SUMÁRIO
1. Introdução; 2. Da paridade de armas no processo penal; 2.1. Considerações sobre a característica da (dis) paridade de armas entre os sujeitos processuais penais; 2.2. No juízo a quo a aplicabilidade da ausência de isonomia de armas para convencimento entre os sujeitos do processo penal em audiência de instrução e julgamento; 2.3. Nos tribunais ad quem e de superposição a aplicabilidade da ausência de isonomia de armas para convencimento entre os sujeitos do processo penal; 2.4. A vigência de estrutura acusatória e especulação de estrutura mista sem a realidade de igualdade de armas entre os sujeitos processuais penais; 3. Conclusão; 4. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O direito processual penal neste século XXI encontra-se cada vez mais ativo devido um enorme ativismo judicial em vigor. E, assim as problemáticas existentes nele acabam por se torna mais expostas à identificação.
Neste sentido, ocorre que o porquê está relacionado com a sua origem, que foi em um Estado autoritário, cujo sofreu apenas pequenas alterações ao longo do tempo o tornando em uma colcha de retalhos; clamando por renovações.
Assim, o presente artigo científico diante desse cenário herdado pelo código de processo penal versará sobre o sistema inquisitivo que ainda vigente reentroniza a problemática científica da disparidade de armas (não paridade de armas) para convencimento entre os sujeitos processuais penais.
O primeiro item (seção) é destinado a trazer esclarecimentos preliminares de modo simples sobre o que é um processo, procedimento, sistema processual inquisitivo e acusatório, cujo entendimento é o mínimo necessário para focalizar apenas na característica da (dis) paridade de armas entre os sujeitos processuais penais e abrir espaço para abordagem do problema científico.
Nessa coerência o segundo item é reservado para pôr em foco o que é a característica da desigualdade de armas entre os sujeitos processuais penais e expor a problemática central da ausência de isonomia de artifícios para convencimento em audiência de instrução e julgamento no juízo a quo.
Ainda nesse desmembramento, o terceiro item compõe uma análise reflexiva sobre o instituto juiz de garantias sincronizado com a problemática científica da ausente igualdade de armas nos tribunais ad quem e de superposição (STJ e STF).
Por último, o quarto item é destinado a trazer a especulação de sistema misto que parcela da doutrina diz vigorar, concomitantemente, com a reflexão sobre se a estrutura penal que mais predomina seria a acusatória e se ambas estariam solucionando o problema central do artigo científico.
Ademais, nessa conexão sobre o artigo presente, insta argumentar que a metodologia aplicada neste trabalho é de cunho bibliográfico, porque se baseia na pesquisa em livros, periódicos e artigos retirados da internet.
Em síntese, por conseguinte há relevância social no estudo do tema proposto, haja vista que qualquer advogado criminalista no interesse de seu assistido, investigado ou réu, está sujeito a ser posto em uma relação tirânica de poder entre os sujeitos processuais penais enquanto vigorar esse problema central, dotando uma desigualdade.
2. DA PARIDADE DE ARMAS NO PROCESSO PENAL
2.1. CONSIDERAÇÕES SOBRE A CARACTERÍTICA DA (DIS) PARIDADE DE ARMAS ENTRE OS SUJEITOS PROCESSUAIS PENAIS
A princípio qualquer ponto de vista sobre o direito independentemente qual seja é realizado de acordo com a visão da constituição federal de 1988, ora lei maior.
Partindo dessa largada, sobrevém que é evidente sobre o temático sistema processual penal que a lei maior já pré-determinou desde seu nascimento o modelo acusatório; tal como as comprobações: artigos 5º, LIII, LIV, LV, LVII; 129, I; entre outros todos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB).
Nessa direção, validando ainda mais o dito, saliento:
“[...] o sistema acusatório é o adotado no Brasil, de acordo com o modelo plasmado na Constituição Federal de 1988. Com efeito, ao estabelecer como função privativa do Ministério Público a promoção as ações penais (art. 129, I, CF/88), a Carta Magna deixou nítida a preferência por esse modelo que tem como características fundamentais a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, conferidas a personagens distintos. Os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo; o órgão julgador é dotado de imparcialidade; o sistema de apreciação das provas é o do livre convencimento motivado”. (ALENCAR; SOUZA, 2020).
Consequentemente nessa logicidade deveria ser um ponto no direito substancial penal absolutamente indiscutível, porém há um espaçamento descomunal entre a teoria (acadêmica e doutrinária) e a prática forense criminal (realidade do dia a dia) que deixa abertura para um problema específico central de uma luta pela a igualdade de armas entre os sujeitos do processo penal.
Além disto, insta destacar que às vezes até alguns próprios doutrinadores entram em divergência quanto a um entendimento uníssono de quem prevalece exatamente nas normas formais penais, isto é, mesmo com a carta magna pré-definindo já a estrutura do processual penal.
Nessa sinfonia de considerações, conforme o anteposto acima, exemplificamos com o contraste de CAPEZ, 2016, p. 554 – “O Código de Processo Penal adotou o sistema acusatório”. E com NUCCI:
“Finalmente, depois de mais de 30 anos de vigência da Constituição Federal de 1988, surge uma lei ordinária, no Código de Processo Penal, para afirmar que o processo terá estrutura acusatória”. (NUCCI, Guilherme de Souza, 2020, p.37).
Logo, vale frisar que para compreender a importância sobre a aplicabilidade de qualquer sistema processual penal e as características deles temos que entender o que é um processo e um procedimento; haja vista ser nele onde o sistema opera.
Neste nexo, consoante a educação de CAPEZ, Fernando, o processo é o conjunto de atos processuais. E, o procedimento é o meio pelo qual se torna realizador do processo.
Deste modo, sem delongas, podemos impetrar na terra dos sistemas penais; isto é, esclarecendo preliminarmente o inquisitivo e o contraste acusatório para nós próximos tópicos abordar o foco na característica da (dis) paridade de armas e o problema central da ausência de isonomia de artifícios para convencimento em audiência de instrução e julgamento no juízo a quo; ad quem e de superposição. E assim, conforme o explanado é de conhecimento que o primeiro sistema: “[...] Surgiu no Direito canônico a partir do século XIII e posteriormente se propagou pela Europa, sendo empregado pelos tribunais civis até o século XVIII”. (PIETRO JÚNIOR, 2019).
Na contemporaneidade o sistema inquisitivo é conceituado: “[...] Quando um só órgão – o juiz – desempenha as funções de acusador, defensor e julgador.” (CAPEZ, 2016, p. 554).
Demais isso para eliminar a aparição de dúvidas sobre o conceito de sistema inquisitivo, salienta-se que:
“[...] no sistema inquisitório não existe separação das funções, aglutinando-se os poderes de acusar, buscar a prova, defender e julgar (ações extremamente contrastantes entre si)”. (GUEDES; LOPES JR, 2018, p.42).
Advém que em razão desta premissa com uma singela análise do Decreto-lei N.3.869, de 1941 (CPP), já é possível o encontro de diversos dispositivos contaminados pela esquematização citada, exemplos: artigos 156, I; 212, caput; 242 e etc.
Entretanto, para explicar será utilizado o exemplo do artigo 212, caput do CPP; cujo dissertou: “as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição [...]”.
Assim, ocorre que aparentemente o anterior citado com uma leitura pode vir a incentivar o operador do direito a um erro a achar o dispositivo mais para o lado acusador, o qual ainda será esclarecido.
Contudo, seguindo a conexão, acontece que a realidade dos precedentes em sua maioria do Supremo Tribunal de Justiça rediz totalmente ao contrário do que está expresso no dispositivo em explicação. Segundo a Corte o cross-examination (sistema de inquirição direta) é nulidade relativa na grande maioria dos casos, tal como nesse precedente:
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO EM CASOS EXCEPCIONAIS DE MANIFESTO CONSTRAGIMENTO ILEGAL QUE AFETE A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ART.212 DO CPP. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS. [...] 4. Entretanto, ainda que se admita que a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas à luz de uma interpretação sistemática, a não observância dessa regra pode gerar, no máximo, nulidade relativa, por se tratar de simples inversão [...]. (STJ, 6º T., HC187674/RS, rel. Min. Og Fernandes, 11.06.2003, Dj, 21.06.2013).
Não obstante, sob a ótica deste entendimento do STJ, quando se da o aceite que a não aplicação do cross-examination (quando as perguntas são feitas diretamente pela parte contrária) é uma nulidade suave (fraca) o atestado de desigualdade entre sujeitos do processo (membro do ministério público, advogados e juízes) e gestão probatória nas mãos do juiz está lançado. Portanto, configurando o dispositivo em explicação como inquisitivo.
Agora no segundo sistema é válido avultar sobre a sua historicidade, que: “[...] tem origem no segundo período evolutivo do processo penal romano, quando [...] fez necessária a criação de mecanismos mais eficientes de investigação de determinados crimes”. (ALMEIDA JÚNIOR, 1959, p. 30).
Nessa convergência conceitua-se como sistema acusatório, de acordo com CAPEZ, Fernando, quando a função de acusar e julgar são diferentes; há paridade de armas; iniciativa probatória das partes; juiz imparcial e além de tudo isonomia entre os sujeitos do processo penal.
Ademais, concomitante ao supradito, cabe mencionar que encontramos exemplos claramente do sistema acusatório nos artigos 531, caput; 400, caput; 28-A, §10 e outros do CPP.
Pois, continuando o raciocínio acima, como mera explicação de o motivo de ser acusatório um dispositivo usaremos o art. 28-A, §10 do Código de Processo Penal; o qual veja a dicção: “Descumpridas quaisquer das condições estipuladas, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia”.
Logo veja: que há um conteúdo de sistema acusatório no dispositivo, porque descumprido o acordo de não persecução penal o parquet é quem deverá dar iniciativa e provocar a jurisdição; isto é, logo ocorrerá no enquadramento do conceito dado que o juiz não agirá de ofício, garantido um mínimo de ampla defesa e contraditório.
Em suma, portanto conforme todo o esclarecimento básico exposto para seção posterior cabe frisar que os sistemas inquisitivo e acusatório são totalmente divergentes, segundo a lição de NUCCI, Guilherme, visto que o primeiro existe uma jurisdição mais autoritária e há disparidade de armas, e já no outro uma jurisdição mais imparcial, o qual há paridade de armas entre os sujeitos processuais penais.
2.2. NO JUÍZO A QUO A APLICABILIDADE DA AUSÊNCIA DE ISONOMIA DE ARMAS PARA CONVENCIMENTO ENTRE OS SUJEITOS DO PROCESSO PENAL EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
Inicialmente o princípio da paridade de armas ora uma das características do sistema inquisitivo, encontra-se segundo TESAURO (Vocabulário jurídico do STF), com origem no direito da Bélgica e com a acepção de condições de contradizer argumentos. E, nessa coerência é válido dizer que a disparidade de armas de um modo singelo para compreensão da seção atual é o significado inverso.
Nesse mesmo leme é conveniente para a formação de uma convicção sólida sobre a característica da desigualdade de armas entre os sujeitos processuais penais e antes de tecer sobre o problema central do artigo científico também a demonstração de uma corrente doutrinária oposta sobre este contexto, uma vez que é comum no Direito existir várias vertentes (entendimentos) diferentes, ora majoritário ora minoritário, sobre um tema igual. E, no Direito substancial penal especificamente sobre o sistema inquisitivo e mais especialmente sobre o tema da característica de desigualdade de armas (disparidade de armas) não é diferente.
Dito isso, pronúncia uma parcela da corrente doutrinária minoritária com pregação contrária a igualdade de armas e com base na matriz da teoria geral do processo, do qual provém também o processo penal, que:
“A doutrina, a jurisprudência e a própria lei por vezes se serve da analogia para se referir ao princípio da igualdade no processo difundindo a expressão paridade de armas ou igualdade de armas necessárias para o bom combate ou litigância processual entre adversários, uma forma de explicar a necessidade de que as partes do início ao fim, tenham as mesmas condições, possibilidades e oportunidades para que possam obter uma decisão justa do órgão judicial. [...] Daí talvez fosse o caso de se cogitar da propagação de expressões mais afinadas com o processo contemporâneo, baseado na prevalência dos direitos humanos e da pacificação. Assim, as armas, o duelo, e o combate não teriam mais predominância no campo processual e deveriam concorrer ou dar lugar a outras figuras de linguagem afinadas com os sujeitos cooperantes. [...] Isto porque uma nova concepção do processo busca configurar um cenário menos de luta jurídica.” (SOUZA OLIVEIRA, 2014).
Nesse rumo, advém que o supradito é uma vertente bem sofisticada ao almejar sujeitos processuais cooperantes (entre magistrados, membros do ministério público e advogados de defesa) na jurisdição penal, mas a realidade é que a tese proposta por essa corrente minoritária é algo utópico que foge muito dos entendimentos atuais que predominam; conforme as próximas citações mostraram.
Logo, agora avançando, cumpre expor que um cenário ou uma marca inquisitiva de disparidade de armas não é uma novidade para o arcabouço processual penal, tal como esse relato:
“Em tristes momentos da história brasileira, muitos atos de tortura (física ou psicológica) eram cometidos nesses instantes de extremo confronto entre inquiridor e inquirido, com franca prevalência daquele, pela própria posição hierárquica e de poder que possui na presidência e condução do ato”. (MORAES, 2010, p. 167).
Desse jeito, tecendo especificamente agora o problema científico, cabe mencionar por que o formato da sala de audiência de instrução e julgamento (A.I.J.) penal, com o membro do ministério público sentado ao lado direito do juiz enquanto advogados públicos ou particulares estão à frente, contribui para uma marca de desigualdade e disparidade de armas, ocasionando um sistema inquisitivo, no juízo a quo: temos que esclarecer primeiro que linguagens não verbais contêm muita relevância no processo penal e em segundo sobre os sujeitos processuais para abordar propriamente dito sobre esta marca inquisitiva, ou melhor, essa ausência de isonomia de artifícios para convencimento entre os sujeitos processuais penais.
Ademais, visando suplementar o esclarecimento de qual tipo de formato de audiência de instrução e julgamento está em pauta nessa seção: é só olhar o julgamento do 35º presidente (Luiz Inácio Lula da Silva (Lula) – condenado em primeira instância no dia 12 de julho de 2017) do Brasil, ora excelente exemplo fático notório e público.
Nesse sentido como observação, não abrangendo o partidarismo, mérito ou valoração (i) moral do ponto histórico anteposto e sim o aperfeiçoamento do direito substancial penal, vale o destaque que no julgamento em primeira instância do ex-chefe do Poder Executivo citado aconteceu o ambiente de A.I.J. onde o parquet estava sentado ao lado direito do magistrado enquanto os advogados de defesa estavam à frente.
Sendo assim, continuando o contexto, ocorre que é dada importância a linguagem não verbal no processo penal, pois ela gera influência nos princípios da presunção de inocência, contraditório, ampla defesa, imparcialidade da jurisdição, além de tantas outras premissas constitucionais e processuais penais.
Dessarte decorre que para olhar com validação para afirmação acima, ressalto: Direito do acusado em não usar algema em A.I.J. (súmula vinculante 11); obrigatoriedade da identidade do juiz (art. 399, CPP) e demais outros. E, prosseguindo como dito são comportamentos aparentes necessários e relevantes para o processo penal, assim como o formato do ambiente da audiência de instrução e julgamento.
Superveniente a isto vale mencionar a perspectiva dos sujeitos processuais penais cujo são quem ocupam o ambiente (formato) em análise. Posto isto, e bem dito:
“[...] o processo pressupõe ao menos a existência de três sujeitos: ordinariamente as partes da relação material (digo ordinariamente porque no lugar delas pode estar legitimado extraordinário) e o juiz, que, as substituindo, aplica à vida o direito substancial. Fala-se, em partes parciais – demandante e demandado – e parte imparcial juiz”. (CAPEZ, 2016, p. 222).
Nessa racionalidade, a título interessante, referente ao juiz no exercício da jurisdição, é seguro afirma segundo a lição de CAPEZ, que sua mais preciosa atribuição é ser imparcial.
Então, concordante com o anteposto e atacando intrigantemente o problema cientifico neste presente artigo, se deve existir um Estado-Jurisdição imparcial, que oferece mesma igualdade de convencimento para os outros sujeitos processuais penais, e além do mais distinto do ministério público (como acusador); por que razão este formato de A.I.J. ainda prevalece em muitos juízos de primeira instância penal? Além disto, não seria uma prova também de uma linguagem não verbal de desigualdade de oportunidade que o sujeito processual passivo carrega; sob o olhar de uma presunção de inocência desfavorável que influência no princípio do livre convencimento motivado (art. 155, caput do CPP)?
Ademais, a influência não há alicerce apenas no Decreto-lei N. 3.689 de 03 de outubro de 1941 (CPP), mas também na própria Carta Magna de 1988 quando ostenta no artigo 5º, LV; que – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Outrossim, para dar mais base as indagações acima de que antes mesmo de começar as alegações orais ou por memoriais; ou os atos do procedimento ordinário (art. 400, caput do CPP), sumário (art. 531, caput do CPP) e sumaríssimo (art. 81, caput da Lei n.9.099/95) já estamos marcados pelo sistema inquisitivo e sua não isonomia de oportunidades entre os sujeitos processuais; cumpre citar as funções de fato dos três sujeitos no processo penal:
“Cada figurante tem um papel a desempenhar: um postula, outro fiscaliza a aplicação da lei e o outro julga. As funções são distintas e não se estabelece entre elas relação de hierarquia e subordinação”. (LÔBO, 2020, p.76).
Perante isso, também vale destacar que – “A defesa que a lei torna indispensável é a técnica [...] posto que o contraditório nunca será efetivo se não houver equilíbrio entre os ofícios da defesa e acusação”. (CAPEZ, 2016, p. 236). E nesse ritmo, de constatação da precariedade que é esse formato de A.I.J., enfatizando mais um pouco com a lição que: “[...] quando o acusador senta ao lado do julgador, e ambos, afastados da defesa, isso é sintoma de um processo penal primitivo, retrógrado e tendencioso” (LOPES JR, 2018).
Portanto, em síntese as interrogações sobre o problema específico central feito no contexto e sobre a análise do tópico, é nítido ser uma afronta este formato de A.I.J. processual penal a carta magna de 1988 e ao ordenamento processual penal; isso é, aliás uma demonstração de uma marca inquisitiva de disparidade de armas no juízo a quo penal.
2.3. NOS TRIBUNAIS AD QUEM E DE SUPERPOSIÇÃO A APLICABILIDADE DA AUSÊNCIA DE ISONOMIA DE ARMAS PARA CONVENCIMENTO ENTRE OS SUJEITOS DO PROCESSO PENAL
Atualmente o código de processo penal destaca que terá estrutura (sistema processual) acusatória (o); veja o dispositivo, art. 3º-A, expresso nele: “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.
Assim quando ocorre a estipulação pela própria lei que a realidade tem de ser a característica de igualdade de armas entre os sujeitos processuais penais e não o inverso, isto é, de fato acontece novamente os esbarro especificamente no problema cientifico do presente artigo.
Nesta linha, para demonstrar como é evidente que um instituto chamado de juiz de garantias não conseguirá transformar o CPP em uma estrutura acusatória, isso é, sozinho garantindo a características da igualdade de armas; veja com mais embasamento a afirmação:
“[...] Em cidades como São Paulo, existe o DIPO (Departamento de inquéritos Policiais), de modo que os juízes ali atuantes serão considerados os magistrados de garantia” (NUCCI, 2020, p.39).
Ora advém que o DIPO há muito antes do dispositivo (artigo) que delimita a estrutura do CPP, assim, como também desde 1989 a CF/88 diz ser um processo penal com paridade de armas no processo penal, e, só por isto o solo brasileiro todo carregava o fardo de igualdade de armas e contraditório entre os sujeitos do processo? A resposta é óbvia: claro que não. Em outras palavras, são um ótimo exemplo que a análise deve ser conjunta no CPP e que devem existir também as características de sistema acusatório na prática do dia a dia para não ocorrer propriamente dito uma ludibriação.
Nesse prisma por mais que venha a suceder o instituto do juiz de garantias, dado que está suspensa a aplicabilidade deste por liminar (segundo as ações diretas de inconstitucionalidade - 6.298, 6.299, 6.300), continuará a ser uma estrutura inquisitiva tanto pela marca inquisitiva da seção (tópico) anterior quanto por existir dispositivos (Citados e comentados na seção: considerações sobre a característica da (dis) paridade de armas entre os sujeitos processuais penais) que estipulam entendimento contrário e indo além por este problema estar presente nos tribunais ad quem e de superposição.
Neste expediente, frisando o supramencionado agora de modo mais arrojado, subindo para uma análise do problema central científico do presente artigo nos tribunais ad quem e de superposição verificando se na realidade existe igualdade de armas; salienta-se sobre prova ilícita para negar a realidade do dito; o qual: “[...] mesmo que esta seja retirada do processo, jamais será extirpada da mente do magistrado” (NUCCI, 2020, p. 69).
A colocação supramencionada traz a reflexão que se um ministro ou desembargador relator em um inquérito policial, ora fase também pertencente à persecutio criminis (persecução do crime), conhecer de prova ilícita ou um procedimento ilícito que venha a resultar em uma confissão ou um vestígio muito prejudicial ao réu, dificilmente, será feito pelo relator uma decisão interlocutória com presunção de inocência favorável.
Desta forma, importa levantar duas pontuações diante da reflexão sobre se há realmente um oportunidade de armas: primeiramente sobre os (as) procedimentos (provas) ilícitos (as) que beneficiam o réu – artigo 5º, LVI, da CF/88 e complementado com o artigo 157, caput e §5º, do CPP – e segundamente referente ao fato que o relator (ministro ou desembargador) poderá decretar decisões interlocutórias com ela (s) em mente.
Dessarte, no primário ponto, vale anexar o comentário que – “a vedação da utilização de provas ilícitas é expressa em nossa legislação processual penal e também em nossa Constituição Federal” (TALON, 2018). E, segundo a lição de TALON, somente o inverso pode ocorrer, ou seja, a utilização dela para beneficiar o demandado; no caso desta análise utilizada pelo relator.
Partindo do ônus da acusação e em conclusão da pontuação segunda e primeira, vale o destaque que embora seja um argumento para decretação de nulidade absoluta se for usado o supramencionado, os advogados de defesa estarão ainda a um passo atrás.
Pois bem, mesmo que desentranhada dos autos do processo e ocorrido a permuta por um segundo julgador (desembargador/ministro) na hora do julgamento do mérito – a prova ilícita ficará na mente do primeiro julgador e à mercê de que aja de modo contrário e aplique o procedimento ou prova ilícita (o) em favor do acusado, porque poderá antes decretar o acórdão proferir decisões interlocutórias, cujo a gravidade pode até ser uma decisão que decrete ou não uma prisão preventiva (artigo 311, Código de Processo Penal).
Aliás, o que resta quiçá nesta problemática cientifica referente as essas “instâncias” fazer é um pleiteamento por analogia in bonam partem que confeccione uma súmula vinculante aos dispositivos em combate (Artigo 157, caput e §5º, do CPP), abarcando também as decisões interlocutórias, na jurisdição maior (STF e STJ); todavia para um progresso maior da oportunidade de armas aplicado na realidade é fundamental que considerem as Cortes e os Egrégios Tribunais uma aquisição do instituto dos juízes de garantias neles também.
Assim sendo, em desfecho da argumentação exposta e sobre o deslinde do problema especifico apresentado, vale salientar a lição que:
“Sem a necessária obediência às formas e garantias, não se promove aos jogadores a oportunidades (Direito) de usarem suas armas sob o crivo do contraditório” (PLETSCH, 2007; MORAIS DA ROSA, 2019, p. 30).
Mormente, melhor dizendo é destacar que quando os advogados de defesa (públicos ou particulares) não são municiados com oportunidades semelhantes que coloquem em par de igualdades comparados ao sujeito processual penal ativo de exercerem o princípio da ampla defesa, ora fonte da paridade de armas, ocorre automaticamente à admissão de ter como consequência um erro judiciário na seara penal.
Paralelamente ao supratranscrito, cumpre justificar com a realidade, então veja:
“[...] Uma das piores coisas que podem acontecer para um homem ou uma mulher é ir para prisão injustamente e ficar atrás das grades por algo que não fez. No Brasil, isso acontece muito e de maneira inaceitável. Mesmo no caso das prisões provisórias – 40% dos presos brasileiros estão nestas condições e são considerados, presumidamente, inocentes – há falhas graves que causam danos irreparáveis para pessoas”. (LAVIERI, 2020)(Artigo do autor, Fernando Lavieri, com informações do Innocence Project (ONG).
Enfim, portanto, na premissa que as excelências (O significado da palavra é dado não no sentido de perfeição e sim no entendimento da praxe forense) no exercício da jurisdição (seja de qualquer instância ou tribunal) são seres humanos falíveis a reflexão anteposta e quando não há normas substanciais que garantam igualdade de oportunidades em sua totalidade entre os sujeitos do processo penal temos como resultado da análise que o sistema processual acusatório ainda vigora com muita superficialidade no Código de Processo Penal, aliás, estando muito mais presente o seu oposto: sistema inquisitivo, provocando verdadeiramente uma realidade de disparidade de armas nos tribunais de segunda instância e de superposição.
2.4. A VIGÊNCIA DE ESTRUTURA ACUSATÓRIA E ESPECULAÇÃO DE ESTRUTURA MISTA SEM A REALIDADE DE IGUALDADE DE ARMAS ENTRE OS SUJEITOS PROCESSUAIS PENAIS
O intricado tema de identificação do modelo penal que predomina no ordenamento é altamente debatido por juristas criminais de todo território nacional, assim também como sua consequência, ora (dis) paridade de armas.
Sem embargos, ao acalorado enunciado acima, é importantíssimo realmente logo uma consideração unânime da teoria junto com a prática forense criminal de qual estrutura estamos sujeitos, visto que se for o inquisitivo que predomina como o oficial, em outras palavras, vale relembrar o seu período de auge que pode ocorre novamente:
“[...] nos momentos mais sombrios da Inquisição existiram normas que limitavam a tortura e disciplinavam o trabalho do torturador, evitando o que então se considerava ‘uma tortura arbitrária ou injusta’”. (BINDER; FERNANDO ZANI, HASSAN CHOUKR, 2003, p.28).
Apesar disso, hodiernamente é não aceitável novamente o auge do período inquisitorial e sua desigualdade de oportunidades entre os sujeitos do processo penal, devido o próprio Estado Democrático de Direito brasileiro estar evoluindo em sentido contrário e é de fácil visualização esta evidência quando ocorre a leitura da própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ou até mesmo de tratados (pactos internacionais) cujo faz parte o Estado federativo brasileiro.
Além do mais, dando firmeza a perseverança na luta contra o período exposto, há diversos exemplos como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos o qual em seu artigo 7º ressaltou que – “ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médias ou científicas”.
Posto essa breve trilha histórica, entrando afundo no especifico problema científico, cumpre sobressair que já foi destrinchado até nesse ponto da tese que o modelo inquisitivo estar presente muito mais do que o acusatório; contudo a interrogação que fica é - se seria isto o suficiente para o processo penal ter uma estrutura inquisitiva já que não ocorre a prevalência do sistema acusatório na integralidade ou se porventura seria o motivo da existência dos dois (sistemas) presentes um sistema misto como estrutura? E, além de tudo se a estrutura que predomina consegue garantir a igualdade de armas, ocasionando assim, solução do problema central do presente artigo científico?
Intercorre que antes de enfrentar as questões levantadas no contexto cabe esclarecer primeiro o que seria um sistema francês (misto): ”[...] pois se desdobra em duas fases distintas. A primeira de natureza inquisitorial... A segunda, de caráter acusatório a cargo do ministério público”. (PIETRO, 2019).
Ademais, realçando mais a definição afim de não sobrar dúvidas, aponto:
“Nesse sistema processual, a jurisdição também se iniciaria na fase de investigação, e sob a presidência de um magistrado – os Juizados de Instrução –, tal como ocorre no sistema inquisitório. No entanto, a acusação criminal ficara a cargo de outro órgão (o Ministério Público) que não o juiz, característica já essencial do sistema acusatório. Exatamente por isso, denominou-se referido sistema de sistema misto, com traços essenciais dos modelos inquisitórios e acusatórios”. (PACELLI, 2017, p.19).
Desta maneira, conforme o anteposto ocorre que a teoria do sistema francês na prática não é a nossa real estrutura, isto é, se aproxima muito mais de uma especulação.
Pois bem, é especulação dado que o sistema acusatório estar presente muito de forma superficial e porque também houve a demonstração (Seção: 2.2. e 2.3.) de como o modelo inquisitivo absurdamente ainda predomina.
Diante dos argumentos acima e em resposta à primeira pergunta é válido identificar com base em todas as ponderações feitas no presente artigo que: a estrutura predominante é o modelo inquisitivo, ou seja, sendo suficiente devido à quantidade, mas não pelo fato de haver uma negação do acusatório (modelo) e sim pela presença inquisitorial ser massacrante em toda a persecutio criminis (persecução penal).
Assim, de mais a mais se foi insuficiente toda exemplificação até este nível, vale o destaque de outro singelo ato de não igualdade de armas entre os sujeitos do processo penal doloroso cujo é a revista de advogados criminalistas nos fóruns por detectores de metais ou seus objetos de ofício em raios-X, algo comum e de fácil conhecimento na realidade, que causa desigualdade de oportunidades, imparcialidade da jurisdição e que diz muito de como está presente ele (modelo inquisitorial) enormemente nos detalhes. Validando o dito, veja:
“É absolutamente inaceitável que o fórum crie discriminação entre aqueles que fazem parte da família forense. O advogado é indispensável ao funcionamento da justiça, mas é fato que em boa parte dos fóruns no Brasil, onde até há necessidade de segurança – juízes, promotores e servidores não passam pela revista que é exigida no caso dos advogados. Ou a revista serve para todos ou ela não se aplica para aqueles que fazem parte do sistema de justiça do País. É uma questão de isonomia” (SANTA CRUZ, 2019)(Presidente atual (2020) da OAB – Felipe Santa cruz).
Portanto, fechando, em posição frontal ao exposto e respondendo a segunda indagação – a estrutura inquisitorial, cujo predomina, não consegue sequer ser vencida em simples pontos como no citado acima ou numa audiência de custódia ou de A.I.J. aonde existe toleradamente parquet braço direito (formato de audiência com ministério público ao lado direito do magistrado enquanto os advogados ficam a frente) do magistrado, melhor dizendo, se aquelas barreiras ou outras similares não são vencidas a igualdade de armas é negada entre os sujeitos processuais penais.
3. CONCLUSÃO
A partir da leitura do presente artigo, é possível perceber que devido a uma quantidade maior de existência na prática forense e no ordenamento, conclui-se que predomina o sistema inquisitivo como estrutura e portanto ocasionando na grande maioria uma desigualdade de armas entre os sujeitos processuais penais na persecutio criminis.
Conclui-se também, que o instituto do juiz de garantias por mais que venha a prevalecer junto com a estipulação de sistema acusatório no corpo já expresso da Constituição da República Federal de 1988 não conseguiram na realidade por si só garantir que a advocacia tenha oportunidade (armas) de convencimento igual (isonômico) a do ministério público.
Em suma, provado está que para garantir a isonomia de armas entre os sujeitos processuais (problema central científico) há que se pensar em soluções muito mais além das de hoje em dia propostas pelo o ordenamento jurídico e que sejam não só expressas no papel, mas aplicadas na realidade. Não é justo que uma pessoa entre numa luta contra todo o Estado-jurisdição e Estado-acusador sem meios dignos de se defender judicialmente, isso é, cumpre frisar que o cidadão brasileiro pode manter uma vida toda persistindo em manter uma boa índole, não transgredir nenhuma lei penal, e a contar com o fato das prisões no Brasil estarem superlotadas, no entanto não poderá garantir devido a uma ineficiência de defesa técnica ocasionada graças a dita desigualdade de armas que nunca haverá acusações injustas, erros judiciários ou espaço para mais um dentro do sistema carcerário.
4. REFERÊNCIAS
ALENCAR, Rosmar Rodrigues; SOUZA, Vamário Soares Wanderley. A imparcialidade do julgador na figura do juiz das garantias fundamentais. Disponível em: <https://migalhas.uol.com.br/depeso/317977/a-imparcialidade-do-julgador-na-figura-do-juiz-das-garantias-fundamentais>. Acesso em: 26 de outubro de 2020.
ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O processo criminal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro gráfico, 1988.
BRASIL, Código de Processo Penal. Decreto lei n.º 3.689, de 03 de outubro de 1641. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del3689.htm>. Acesso em: 26 de outubro de 2020.
BRASIL, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Decreto N.º 592, de 6 de julho de 1992. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm>. Acesso em: 26 de outubro de 2020.
FELIX, Yuri. ROSA, Alexandre Morais. Novas tecnologias de prova no processo penal: o DNA na delação premiada. 2º. ed. Florianópolis [SC]: Emais, 2019.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote anticrime comentado: Lei 13.964, 24.12.2019. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
PIETRO JÚNIOR, João Carlos Garcia. O sistema acusatório no processo penal brasileiro e adoção do modelo inquisitorial system na gestão da prova pelo juiz. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-penal/o-sistema-acusatorio-no-processo-penal-brasileiro-e-a-adocao-do-modelo-inquisitorial-system-na-gestao-da-prova-pelo-juiz/>. Acesso em: 26 de outubro de 2020.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
GUEDES, Camila; LOPES JUNIOR, Aury. Os sistemas processuais penais: um olhar crítico ao modelo brasileiro. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/11036/os-sistemas-processuais-penais-um-olhar-critico-ao-modelo-brasileiro>. Acesso em: 27 de outubro de 2020.
BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça (STJ). HC 187674/RS HABEAS CORPUS 2010/0189466-6. Relator: Ministro Og Fernandes. DJ: 11.06.2013.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal (STF). Vocabulário Jurídico (Tesauro). Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listartesauro.asp>. Acesso em: 27 de outubro de 2020.
BINDER, Alberto M. Introdução ao Direito Processual Penal. Trad. Fernando Zani. rev. e apres. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
LAVIERI, Fernando. O drama da prisão injusta. Disponível em: <https://istoe.com.br/o-drama-da-prisao-injusta/>. Acesso em: 27 de outubro de 2020.
LÔBO, Paulo. Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017.
PLETSCH, Natalie Ribeiro. Formação da prova no jogo processual penal: o atuar dos sujeitos e a construção da sentença. São Paulo: IBCCrim, 2007; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Emails, 2019.
SOUZA OLIVEIRA, Vallisney. Paridade de armas é necessária para bom combate processual. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-mai-15/vallisney-oliveira-paridade-armas-necessaria-bom-combate>. Acesso em: 26 de outubro de 2020.
SANTA CRUZ, Felipe. OAB vai ao STF contra revista de advogados em fóruns de justiça. Disponível em: <http://www.oab.org.br/noticia/57304/oab-vai-ao-stf-contra-revista-de-advogados-em-foruns-de-justica>. Acesso em: 27 de outubro de 2020.
TALON, Evinis. Uma prova ilícita pode ser admitida em benefício do réu? Disponível em: <https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/561366356/uma-prova-ilicita-pode-ser-admitida-em-beneficio-do-reu#:~:text=o%20art.,do%20mesmo%20modo%2c%20o%20art.&text=portanto%2c%20as%20provas%20il%c3%adcitas%20poder%c3%a3o,e%20a%20liberdade%20do%20indiv%c3%aduo>. Acesso em: 26 de outubro de 2020.
XAVIER, Mauren. Relembre a cronologia da prisão do ex-presidente Lula. Disponível em: <https://www.correiodopovo.com.br/not%c3%adcias/pol%c3adtica/relembre-a-cronologia-da-pris%c3%a3o-do-ex-presidente-lula-1.378889>. Acesso em: 27 de outubro de 2020.
