A Teoria do Direito Penal do Inimigo começa a ser escrita por Gunther Jakobs em 1980, na alemã, período da queda do muro de Berlim, quando a Alemanha Ocidental e Alemanha Oriental passam a ser um só Estado, dois povos, duas culturas, dois costumes totalmente distintos. Nessa circunstância, o direito penal do inimigo nasce em meio ao meio e ao desconhecido.
Em 1980 o mundo caminhava para uma democracia, e o Jakobs vinha com ideias autoritárias, devido ao que viveu na Alemanha. Na década de 90, Jakobs retorna a Teoria.
Com os ataques de 11 de setembro de 2001, Jakobs viu a oportunidade para retornar a teoria iniciada nos anos 80, foi quando em 2003, lança a Teoria do Direito Penal do Inimigo, e ela passa a ser discutida em todo o mundo.
Quem é o inimigo? Inimigo é a antítese do cidadão. É o polo oposto ao cidadão. É o contrário do cidadão.
Todo ser humano nasce com o status de cidadão. Então, como algumas pessoas abandonam a posição de cidadão e passam a ser inimigos?
1º) O sujeito pratica um crime grave, e praticando um crime grave ela ainda é cidadã;
2º) O sujeito repete o crime grave, e ao repetir, ele ainda é cidadão;
3º) O sujeito se transforma em um criminoso habitual. O criminoso habitual é aquele que faz da pratica de crimes o seu meio de vida.
O criminoso habitual é inimigo ou cidadão? Ainda é cidadão!
O sujeito ingressa em uma organização criminosa. Organização criminosa é uma estrutura ilícita de poder, ou seja, que tem um comando próprio, que tem regras próprias estranhas ao Estado.
Agora, entrou para uma organização criminosa É INIMIGO!
O que é um inimigo por excelência para Jakobs? O inimigo por excelência é o terrorista, mas existem outros.
Possíveis perguntas para concurso público:
1ª) Zaffaroni odeia essa teoria do direito penal do inimigo. Zaffaroni diz que na teoria do Jakobs todo criminoso é inimigo. O que está equivocado, pois Jakobs não entende que todo criminoso é inimigo. Conclusão: NEM TODO CRIMINOSO É INIMIGO, apenas um grupo pequeno de criminosos!
2ª) Será que para o sujeito deixar de ser cidadão e se transformar em inimigo ele precisa cumprir todo o ritual de primeiro praticar um crime grave, praticá-lo novamente, se transformar em criminoso habitual e logo depois integrar uma organização criminosa para se tornar inimigo? NÃO!
3ª) Qual a base filosófica do Direito Penal do Inimigo? Kant, Rousseau, Hobbes e Fichte.
Fichte escreveu uma obra chamada O Contrato Cidadão – as obrigações do cidadão na sociedade.
Rousseau tem o clássico O Contrato Social – cada pessoa abre mão da sua liberdade para o bem da sociedade.
KANT- falava da metafisica – quem quer destruir o Estado tem que ser eliminado.
Hobbes – O Leviatã, o Estado sempre vence no final.
Para a Teoria do Direito Penal do Inimigo existem dois Direitos Penais: de um lado o cidadão e de outro o inimigo. O direito penal do inimigo não exclui o direito penal do cidadão, e vice versa.
Quais são as características do direito penal do cidadão e do direito penal do inimigo?
A grande maioria das pessoas inclusive os criminosos pertencem ao grupo dos cidadãos (círculo grande). O direito penal do cidadão é garantista. Isto é, reconhece os direitos e garantias fundamentais do ser humano. O direito penal do cidadão é retrospectivo, tem como fundamento a culpabilidade do agente. Retrospectivo é olhar para trás. E olhando para o passado, o direito penal pune o agente por aquilo que ele fez ou deixou de fazer no passado.
Já o direito penal do inimigo corresponde a uma parcela restrita dos criminosos. O direito penal do inimigo é autoritário, no sentido de que elimina, suprime direitos e garantias do ser humano. Exemplo: o inimigo não tem direito a ampla defesa, o Estado dá a ele uma defesa meramente formal. Também não tem direito ao duplo grau de jurisdição, sendo possível, a incomunicabilidade do inimigo.
O direito penal do inimigo é prospectivo, ou seja, se baseia na periculosidade. O Estado se preocupa com o que o sujeito pode fazer, não com o que ele já fez.
Entra em cena a clássica dicotomia: direito penal do autor X direito penal do fato.
O direito penal moderno – democrático é um direito penal do fato. Ou seja, que se ocupa do fato típico, ilícito e culpável do agente. Pude o ato típico, ilícito praticado pelo agente, não importa as condições pessoais do agente.
O direito penal do inimigo é um direito penal do autor. É aquele que rotula e etiqueta determinados grupos de pessoas.
Um exemplo de direito penal do inimigo, como sendo, direito penal do autor é o Estado Alemão de Hitler.
Quais são os efeitos / consequências da adoção do Direito Penal do Inimigo?
Um dos efeitos muito importante é que o direito penal do inimigo elimina as garantias fundamentais do ser humano.
No direito penal do inimigo cabe a antecipação da tutela penal, surgindo a ideia de direito penal preventivo. Assim, o direito penal do inimigo já pune os atos preparatórios e com a mesma pena do crime consumado.
Outro efeito, é a ampliação dos poderes da polícia.
Qual é o principal meio de prova no direito penal do inimigo?
No Brasil os meios de provas se equivalem, de acordo com o princípio do livre convencimento motivado, da livre apreciação da prova, da persuasão racional do juiz, ou seja, o juiz pode adotar, acolher ou rejeitar qualquer prova, desde que o faça fundamentalmente. Mas no Direito Penal do Inimigo o principal meio de prova é a confissão. E para obter a confissão do inimigo, o Estado pode usar da tortura, com base do princípio da proporcionalidade.
É possível aplicar no Brasil o Direito Penal do Inimigo? NÃO! O Direito Penal do Inimigo é totalmente incompatível com a CF/88.
