violação de direito autoral conhecido popularmente por pirataria, ademais sobre o consumo de produtos piratas pela sociedade e sua comercialização. Por último, sobre a forma de exclusão do delito utilizando o Princípio da Adequação Social e transformando essa conduta em atípica. Então, discorrer um pouco sobre o princípio da insignificância como excludente da tipicidade em conjunto com adequação social, e o posicionamento atual do tribunal.

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

2.1 Conceito do Direito Autoral

Definir um conceito para o direito autoral é relativamente complexo, visto que cada autor tem sua definição sobre assunto; para Eduardo Manso (1987), pode-se dizer que direito autoral é um conjunto de prerrogativas de ordem patrimonial e de ordem não patrimonial atribuídas ao autor de obra intelectual. Em contrapartida ao conceito estabelecido acima pode-se afirmar que o direito de autor é aquele que o criador de obra intelectual tem de gozar dos produtos resultantes da reprodução, da execução ou da representação de suas criações (AFONSO, 2019).

Verifica-se acima algumas formas de definição a respeito de direito autoral, porém, o que é direito autoral, afinal, a partir de outra visão? Almeida, Del Monde e Pinheiro (2012) expõem uma compreensível explicação que os Direitos Autorais, regulamentados pela Lei 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais ou LDA), são aqueles que visam a proteção do criador de uma obra intelectual, bem como garantir a este a exposição, disposição e exploração econômica dessa última, permitindo, ainda, que impeça o uso não autorizado de sua obra por terceiros, mal-intencionados ou não.

O direito autoral é apresentado como um ramo da ciência jurídica que tende proteger os direitos como moral e patrimonial, que visa à proteção dos criadores de obras artísticas, literárias e científicas; ademais, o direito autoral é inteiramente autêntico e fundamental no campo jurídico, sendo previsto na Constituição Federal. Fundamentalmente, o direito autoral objetiva regulamentar as relações jurídicas que podem ocorrer entre o autor de uma obra intelectual e outras pessoas interessadas em tirar proveito dela (MANSO, 1987).

Em Panzolini e Demartini (2017), observam-se como o direito autoral tende a se expandir cada vez mais, abrangendo vários tipos manifestações; artísticas, destas: artes plásticas, cinema, artes cênicas, fotografias e músicas, como também no campo da publicidade e arquitetura, jornalismo e entre distintos segmentos. Ainda, existem outros segmentos no direito autoral que não deve-se confundir, por exemplo, o campo da Propriedade industrial (apesar de terem seu surgimento na mesma área, são diferentes). O Direito Autoral está inserido no grande ramo da Propriedade intelectual (Propriedade Imaterial). Vejamos abaixo esta divisão:

1. Direitos Autorais: a) Direitos de Autor; b) Direitos Conexos; c) Programas de computador; 1. Propriedade Industrial: d) Desenho Industrial; e) Indicação Geográfica; f) Marca; g) Patente; 1. Proteção Sui Generis: h) Cultivar; i) Topografia; j) Conhecimento (PANZOLINI; DEMARTINI, 2017, p. 14).

É importante observar uma clara diferenciação entre os direitos autorais e o da propriedade industrial. Ambos estão relacionados ao mesmo ramo da propriedade intelectual, porém tem seus segmentos totalmente distintos, onde no direito autoral é não necessário fazer o registro, porém tem certa recomendação, sendo que o direito autoral possui natureza declaratória, uma vez que a obra nasce a partir de sua criação, da sua respectiva exteriorização (PANZOLINI; DEMARTINI, 2017). Já para a propriedade industrial é obrigatório o registro para se originarem como produtos, ou seja: sem este processo de registro não há propriedade industrial — sua natureza têm aspectos patrimoniais.

Como supracitado, o direito autoral está inserido no campo da propriedade intelectual na qual está relacionada na propriedade imaterial — nesse ponto, Otávio Afonso (2009, p. 11) enfatiza dois pontos importantes referentes à propriedade intelectual:

Primeiro, que o termo propriedade intelectual é o mais abrangente e engloba matérias relacionadas tanto com a propriedade industrial, como marcas e patentes, quanto àquelas relacionadas com a proteção aos cultivares; o segundo, a lei que regula os direitos autorais no Brasil, a Lei n. 9.610/98, refere-se aos direitos de autor e aos direitos que lhes são conexos são aqueles direitos inerentes aos artistas intérpretes ou executantes (atores, cantores, músicos executantes etc.), aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão.

Desta forma conceitual pode se verificar como é ampla e vasta a definição de propriedade intelectual, da qual abrangem diversos e ao mesmo tempo diferentes campos. Por isso este trabalho vê a necessidade de sublinhar o conceito de propriedade intelectual visto que o direito autoral está intimamente conectado com este. Os direitos autorais se fragmentam em direitos morais e patrimoniais existindo uma harmonização entre si, por outro lado exercem um caráter de independência, ficando lado ao lado e subdividindo-se. Conforme expressa Daniel Babinski e Camila Parahyba (2015, p. 6):

Classificam-se usualmente os direitos morais autorais em direitos de personalidade, na medida em que se ocupam da relação do autor com sua obra. Assim como os demais direitos de personalidade – como o nome, imagem, dignidade, honra etc. – são inalienáveis e irrenunciáveis, na forma do art. 27 da LDA. Embora não esteja na lei, pode-se dizer que são também imprescritíveis e impenhoráveis, como os demais direitos de personalidade. Ou seja, ao criar uma obra intelectual o autor passa a ser detentor dos direitos morais indicados no art. 24 da LDA, os quais não podem ser comercializados, doados, renunciados, penhorados, assim como serão perpétuos. Estes direitos morais são a própria materialização da personalidade do autor e resguardam a relação deste com a titulação, circulação e elaboração de sua obra intelectual.

Já sobre os direitos patrimoniais, tratam referente à exploração econômica do direito autoral; é uma forma de garantia sobre a obra intelectual. De acordo com Daniel Babinski e Camila Parahyba (2015, p. 7):

Segundo o art. 28 da LDA, cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor sobre sua obra literária, artística ou científica. Por outro lado, como vimos anteriormente, os direitos patrimoniais do autor estão ligados à ideia de propriedade, e desta forma são considerados alienáveis. Diferentemente dos direitos morais, portanto, os direitos patrimoniais podem ser avaliados pecuniariamente, ou seja, possuem “preço”. Assim, pode o autor da obra intelectual vender, ceder ou mesmo doar os direitos patrimoniais que possui sobre ela a qualquer terceiro, inclusive pessoa jurídica.

Deste modo é possível verificar como é a divisão entre os direitos morais e patrimoniais, sendo que o moral trata especificamente sobre personalidade, ligados totalmente ao nome a imagem até mesmo dignidade e honra; esses direitos são assegurados e protegidos por lei e não podem ser alienados. Logo mais, os direitos patrimoniais seguem um estilo diferente do moral, onde está voltado para o campo da propriedade, constituindo em algo de usufruir, dispor e utilizar, sendo um direito integralmente exclusivo do autor, onde ainda têm suas repartições em relação à exploração econômica e preço.

2.2 Do Histórico do Direito Autoral

Depois de ter sido conceituado acerca de direito autoral e seus aspectos, é necessário discorrer sobre seu surgimento no mundo. Neste tópico serão abordados contextos históricos referentes ao direito autoral — descrever como realmente surgiu, sendo que sua origem é um desafio na área do Direito; no período da Idade Antiga não se tinha uma noção sobre o assunto, porém já existiam vestígios do seu nascimento: segundo Otávio Afonso (2009) alguns estudiosos afirmam que na Grécia e em Roma o plágio era condenado — o estudo da literatura romana mostra que os autores da época não se conformavam tão-somente com a glória, já que, em alguma medida, seus manuscritos eram fonte de lucro.

Já na idade Moderna, conhecida como período de revolução social, que pode-se caracterizar pelo desanuviamento da “trilogia negra’’ — fomes, pestes e guerras — criaram-se condições próprias às descobertas marítimas e ao desenvolvimento tecnológico (VIEIRA, 2011). Para este movimento em relação ao direito autoral, sem dúvida alguma o principal desenvolvimento foi o proporcionado pelo o alemão Johannes Gutenberg que criou o processo de impressão com tipos móveis de metal, o que permitiu a divulgação da literatura em escala até então inimaginável (VIEIRA, 2011). Além disso, com essa criação, Gutenberg revolucionou a Europa inteira.

Um pouco mais adiante na história a Rainha Maria I, filha do rei Henrique VII, implantou na Inglaterra o sistema de copyright. De acordo com Alexandre Pires Vieira (2011), Maria I, conhecedora do fracasso da França em sua tentativa de controlara imprensa escrita, procurou uma solução que beneficiaria as gráficas e, assim, conseguiria sua cumplicidade. Foi então desenvolvido um sistema de monopólio, por meio do qual a Liga de livreiros de Londres, a Staioner’sCompany, teria o monopólio de todo o material impresso no reino, em contrapartida à aceitação da censura prévia, por parte da coroa, sobre o que foi impresso.

O sistema de copyright implementado pela Rainha Maria I na coroa Inglesa. Alexandre Pires Vieira (2011, p. 12), afirma que:

O Copyright Act inglês estimulou e inspirou normas e jurisprudências semelhantes por toda a Europa durante o século XVIII, culminando com proteção aos direitos autorais na Constituição Americana de 1787 que em seu artigo primeiro, seção oitava proclama como uma das atribuições do poder legislativo: ‘Topromote the Progressof Science and useful Arts, by securing for limited times to Authors and Inventors the exclusive Rightto the irrespective Writings and Discoveries’.

Com a implementação desse sistema de Copyright na Inglaterra, houve o primeiro surgimento relacionado ao direito autoral em relação de proteção de livreiros da época, além disso, o sistema era tão próspero que acabou se espalhando por toda a Europa e inspirando demais leis que regulamentaram-se sobre o referido tema. No final do século XVII e começo do século XVIII, a história da imprensa caracterizou-se pela promulgação de diversos decretos leis de concessão de direitos exclusivos (AFONSO, 2009).

Nesse mesmo sentido, Otávio Afonso (2009) discorre que durante o século XVIII, a influência das doutrinas liberais do filósofo inglês John Locke e de outros pensadores que começaram a questionar a antiga ordem. Acabaram surgindo ideias individualistas e o regime parlamentarista sucedeu a monarquia de Direito Divino. Contudo os livreiros e editores iniciaram uma repressão contra o monopólio do sistema da monarquia para proteger seus direitos, o qual foi usado à teoria da propriedade intelectual como forma de proteger seus privilégios.

Após esses acontecimentos na Inglaterra, a Stationer’sCompany pediu com insistência que fosse estabelecido algum tipo de proteção à propriedade intelectual. Em 11 de janeiro de 1709 foi apresentado à Câmara dos Comuns um projeto de lei para fomentar o saber atribuído à propriedade dos exemplares de livros impressos aos autores ou compradores destes exemplares, durante os prazos estabelecidos por lei. Este projeto transformou-se na Lei de 10 de abril de 1710, conhecida com a Lei da Rainha Ana (AFONSO, 2009). Esta lei se tornou a primeira a se tratar especificamente sobre direito autoral no mundo.

Por sua vez esta lei não era o suficiente para existir íntegra proteção das obras de propriedade intelectual na época, no entanto a França seguiu um caminho totalmente diferente. Com a Revolução Francesa, a França começou a regulamentar decretos que beneficiavam os autores. Sobre o surgimento desses decretos Otávio Afonso (2009, p. 4) discorre:

Em 1777, Rei Luís XVI editou seis decretos que assentaram novas bases para a impressão e a edição. De acordo com esses decretos reconheceu-se o direito dos autores a publicar e vender suas obras. Durante a revolução, tomaram-se várias medidas importantes do ponto de vista da evolução da direito de autor na França. Em agosto de 1789, a Assembleia Constituinte decidiu suprimir todos os foros individuais, assim como os das cidades e províncias. Em meio à confusão, também se suprimiram os privilégios dos autores e editores.

Estes decretos repercutiram para outros países que começaram a discutir sobre a proteção dos direitos autorais. Um desses países foi o Estados Unidos, que a utilizaram como forma para criação e aperfeiçoamento sobre a forma de proteção da propriedade intelectual.

Com o progresso da tecnologia vindo a crescer gradativamente pelo mundo e os avanços das relações internacionais, cada país percebeu a necessidade de haver regras para proteção intelectual. No final do século XIX, os esforços conjuntos de vários estados culminaram com a assinatura, em 1886, do primeiro acordo multilateral: o Convênio de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas (AFONSO, 2009). Esta convenção foi firmada por diversos países em Berna na Suíça. Tempos depois foi consolidado internacionalmente a Convenção Universal sobre Direito do Autor.

É evidente que o surgimento dos direitos autorais e a proteção da propriedade intelectual vieram por meios da implementação do sistema capitalista no mundo. O Brasil foi uns dos últimos países no mundo a adotar a lei de direito autoral, enquanto em outras nações já discutiam sobre o referido assunto. A história brasileira registra que, durante todo o período colonial, Portugal, enquanto metrópole proibia a utilização da imprensa em qualquer nível, assim como toda e qualquer manifestação cultural porventura produzida na colônia, o que em primeira instância, justifica o desinteresse pelo assunto nesse período (AFONSO, 2009).

A primeira manifestação relacionada ao direito autoral surgiu com a promulgação da Lei de 11.08.1827, que criou os primeiros cursos jurídicos-sociais nas cidades de Olinda (PE) e São Paulo (SP) e que enuncia, em seu art. 1 “o Governo os fará imprimir (os compêndios) e fornecer às escolas, competindo aos seus autores o privilégio exclusivo da obra por dez anos” (AFONSO, 2009). No entanto esta lei somente se aplicava aos acadêmicos e professores desses cursos e tinham um prazo de 10 anos. Devido aos nascimentos desses cursos jurídicos no Brasil, houve o marco inicial da origem do direito autoral no território brasileiro.

Após este aparecimento do direito autoral o tema começou a ser tratado no Brasil por meio do Código Criminal, o autor Manso (1987) afirma que em 1830, com a promulgação do Código Criminal, surgiu a primeira regulamentação geral da matéria, não obstante de natureza penal. Suas normas visavam apenas a proibição da contrafação, sem conferir verdadeiros direitos autorais civis. Ainda, o Código Penal de 1890 consignou a punição a crimes de contrafação e, no ano seguinte, a Constituição de 1891 garantiu aos autores de obras literárias e artísticas o direito exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou qualquer outro processo mecânico, deixando aos herdeiros o gozo destes direitos pelo tempo que a lei determinasse (AFONSO, 2009).

Posteriormente houve a necessidade de terem leis específicas sobre o direito autoral, pois a existente não era tão abrangente e não apresentava eficácia. Nesse sentido, Otávio Afonso (2009, p. 8) exemplifica sobre:

A primeira lei brasileira sobre direitos autorais foi a de n. 496, de 01.08.1898, conhecida por Lei Medeiros e Albuquerque, autor do relatório do projeto que lhe deu origem. Ela estabeleceu importantes e modernos dispositivos, muitos do quais de encontram presentes em nossa legislação atual. Em seguida, o Código Civil brasileiro, que entrou em vigor em 1917, consolidou o direito de autor, circunscrevendo o entre o Instituto do Direito das Coisas e do Direito das Obrigações.

O desenvolvimento específico se tratando ao referente tema não parou de evoluir, Contudo Afonso (2009) discorre que, com o Código Civil de 1917, muitas mudanças de textos, leis, e decretos feitos até o ano de 1973, onde a nação tentava acompanhar a evolução da reprodução audiovisual e as comunicações; então, a necessidade de consolidar esse material em diploma legal único tornou-se inadiável e culminou na edição de Lei n. 5.988. de 14.12.1973.

Esta lei foi fruto de um processo político tormentoso; cria-se o sistema autoral brasileiro, que se apoiava no Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA), nas Associações de Defesa dos Direitos Autorais e no Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad) (AFONSO, 2009).

Em 1988, com proclamação da Constituição da República Federativa do Brasil, foi inserida em seus incisos sobre a proteção autoral, que se encontram nos incisos XXVII e XXVIII:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...] XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas (BRASIL, 1988, n.p.).

Por fim, o Brasil editou em 19 de fevereiro de 1998 a Lei n. 9610, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direito autoral; esta lei é baseada na lei autoral vigente que a presente obra foi elaborada, apesar da limitação do texto legal no que refere às exigências das novas tecnologias e suas especificidades (AFONSO, 2009). Como já foi discorrido acima sobre a origem do direito autoral até o seu surgimento no Brasil, passar-se-á para o próximo tópico, abordando mais especificamente o enfoque central do tema: o Princípio da Adequação Social e seus conceitos.

2.3 Do Princípio da Adequação Social da Conduta

Etimologicamente, a palavra Adequação é proveniente do latim, adaequare, e significa adaptar ou ajustar-se. Tendo como fundamento principal essa premissa, estrutura-se toda a concepção referente ao “Princípio da Adequação Social” (VERDAN, 2012).
Antes de ser discorrido a respeito da adequação social deve-se expor aspectos referentes à conduta socialmente ajustada, que encontra-se em perfeita conexão com os objetivos e metas do Estado Democrático de Direito, calcado no respeito à liberdade individual, desde que em sintonia com os demais regramentos da vida em comunidade (NUCCI, 2015).

O penalista brasileiro Fernando Capez (2012) destaca que os mais importantes princípios penais derivados da dignidade humana são: legalidade, insignificância, alteridade, confiança, adequação social (grifo intencional), intervenção mínima, fragmentariedade, proporcionalidade, humanidade, necessidade e ofensividade, e nesse mesmo seguimento o autor Nucci (2015) salienta que é constitucional o princípio da adequação por ser decorrente da dignidade da pessoa humana, e se encontra em conformidade com os preceitos constitucionais.
Tratando-se do conceito do Princípio da Adequação Social, vejamos:

Segundo Welzel, responsável pela sua introdução no direito penal - de um princípio geral de hermenêutica. Pode ser enunciado em poucas palavras: se o tipo delitivo é um modelo de conduta proibida, não é possível interpretá-lo, em certas situações aparentes, como se estivesse também alcançando condutas lícitas, isto é, socialmente aceitas e adequadas (WELZEL apud TOLEDO, 2008, p. 131).

Nesse mesmo sentido, segundo Rodrigues (2011) a definição do Princípio da Adequação Social da conduta, como tal, é conceituado e introduzido no direito penal como princípio de interpretação, pelo o doutrinador alemão HanzWelzel em 1939.

O princípio da adequação aborda a forma de condutas consideradas de grande relevância social; como, por exemplo — da lesão corporal cometida em razão da realização de uma cirurgia médica. Quando o médico precisa realizar uma operação cirúrgica no paciente, pode vir a causar uma lesão corporal legítima devida da operação, apesar do fato esteja justificado, é aplicado uma causa de exclusão do ilícito (PRADO; CARVALHO; CARVALHO, 2014). Estas ações são aceitas pela sociedade e desse modo, é afastada a tipicidade penal de determinado comportamento considerado ilícito pela esfera penal. Nessa perspectiva, o autor Cezar Roberto Bitencourt apresenta:

Segundo Welzel, o Direito Penal tipifica somente condutas que tenham uma certa relevância social; caso contrário, não poderiam ser delitos. Deduz-se, consequentemente, que há condutas que por sua ‘‘adequação social’’ não podem ser consideradas criminosas. Em outros termos, segundo esta teoria, as condutas que se consideram ‘‘socialmente adequadas’’ não se revestem de tipicidade e, por isso, não podem constituir delitos (WELZEL apud BITENCOURT, 2018, p. 59).

Portanto se uma conduta é aceita no âmbito da sociedade não se pode classificar essa conduta como crime. O socialmente adequado não diz respeito a uma análise plebiscitária das condutas aparentemente agressivas, motivo pelo qual não cabe um julgamento calcado na maioria, nem mesmo no sentimento do homem médio. Concerne ao magistrado detectar a postura da sociedade, consensual e, por vezes, indiferente, em relação a determinada conduta humana (NUCCI, 2015).

Adequar-se em sociedade não quer dizer que será qualquer tipo de delito que terá aplicação do princípio para exclusão da conduta. É notável que o princípio da adequação estabelece um método de subjetividade de aceitação ou de reprovação, dessa forma sendo determinado pela população, que por muitas vezes se estende em uma exteriorização para ser concretizada pelo legislador e pela sociedade jurídica. Assim sendo, o legislador não tem capacidade de produzir através da legislação, leis que lesionam, ou seja, de formato explícito ou implícito, dessa forma a justiça estabelece uma harmonia sendo abraçada pelo povo (VERDAN, 2012). Ainda nesse mesmo contexto há-se o fundamento do Princípio da Adequação Social que fixa em estabelecer os limites da liberdade de ação social, tendo uma característica primordial a sua necessidade de afetação, a um bem jurídico, no sentido de que o legislador não considera com caráter geral tipicamente relevante uma ação que tem a pretensão de alcançar uma utilidade social e para a qual é absolutamente necessária a afetação a um bem jurídico, conforme o ordenamento funcionamento da vida social (PRADO; CARVALHO; CARVALHO, 2014).

O Princípio da Adequação Social trata-se de modo a auxiliar o legislador na interpretação do delito e não a exclusão do crime — essa interpretação vem bem antes da aplicação da conduta —, é simplesmente afastar e adequar-se à determinada conduta tolerada pela sociedade, dessa forma a autora Eliane Rodrigues (2011, p. 60) expressa:

O Princípio da adequação social norteia todo o direito penal, devendo ser obrigatoriamente considerado em toda sua extensão, seja elaboração, interpretação ou aplicação das leis. Interpreta de forma errônea o referido princípio aquele que entende que somente no momento da aplicação da legislação ele deve ser considerado, pois quando elaboração do tipo, o legislador somente pode criminalizar os comportamentos que não são aceitos ou tolerados pela sociedade. Da mesma forma, se aquele comportamento, que um dia foi inaceitável passa a ser, com o tempo e desenvolvimento social, aceitável ou tolerado, deve ser o tipo revogado pelo legislativo, mas até que este seja, o judiciário deverá interpretá-lo e excluir a tipicidade, já que não pode ser uma conduta criminosa. Ademais, o tipo abarcará várias situações, nas quais diante do caso concreto algumas condutas que se amoldariam no tipo podem ser aceitas ou toleradas e outras não, ou seja, sendo uma questão de interpretação não quer dizer necessariamente que deverá também haver a revogação do tipo pelo legislativo.

É evidente a importância da interpretação do judiciário, pois o legislador realizando análise do caso concreto poderá afastar a tipicidade do crime, sendo assim haverá a exclusão do tipo penal de determinada conduta aceita pela sociedade. Após várias explanações sobre a conceituação, serão feitas as disposições sobre o princípio.

Ao ponderar-se sobre o Princípio da Adequação Social, não se pode ter confusão com o risco permitido. O traço comum entre ambos radica na ausência de um resultado penalmente típico, que, no caso da adequação social, é excluído por uma interpretação teleológico-restritiva, e, no caso do risco permitido, pelo fato de não ser possível desvalorar penalmente um resultado que não foi produzido com o dolo ou culpa (PRADO; CARVALHO; CARVALHO, 2014).

Para mais, Elaine Rodrigues (2011) nos mostra a diferença sobre adequação e causas de justificação, onde desde o início da adequação social tem confundido causas de justificação consuetudinária, ou seja, relacionada aos costumes, com o Princípio da Adequação Social. O próprio autor Welzel admite que se confundiu, tamanha a complexidade. Ele defendeu que o Princípio da Adequação Social, nas edições 4ª a 8ª do seu livro Direito penal Alemão – Parte Geral – aplicado como causa de justificação, ao invés de causa de exclusão de tipicidade. Vale ressaltar que após aprofundar-se no Princípio da Adequação Social, Welzel percebeu o erro e retornou a sua posição inicial, na qual o Princípio da Adequação Social pertence à análise da tipicidade, excluindo a mesma quando aplicado. Após isso Welzel começou a diferenciar adequação de causas de justificação, pois o princípio da adequação afasta a tipicidade e já as causas de justificação competem sobre a antijuridicidade, e ficando o princípio como forma de auxiliar o legislador na interpretação/hermenêutica, sendo compreendido até hoje pelos doutrinadores (RODRIGUES, 2011).

Outro princípio que acaba se confundindo bastante com o da adequação social é o princípio da insignificância; apesar de terem surgido juntos, a aplicação é totalmente diferente. Não se pode confundir o princípio em análise com o da insignificância. Na adequação social, a conduta deixa de ser punida por não mais ser considerada injusta pela sociedade; na insignificância, a conduta é considerada injusta, mas de escassa lesividade (CAPEZ, 2012).

Ainda do mesmo entendimento, o penalista Greco (2017, p. 136) afirma que adequação social tem caráter duplo:

O princípio da adequação social, na verdade, possui dupla função. Uma delas é a de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A sua segunda função é dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira delas orienta o legislador quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Se a conduta que está na mira do legislador for considerada socialmente adequada, não poderá ele reprimi-la valendo-se do Direito Penal. Tal princípio serve-lhe, portanto, como norte. A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade.

Diante desse fato, é possível verificar como funciona a adequação através dessa dupla função, e da importância da interpretação do legislador em correlação a exclusão do tipo penal de condutas aceitas pela sociedade. Entretanto será passado para os aspectos do delito.

A primeira característica do delito é a tipicidade. Se esta é excluída não se passa à próxima análise, que seria da antijuridicidade, já que não há interesse penalmente relevante, o que não impede que haja interesse civil, administrativo, trabalhista, e assim por diante (RODRIGUES, 2011).

Diante do que foi dito Elaine Rodrigues (2011, p. 62) ainda salienta:

Como exemplo, podemos citar a Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, que revogou o art. 240 do Código Penal (crime de adultério). No entanto, mesmo antes de sua revogação, a sociedade não mais considerava criminosa a conduta de adultério, que é tolerada e até aceita pela sociedade. O fato de se encontrar atualmente revogado o crime de adultério, ou antes, materialmente atípico, em decorrência da exclusão da tipicidade material, não acarreta qualquer consequência cível, por exemplo, pois, o dever de fidelidade conjugal, mútuo respeito familiar, pode dar causa à uma separação judicial, por descumprimento de um dos deveres do casamento por parte de um dos cônjuges, e até indenização por dano moral, por ser civilmente relevante. Da mesma forma, se o réu for absolvido com fundamento no princípio da adequação social, por vender CDS e DVDS piratas, conduta formalmente tipificada como crime previsto no art. 185, §2.º do CP, não impedirá que aquele que teve danos materiais receba indenização cível, pelos prejuízos que lhe foram causados, em decorrência da violação do direito autoral.

É relevante discorrer que a aplicação da adequação não é para qualquer tipo de conduta aceita pela sociedade, mas sim aquelas condutas que possuam uma certa relevância social. Em vista disso, é evidente que o princípio da adequação no direito penal como causa de exclusão da tipicidade não trata nenhuma consequência jurídica aos demais ramos do direito. Afinal, o direito penal somente deve compreender aqueles comportamentos que não podem ser resolvidos de outra maneira (RODRIGUES, 2011).

2.4 Do crime de violação de Direito Autoral

Nosso código penal brasileiro prevê o crime de violação de direito autoral que decorre dos crimes contra a propriedade intelectual, sendo previsto no artigo 184 do CP, atribuindo-se com a seguinte redação:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. § 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito,original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. § 3º Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 4º O disposto nos §§ 1º, 2ª e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto (BRASIL, 1940, n.p. grifo do autor).

Observa-se que o artigo 184 do Código Penal contém uma ordenação básica no caput do dispositivo citado, e possuem formas qualificadas nos artigos §§1º, 2º e 3º e o §4º trata-se de causas de exclusão da tipicidade. A pena no caput é detenção de três meses a um ano ou multa e os incisos é reclusão de dois a quatro anos e multa.

Conforme entendimento doutrinário, os bens jurídicos no dispositivo são direitos do autor (propriedade intelectual) e os direitos autorais (conexos) que contém uma natureza mista de direitos pessoal ou moral e patrimonial. Os sujeitos são: o ativo pode ser qualquer pessoa, e o passivo é o autor, a pessoa criadora de obras literárias, artísticas ou científicas (Art. 11, Lei 9.610/1998), desse modo, como seus herdeiros ou sucessores e a pessoa jurídica (PRADO, 2015). O tipo penal tem o presente verbo de “violar” que significa ofender ou transgredir, e tem por objeto o direito de autor vinculado à produção intelectual. Ademais, o tipo penal no caput do artigo 184 é uma norma penal em branco homogênea, sendo necessária a vinculação como Lei 9610/98, que visa a proteção do direito do autor, bem como deve ser usada a interpretação do juiz para que se possa ter o alcance e sentido da lei (NUCCI, 2015). No tipo subjetivo tem que ter dolo, seja ele direto ou eventual, não existe dolo culposo na violação de direito autoral. Sobre a consumação e tentativa: o crime se consuma quando houve publicação abusiva como a exposição ao público e ainda, com a execução ou a representação da obra intelectual para tirar a proveito ou benefício para o agente e, além disso, cabe tentativa no delito (PRADO, 2015).

É visível o que o parágrafo § 1º mostra que a reprodução total ou parcial, tem o intuito de lucro, sendo por qualquer meio, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do sujeito passivo. O § 2º é um tipo misto alternativo na qual realiza vários verbos, e em regra, se configura como crime único. Dessa forma comete o crime se o agente vender, expor à venda, alugar, introduzir no país, etc; enfim, deve haver o intuito de lucro capitalista. O § 3º trata-se da tipificação da violação efetuada por meio do oferecimento ao público, mediante cabo, fibra óptica, satélite, ondas ou outro meio de sistema análogo da obra e a produção, aqui também tem que ter o intuito de lucro (FURLAN; CARNEIRO; MENDONÇA, 2007). O § 4º restringe ao âmbito de abrangência da tipicidade, pois não se aplica nos dispositivos dos parágrafos anteriores porque se trata de exceção ou limitação ao direito de autor e os que lhe são conexos, em harmonia com o previsto na Lei 9.610/1998, nem cópia da obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto (PRADO, 2015).

Entretanto, há-se as excludentes supralegais de tipicidade que são aplicadas nos tribunais que consistem na aplicação dos princípios da insignificância e o da adequação social nas condutas de crimes contra a propriedade imaterial. Cabe também salientar como exemplo o estudante que tira fotocópias do livro para fins de estudos e também quando um camelô que vende CDs e DVDs falsificados para se sustentar. Trata-se de condutas de uma grande aceitação e adequadas na sociedade, na qual o Princípio da Adequação Social afasta a tipicidade material do delito (NUCCI, 2015). Ação penal no caput do art. 184 é privada e nos §§ 1º e 2º é pública incondicionada, e também cabe quando o delito for praticado para prejuízo de instituições de órgãos públicos. No § 3º é ação penal pública condicionada e compete perante a representação (PRADO, 2015).

2.5 Da Norma Típica do Artigo 184, §2º do Código Penal

Contudo para fins deste estudo tem a finalidade em ponderar especificamente no parágrafo segundo do artigo referido acima, sendo que esta conduta prevista no artigo encaixa puramente aos vendedores ambulantes de CDs e DVDs piratas. Entretanto, tem sido muito comum no ordenamento jurídico à propositura de ações penais, impulsionadas pelos órgãos que detém o jus persequendi em desfavor aos vendedores ambulantes, conhecidos popularmente como “camelôs”, pelo cometimento do crime contra propriedade imaterial tipificado no art. 184,§ 2º do Código Penal Brasileiro, em razão da comercialização e reprodução de produtos denominados vulgarmente piratas CDs e DVDs (OLIVEIRA, 2009).

Cabe discorrer sobre o mencionado parágrafo com intuito de apresentar a tipicidade descrita no dispositivo retro primeiramente, que consiste em dar uma pena de detenção ou multa a quem objetiva auferir lucro com a venda e outras condutas descritas no §2º do artigo objeto de estudo, através de cópias falsas de produções artísticas de áudio, audiovisuais, livros e afins.

Todavia, esta conduta imposta aos camelôs a qual configura-se pela a venda de CDs e DVDs, que está vinculada com a violação do direito do autor, do direito do artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, apesar de que seja uma conduta formalmente típica, manifesta-se desprovida de antinormatividade, numa concepção material da tipicidade penal, a qual se leva o interesse da importância do bem jurídico possivelmente atinge o caso concreto (OLIVEIRA, 2009).

O doutrinador Vianna discorre que:

O delito de “violação de direitos de autor” é um tipo penal vago, fundamentado em que um bem jurídico indeterminado. É uma verdadeira afronta ao princípio constitucional da taxatividade, pois reúne sob o rótulo de “propriedade intelectual” uma gama de interesses tão diversos quanto: o direito de atribuição de autoria, o direito de assegurar a integridade da obra (ou de modificá-la), o direito de conservar a obra inédita, entre outros direitos morais, e os direitos de edição (copyrigtht) e outros patrimoniais. Trata-se, portanto, de um tipo penal complexo que tutela não um, mas inúmeros bens jurídicos de natureza moral e patrimonial, agrupados sob a ideologia da propriedade intelectual (VIANNA, 2005, p. 16).

Dessa forma o delito previsto no parágrafo segundo do artigo 184 do Código Penal (CP), que se enquadra para ambulantes é considerada um tipo penal vago. Sendo que pela própria função do tipo penal, a alteração do hipotético bem jurídico “propriedade intelectual” ou direitos autorais em mínimas unidades, que apresentam consequências importantíssimas. Visto que o certo é o interesse do jurídico na tutela penal dos direitos morais do autor, e já na tutela penal dos direitos patrimoniais, existe bastante controversa (VIANNA, 2005).

Destarte, o ato de cópias falsas é conhecido como pirataria, como disposto no Relatório Final da CPI da pirataria do ano de 2004 “[...] a pirataria abrange, na realidade, toda espécie de adulteração e falsificação de produtos”. Sendo que tal tipicidade do delito descrito atinge diretamente aos denominados "vendedores ambulantes", estes que por sua vez auferem lucro direto com a pirataria como renda de vida. (BRASIL, 2004).

Assim, cabe ressaltar que a conduta do §2° é de menor potencial ofensivo, adiante, os denominados vendedores ambulantes são conhecidos no meio social e são tolerados pela sociedade, sendo um fato de adequação social em questão, sobre o tema, preceitua Nucci (2009, p. 223): “Ora, se determinada conduta é acolhida como socialmente adequada deixa de ser considerada lesiva a qualquer bem jurídico, tornando-se um indiferente penal”. Sendo assim, é notório que tal aceitação social tem o condão de excluir a tipicidade da conduta do agente que revende obras pirateadas.

Desse modo, é relevante lembrar que a CF/88 garante a todos uma vida digna, respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo que esses vendedores ambulantes vendem tais objetos da pirataria do mesmo modo que são aceitos socialmente.

Ademais, com o consumo desses produtos da pirataria os ambulantes conseguem ter o mínimo de uma vida digna, sendo claramente desproporcional a tipicidade da conduta, vez que o rendimento retido de lucro autoral pelo produto pirata é ínfimo ante ao lucro do vendedor ambulante, que tem nesse meio as condições mínimas de vida digna. O bem jurídico tutelado nessa tipicidade penal são os direitos autorais das obras pirateadas, direitos estes pertencentes aos donos das obras, que quando pirateadas não possuem natureza lícita para arcar com tais direitos, todavia, o consumo de obras pirateadas se dá por um preço de mercado mais acessível ao consumidor final que as obras originais e, portanto, a proibição da venda de tais produtos pirateados visando o direito autoral do autor da obra é ineficaz, embora pareça ser justo, é ineficaz dado a diferença do preço final da obra nos aspectos originais e pirateadas, além da aceitação social dos vendedores ambulantes de artigos pirateados como trabalhadores informais.

2.6 Da Aplicação do Princípio da Adequação Social na Conduta do Artigo 184, §2º do Código Penal e entre outros Princípios Aplicáveis

Antes de discorrer sobre a aplicabilidade do Princípio da Adequação Social, há a necessidade de discorrer sobre alguns aspectos a respeito de direito autoral; em questão destaca-se que os direitos autorais são um conjunto de prerrogativas patrimoniais e não patrimoniais, além de direitos morais e econômicos a respeito de obras intelectuais e criações artísticas, literárias e criadores ou autores.

Convém enfatizar que na própria Constituição Federal é garantindo taxativamente no artigo 5º, inciso XXVII que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (BRASIL, 1988).

Portanto, ocorre a configuração do crime de violação de direitos autorais no caput do artigo 184 do Código Penal “se o agente violar os direitos autorais e os que lhe são em conexos” e tem seus incisos de forma qualificada.

Quando se aplica o Princípio da Adequação Social na conduta prevista no artigo 184, §2º de violação de direito autoral, é feito uma análise formal da tipicidade, e após, é transformado em análise material e dessa forma acaba afastado/excluído a tipicidade material do delito e tornando uma conduta atípica e não cabendo punição na esfera penal, cabe ponderar que essa aplicação incube apenas em condutas de grande relevância social, e de aceitação da sociedade, e não cabendo qualquer tipo de delito. Compete salientar que o objetivo deste trabalho tem como aplicar o princípio para ambulantes/camelôs que vendem CDs e DVDs falsificados para se sustentar, para ganhar seu pão de cada dia e não os grandes chefões que lucram milhões praticando esses delitos.

Segundo Zaffaroni e Pierangeli (2008), as condutas que se consideram socialmente adequadas não podem ser delitos, e, portanto, devem ser excluídas do âmbito da tipicidade.

A violação de direito autoral mediante venda de CDs e DVDs falsificados, também chamado de pirataria, apesar de ser penalmente tipificada, é uma conduta que não é mais vista como crime por grande parte da sociedade, tendo em vista que esta conduta é considerada como meio de subsistência de quem os vende. Há-se a aplicação do Princípio da Adequação Social, afastando a causa da tipicidade material referente ao crime de violação de direito autoral da venda de produtos pirateados (CDs e DVDs).

Dessa forma, vale expor o fundamento utilizado pelo Desembargador Fernando Starling na absolvição da réu da conduta prevista no artigo 184,§2º do CP. Nesse diapasão, é o entendimento do julgado abaixo transcrito, vejamos:

[...] tal como venho me pronunciando nesta Câmara, entendo que a conduta de expor à venda CDs e DVD’s "falsificados é atípica e, porquanto, ausente uma das elementares do crime, a absolvição é medida que se impõe”. Se por um lado a reprodução e a comercialização de produtos falsificados devem ser combatidas, por outro, o Estado se apresenta distante de uma atuação coesa, na medida em que assiste às vezes placidamente a proliferação de vendas de artigos pirateados. Outras vezes, ainda que indiretamente, fomenta o referido comércio ao mantê-lo sob o manto da legalidade em shoppings destinados à venda de produtos populares onde também são negociados às escâncaras produtos pirateados, falsificados ou desprovidos de notas fiscais.[...] Ademais, a conduta perpetrada pela ré consistente em expor à venda, com intuito de lucro, DVDs e CDs diversos, reproduzidos com violação de direito autoral, inobstante formalmente típica, não é antijurídica, numa idéia material da tipicidade penal. Nesse aspecto, vale esclarecer que a tipicidade formal é a adequação de uma conduta à descrição abstrata de um crime. Já a tipicidade material analisa a lesividade da ação praticada pelo agente, em face do bem jurídico protegido pelo Direito Penal. Então, para ser delituoso um comportamento humano, além de subsumir-se a uma norma incriminadora (estar expressamente previsto em lei como crime), deve ter provocado uma ofensa relevante no bem jurídico tutelado, ou uma significativa ameaça de lesão a ele.[...] O princípio da adequação social, por sua vez, surgiu como uma regra de hermenêutica, ou seja, possibilita a exclusão de condutas que, embora se amoldem formalmente a um tipo penal (tipicidade formal), não mais são objeto de reprovação social, eis que se tornaram socialmente aceitas e adequadas. Esse princípio possui uma dupla função: restringe o âmbito de aplicação do direito penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade; orienta o legislador na eleição das condutas que se deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes, seja incluindo novas condutas, seja excluindo condutas não mais inadequadas à convivência em sociedade.[...] Além disso, a pena privativa de liberdade prevista pelo legislador, também para a conduta aqui em julgamento, 02 (dois) a 04 (quatro) anos de reclusão, mostra-se desproporcional entre a gravidade da ação e a penalidade a ser imposta, sobretudo porque existem outros mecanismos eficazes para combater a falsificação como a apreensão da mercadoria e multa. Na verdade, o tipo penal retromencionado deveria incidir sobre os verdadeiros responsáveis pela reprodução e distribuição dos produtos pirateados, esses sim almejam lucro imensurável e quase sempre são comandados por organizações criminosas. Por tudo isso, a absolvição da ora apelada deve ser mantida, nos moldes da bem lançada decisão monocrática (MINAS GERAIS, 2009, n.p. grifo nosso).

O desembargador utilizou o Princípio da Adequação Social para a exclusão da tipicidade, e também levantou fatores sociais de aceitação da conduta para aplicação do princípio. Expõe que a conduta cometida pela réu é atípica no qual absolveu. Incube destacar que o posicionamento do jurista está previsto no artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (BRASIL, 1942, n.p.) que diz: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Destaca Messias (2016, p. 20):

Percebe-se a necessidade de sistema jurídico ser aberto, para que não impeça o desenvolvimento social e jurídico. Mas para que o sistema possa ser maleável, precisa de elementos elásticos, e o princípio da adequação social proporciona esta elasticidade. Portanto, o normativismo fechado, sem considerar a realidade social, pode levar a um grau insuportável de injustiça e a um descolamento entre a realidade e a lei. Dessa forma, uma consideração de justiça sob o prisma social pode afastar, em nome do justo, algumas imputações penais.

Quando se aplica o Princípio da Adequação Social é afastada a tipicidade do crime de venda e exposição de CDs e DVDs falsificados, não será apenas analisada a aceitação social, mas também a condição social de quem vende. Dessa forma será considerado a situação econômica e social de quem pratica essa atividade, e que por muitas vezes o dinheiro da venda serve para complementar a renda familiar e até mesmo de quem está desempregado e tendo como uma única fonte de renda a venda desses produtos. Ademais, a aceitação social pode estar caracterizada na identificação de quem compra e vende. Em geral quem compra esses produtos não têm condições financeiras para comprar um produto original, que vem a ser muito caro, e os CDs e DVDs “piratas” são bem acessíveis ao bolso de quem compra (MESSIAS, 2016).

O Juiz Clésio Coelho Cunha da 3º Vara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, absolveu o acusado do crime de violação de direito autoral, utilizando o Princípio da Adequação Social. O Magistrado argumentou na sua decisão diante da grande aceitação e concordância da população local. Na reportagem para assessora do tribunal o juiz salientou que não caberia a condenação do acusado no processo, porque estas práticas de seletividade penal e hipocrisia penal com o aprisionamento são desnecessárias, seria injusto condenar esta forma de sobrevivência de pessoas que possuem poucas oportunidades (BARBOSA, 2017).

O objetivo de criminalizar a conduta é para se manter o convívio de forma pacífica entre os indivíduos, é por isso que os cidadãos entregam para o Estado o poder de punir determinadas condutas. Porém, quando essa sociedade que entregou o poder ao Estado passa por mudanças, situações, atitudes, e aquela conduta que era vista como punição passa a ser adequada na vivência da sociedade; dessa forma não há mais necessidade de punição pelo Estado nessas condutas de grande relevância social, lembrando que não é qualquer tipo de conduta, no caso da exposição e venda de produtos falsificados se enquadram para não ter penalidade. Sendo que a sanção penal só é necessária quando as outras áreas jurídicas como Direito Civil, Administrativo, não suficientes para alcançar o efeito de proteção (MESSIAS, 2016).

Diante disso o autor Túlio Vianna aborda sobre a tutela penal de obrigação civil:

Quanto aos direitos morais do autor, por se tratarem de direitos personalíssimos, que abarcam interesses públicos e privados, é bastante justificável a tutela penal. Em relação aos direitos patrimoniais, porém, sua natureza eminentemente civil afasta qualquer interesse público na tutela penal, seja dos interesses dos autores em receberem uma remuneração por seu trabalho, seja dos interesses das empresas de manterem seu monopólio comercial. A pirataria em meio físico atinge os interesses do autor, que tem seu “trabalho intelectual” comerciante explorando sem a correspondente remuneração pelo proprietário dos meios de produção. Trata-se, no entanto, de uma dívida civil, jamais ilícito penal. Se o legislador ab absurdo criasse uma lei tipificando a conduta: “violar direito de locador”, ninguém, teria dúvidas em afirmar a absoluta inconstitucionalidade da norma [...] Em relação à tutela da propriedade material, razão alguma haveria para se proteger com maior ênfase uma abstrata “propriedade intelectual” que, neste aspecto, tutela o direito do autor a receber a remuneração por seu trabalho intelectual, explorado comercialmente por um proprietário dos meios de produção. Deixar de receber uma renda ou salário, ainda que se trata de descumprimento de obrigação civil, jamais pode ser equiparado a uma lesão patrimonial semelhante ao crime de furto. No delito de furto há um decréscimo patrimonial, na violação de direitos autorais, autor deixa de ter um acréscimo em seu patrimônio. No furto, há ofensa a um direito real; na violação de direitos autorais, a um direito obrigacional. Naquele temos uma vítima; neste, um credor (VIANNA, 2005, p. 17-18, grifo nosso).

Desse entendimento sobre a tutela penal cabe argumentar que teria a extinção do delito e, dessa forma, não haveria punição no direito penal, mas em contrapartida caberia indenização na esfera do direito civil. Messias (2016) expõe que é incontestável que a repressão à conduta do art.184,§ 2º, do CP, por meio da legislação penal vem se mostrando ineficiente, pois é notória a expansão do comércio de mídias falsificadas. Com isso, percebe-se que a validade real de uma lei se afere por meio da aceitação e aplicação dela na sociedade.

Além do princípio da adequação que exclui a tipicidade do delito, tem o princípio da insignificância que possibilita a exclusão da tipicidade. A seguir será abordado conceitos e forma de aplicação desse princípio em conjunto com o da adequação social.

2.7 O Princípio da Insignificância no Artigo 184 § 2º do Código Penal

Na lição de Prado, Carvalho e Carvalho (2014), o princípio da insignificância, formulado por ClausRoxin, e relacionado com o axioma mínima noncuratpraeter, enquanto manifestação contrária ao uso excessivo da sanção criminal, devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetam infimamente a um bem jurídico penal. Zaffaroni e Pierangeli (2008) argumentam que há relativamente pouco tempo, observou-se que as afetações de bens jurídicos exigidas pela tipicidade penal requeriam sempre alguma entidade, isto é, alguma gravidade, posto que nem toda afetação mínima do bem jurídico era capaz de configurar a afetação requerida pela tipicidade penal.

Sobre o princípio da insignificância, Bitencourt (2018, p. 380), diz que:

Segundo esse princípio, é necessária uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Frequentemente, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material, por não produzirem uma ofensa significativa ao bem jurídico tutelado. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. A insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem jurídico atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida. Por razões como essa, parece-nos inadequado afastar, a priori, a admissibilidade do reconhecimento da insignificância tão somente em razão da natureza do bem jurídico tutelado, como sustentam algumas decisões jurisprudências.

Assim sendo, conclui-se que o princípio da insignificância exclui a tipicidade penal quando houver condutas de pouca relevância social a qual não lese o bem jurídico.

Alguns tribunais utilizaram o princípio da insignificância na absolvição do crime de exposição de CDs e DVDs piratas previsto no artigo 184, § 2º, como forma de exclusão da tipicidade material do delito. O Desembargador Luiz Antônio do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe absolveu o réu aplicando Princípio da Adequação Social e em conjunto com o da insignificância. Nos termos a seguir:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, visando à reforma de sentença de 1ª Instância que absolveu o acusado Vanderle dos Santos nos moldes do art.386, II, CPP, das sanções contidas no art. 184, §2º do Código Penal brasileiro. Nesse sentido, ressalto que o Princípio da Adequação Social e o Princípio da Insignificância estabelecem limites para a criação e imposição de sanção ao indivíduo, e estão dispostos no ordenamento jurídico, seja expressa ou implicitamente. Para o princípio da adequação social, atos considerados pela sociedade como inofensivos à vida e à segurança, por sua vez, não devem ser passíveis de penas, por entender que a missão fundamental do Direito Penal é punir as condutas criminosas relevantes à sociedade. [...] Pode-se asseverar assim que é o comportamento de toda a sociedade que afasta a reprovabilidade da conduta. [...] A função deste princípio, portanto, é restringir a atuação do direito penal e excluir as condutas socialmente adequadas da aplicação de sanções. No tocante ao Princípio da Insignificância, inicialmente, é válido ressaltar que para a aplicação do referido princípio faz-se necessário o atendimento de quatro requisitos na realização da conduta, de acordo com entendimento do STF: mínima ofensiva da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovação e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Tal princípio vem a lume e impõe-se em razão da necessidade de se vislumbrar, na estrutura do tipo penal, um conteúdo material que leve à percepção da utilidade e da justiça de imposição de pena ao autor de um delito. Vale dizer que a insignificância se traduz na tese de que o Direito Penal deve abster-se de intervir em condutas irrelevantes juridicamente, deixando tal atuação para outras formas menos gravosas, seja no âmbito civil ou administrativo. Por meio desse princípio geral do Direito Penal permite-se, na maioria dos tipos, excluir, desde logo, danos de pouca monta, havendo de se partir da afirmação de que uma conduta somente pode ser coibida por meio de uma pena quando resulta de todo incompatível com os pressupostos de uma vida pacífica, livre e materialmente assegurada (SERGIPE, 2011, grifo nosso).

Nesse acórdão ficou demonstrado a aplicação do Princípio da Adequação Social e o da insignificância em correlação ao delito de violação do direito autoral. Visando que esta conduta tem grande aceitação pela sociedade e sendo comum a exposição de vendas de CDs e DVDs piratas. Portanto, houve a exclusão do crime.

Neste fecho, os princípios da adequação e o da insignificância possuem um reflexo da subsidiariedade do direito penal, de que a forma de aplicação desses princípios parte por concepções jurisprudenciais e doutrinárias, e que são cabíveis de exclusão da tipicidade material do artigo 184, § 2º do Código Penal. Entretanto com a aplicação, não se tem a intenção de prejudicar o direito autoral, porém apenas consiste em utilizar outras formas que não sejam punição penal (MENDES, 2010).

Além disso, tem outros princípios passíveis de aplicação de exclusão do delito da conduta de violação dos direitos autorais, são os princípios da taxatividade, subsidiariedade, intervenção penal mínima e o da fragmentariedade, que não serão aportados neste trabalho, uma vez que o foco central é o princípio da adequação.

2.8 Posicionamento do Supremo Tribunal de Justiça

O atual posicionamento do Supremo Tribunal de justiça tem afastado a aplicação do Princípio da Adequação Social, mantendo, portanto, as condenações. Inclusive, tratam-se de entendimento sumulado pelo próprio STJ, o qual redigiu a Súmula 502, dispondo que estando presentes a materialidade e a autoria, configura-se típica o crime de pirataria (BRASIL, 2013).

Contudo, a aplicação do Princípio e a interpretação da lei não devem apenas abordar a subsunção do fato concreto, é preciso adequar-se à realidade social dos indivíduos, visto que no presente momento o delito não se enquadra no cotidiano da sociedade. Ademais, o STJ peca por má compreensão ao princípio, pois como dupla função está voltada para auxiliar o legislador na interpretação da análise do crime — para que possa afastar a tipicidade de determinada conduta atípica —, e dessa forma não se configura o delito. Para mais, o STJ deve caminhar com a evolução da sociedade; se é uma conduta tolerada, comum e tem grande relevância na sociedade, por que ainda há punição? Sendo que pode ser analisado em outras áreas jurídicas do direito; o direito penal não comporta mais essa punição, pois quando se fala de criminalização, quem é preso? É o vendedor ambulante que vende estes produtos piratas para sua própria sobrevivência, e os grandes fornecedores nem sempre são punidos por seus delitos. Não é só apenas afastar o princípio da adequação e configurar o delito, deve-se olhar qual é a atual realidade da sociedade, pois a lei move conforme a população caminha, até porque o poder emenda do povo.

Hoje, fala-se sobre a aplicação do Princípio da Adequação Social no crime de violação dos direitos autorais; daqui alguns anos poderão ser ultrapassados essa aplicação, sendo que não caberá mais falar sobre o ato de venda e exposição de CDs e DVDs; com o avanço das tecnologias, internet e redes sociais têm um acesso muito fácil para plataformas de músicas, filmes, como Youtube, Spotify, Netflix, entre outras, tudo pela internet, e totalmente gratuita.

3 CONCLUSÃO

Apesar dos entendimentos diversos, é possível concluir que a conduta de venda de DVDs e CDs falsificados não comporta mais tipificação pelo Código Penal, uma vez que está acobertada pelo Princípio da Adequação Social, podendo tal conduta, se for danosa, ser possivelmente reparada por outra área do direito como o Direito Civil ou Administrativo, bem como, por exemplo, o crime de adultério que até 2005 era considerado crime previsto em nosso ordenamento penal. Foi revogado, porém, antes mesmo da sua revogação já estava em desuso, já não comportava mais este crime, visto que com o avanço da sociedade já não era mais visível este delito. Ademais, mesmo com a revogação na esfera penal, não ocasiona impedimento para ser tratado na área civil (direito de família). Afinal, tudo que não é tratado nas outras áreas, é trazido para o direito penal, visto que se não há delito, não há que se falar de punição.

A aplicação do princípio de adequação social não possui o poder de revogar uma lei; meramente, este princípio possui uma dupla função de interpretação, auxiliando o legislador no momento da análise do delito, e outra, que a exclusão do tipo a qual torna a conduta atípica.

A venda e exposição de CDs e DVDs falsificados é de fácil acesso, podendo ser encontrado em diversos lugares como por exemplo os camelódromos, feiras, shoppings populares e nas ruas dos grandes centros. Para mais, muitas vezes o próprio Estado incentiva direta e indiretamente os comércios desses produtos com a criação desses centros populares de vendas. Sendo bastante omissa a fiscalização pelos agentes estatais e muitas vezes são condizentes como o comércio.

Portanto, com o que já foi apresentado nesse trabalho, é notável a possibilidade de aplicação do Princípio da Adequação Social como causa de exclusão da tipicidade material no delito previsto no art. 184, § 2º do Código Penal, pelo fato de ser uma conduta de grande aceitação pela sociedade. Pois a forma que os tribunais interpretam atualmente o artigo, acabam esquecendo que muitas vezes essas pessoas que revendem esses produtos precisam de uma renda para o seu sustento e da sua própria família; esses são os mais prejudicados.

Diante do foi exposto, conclui-se: é cabível a aplicação da adequação social afastando a tipicidade do delito da conduta, por ser uma conduta atípica e aceita pela sociedade. Ademais, o sujeito estaria livre da punição penal, o qual nada impede de ser cobrada uma indenização no Direito Civil.

REFERÊNCIAS

AFONSO, Otávio. Direito Autoral: conceitos essenciais. São Paulo: Manole, 2009.

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APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL NO CRIME DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL