RESUMO
Os poderes Judiciário, Executivo e Legislativo necessitam adquirir bens e serviços para funcionalidade e cumprimento de suas tarefas e deveres com os cidadãos. O administrador público, gerindo a máquina estatal buscando a satisfação do interesse coletivo, observa que fará uso de dinheiro público para contratações, aquisições, parcerias, alienações de bens, sob os termos da lei, resultando nulidade do ato, caso contrário, e também, condenação dos envolvidos, sob tudo ocasionando as perdas de seus bens, cargos, pagamento de multas, devolução de valores à administração pública, ficando, na esfera criminal, sujeitos às penas de reclusão ou detenção. Há de se frisar que os agentes públicos devem estar atentos ao fato de que vivemos em uma nova sociedade, moderna e dinâmica, com acesso à informação em tempo real, através da rede mundial de computadores, internet. Portanto, os princípios que regem a Administração Pública, presentes na Constituição Federal e os demais advindos pela Lei 8.666/93, se tornam indispensáveis para o exercício da Administração Pública em especial aos procedimentos licitatórios. Assim, é necessário um governo sustentável, que atenda pontos indispensáveis, com visão além da letra de lei, tendo em vista que conceitos e princípios não são intocáveis, mas sim, estão submissos ao comportamento humano, mudanças políticas, econômicas e culturais, além do acesso global à informações.
ABSTRACTPalavras-chave: Licitação; Características Essenciais; Administração Pública; Princípios; Constituição Federal.
The Judiciary, Executive and Legislative branches need to acquire goods and services for functionality and fulfillment of their tasks and duties with citizens. The public administrator, managing the state machine seeking the satisfaction of the collective interest, observes that he will make use of public money for contracting, acquisitions, partnerships, disposals of assets, under the terms of the law, resulting in nullity of the act, otherwise, and also, condemnation of those involved, above all causing the loss of their property, positions, payment of fines, return of values to the public administration, being, in the criminal sphere, subject to the penalties of imprisonment or detention. It must be stressed that public officials must be aware of the fact that we live in a new, modern and dynamic society, with access to information in real time, through the world wide web, internet. Therefore, the principles that govern Public Administration, present in the Federal Constitution and the others resulting from Law 8.666 / 93, become indispensable for the exercise of Public Administration, especially in bidding procedures. Thus, it is necessary to have a sustainable government, which meets indispensable points, with a vision beyond the letter of law, considering that concepts and principles are not untouchable, but are subject to human behavior, political, economic and cultural changes, in addition to global access to information.
Keywords: Bidding; Essential Features; Public Administration; Principles; Federal Constitution.
INTRODUÇÃO
Existe um grande compromisso daqueles que representam os órgãos da administração pública, levando em consideração o acesso globalizado de informações disponíveis à sociedade, na internet.
Observável é que a rede mundial de computadores molda diversos cenários vitais, entre eles a política, sendo de grande consumo esse nicho por parte dos usuários desta, onde há grupos, fóruns para debate, união para manifestações por todo o mundo, ou seja, diversos são os movimentos sociais derivados desse fenômeno.
Interessante analisar que nesses movimentos sociais, militantes utilizam em seus discursos fundamentos sobre democracia, popularizando a política da “letra de lei”, tendo esses usuários cada vez mais interesse em aprender e aplicar o regime democrático em suas realidades.
A Constituição Federal preleciona no artigo 1º, § único, que “todo poder emana do povo, que exerce por meio de representantes eleitos ou indiretamente, nos termos desta Constituição”.
Assim, a democracia não pode ser resumida exclusivamente pelo voto, mas também através da iniciativa popular (art. 14, III, CF; art. 61, §2º), referendo popular (art. 14, II, CF); plebiscito (art. 14, I; art. 18, §§3º e 4º, CF), veto popular (consulta ao eleitorado sobre lei existente, visando revoga-la por votação direta); Ação Popular (participação direta do povo nos assuntos do Estado no exercício do poder – conselhos recomendações, advertências etc), debate e audiências públicas (art. 39, Lei 8.666/93).
No preâmbulo da Constituição, infere-se que a Assembleia Nacional Constituinte se reuniu para a instituição do Estado Democrático, assegurando os direitos sociais e individuais, a segurança, o bem-estar, a igualdade, a liberdade, e a justiça como os supremos valores sociais, pluralista, sem preconceitos, cravada na harmonia social e comprometida nas ordens nacional e internacional.
O artigo 1º da Constituição Federal, leciona:
I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Apontadas por Zimmermman, as características básicas do Estado Democrático de Direito, haja vista a relação entre os ideais de democracia e a limitação do poder estatal, integram:
- Soberania popular, manifestada por meio de representantes políticos;
- Sociedade política baseada numa Constituição escrita, refletidora do contrato social estabelecido entre todos os membros da coletividade;
- Respeito ao princípio da separação dos poderes, como instrumento de limitação do poder governamental;
- Reconhecimento dos direitos fundamentais, que devem ser tratados como inalienáveis da pessoa humana.
Nessa seara, o Estado Democrático de Direito existirá somente por meio do exercício dos direitos fundamentais em favor do cidadão, bem como pelo cumprimento dos deveres do Estado pelos administradores, especificamente o que se relaciona à aplicação dos recursos públicos, fundamentados nos princípios norteadores da administração pública e aqueles advindos da Lei n. 8.666/93.
LICITAÇÃO E PRINCÍPIOS
Prevenir irregularidades e contratações desnecessárias para os cofres públicos, é mais eficaz do que medidas posteriores aplicadas. As contratações, parcerias, concessões, aquisições ou alienações de bens ocorrerão conforme os ditames legais, tendo como consequência, caso não aconteça, ser declarada a nulidade do ato, resultando em condenação das partes envolvidas.
Na licitação pública, não basta apenas a aplicação da lei, mas também, sua devida interpretação, onde o administrador ao gerir a máquina estatal, necessita satisfazer o interesso coletivo. Assim, esse precisa ser conhecedor dos princípios básicos que norteiam a administração pública, bem como o que rege a licitação, para adequar a normatização ao fato, possibilitando a motivação, a fundamentação de cada decisão.
Quando não há observância desses princípios básicos, os atos realizados sem prévio orçamento, além da falta de elaboração de edital, cumulam em uma Administração má integrada, sendo que é de suma importância para a efetivação do Estado Democrático de Direito, que esta seja bem exercida.
A Administração Pública é direcionada ao interesse público. Do povo para o povo. Sua função é exercer atividade gestacional e atendimento de necessidades sociais.
Lúcia Valle de Figueiredo leciona a respeito do serviço público:
Toda atividade material fornecida pelo Estado, ou por quem esteja a agir, no exercício da função administrativa, se houver permissão constitucional e legal para isso, com o fim de implementação de deveres consagrados constitucionalmente, relacionado à titularidade pública, que deve ser concretizada sob regime prevalente de Direito Público.
Define também Waldo Fazzio Júnior:
A máquina administrativa justifica-se na medida em que se busca a realização do interesse público. E o faz mediante o exercício de uma gama bem versátil de atividade, entre as quais se salienta a prestação de serviços públicos, como atividade fim.
O administrador deve sempre se ater ao que ocorre em sua administração, fazendo valer os direitos sociais, atendendo a necessidade do povo, de forma transparente e eficiente.
No novo meio de informação da sociedade, há a globalização da economia, consumo e finanças, “há uma desconcentração do aparelho estatal, internacionalização do Estado, mediante o advento dos processos de integração formalizados pelos blocos regionais e pelos tratados de livre comércio, e fragmentação das atividades.”
“Não se trata, contudo, da moral comum, mas da moral jurídica. E para o qual prevalece à necessária distinção entre o bem e o mal, o honesto e o desonesto, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, o legal e o ilegal”. As condutas ilibadas devem ser imperiosas durante a gestão administrativa, para realização de licitação pública.
Os cinco princípios mais famosos, estão previstos no artigo 37, caput, da CF/88, e os demais elencados no art. 2º da Lei Federal 9.784/99.
Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
A sigla LIMPE, advém do artigo 37 da Constituição, junção das iniciais dos princípios Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, e mediante, também, a emenda constitucional nº 19/88.
Os demais princípios: Isonomia, Igualdade, Motivação, Proporcionalidade, Probidade, Eficácia, Economicidade, Adjudicação Compulsória, Contraditório e Ampla Defesa, Razoabilidade, Segurança Jurídica, Supremacia do Interesse Público, Sustentabilidade (Sigilo das Propostas), Vinculação ao Instrumento Convocatório, Julgamento Objetivo, Formalismo e Finalidade.
Devem estar revestidos de fundamento e motivação, respeitados os princípios supracitados, a licitação quando da contratação, aquisição ou alienação, atos da fase preparatória que antecedem o ato de convocação.
Eros Roberto Grau explica sobre a aplicação da norma ao fato real:
(...) o significado da norma é produzido pelo intérprete. As normas (enquanto disposições, enunciados, textos) nada dizem, somente passam a dizer algo quando efetivamente convertidas em normas (isto é, quando – através e mediante interpretação – são transformadas em normas). Isso contudo – note-se bem – não significa que o intérprete literalmente crie a norma: o interprete a expressa. O produto da interpretação é a norma expressada como tal. Mas ela (a norma) preexiste, potencialmente, no invólucro do texto, invólucro do enunciado. Vale dizer: a norma encontra-se em estado de potência, involucrada no enunciado (texto ou disposição), o intérprete a desnuda. Neste sentido – isto é, no sentido de fazê-la brotar do texto, do enunciado – é que afirmo que o intérprete produz a norma.
A Constituição infere no artigo 175 que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
Quando se escolhe a modalidade de licitação, até a inclusão da modalidade do pregão, presencial ou eletrônico, essa não está vinculada ao valor, mas sim ao tipo do objeto “bens e serviços comuns”, conceito que não está claro na lei, com exceção do artigo 1, da Lei 10.520/02 que cita ser “bens e serviços comuns, para fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”.
Concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão são as modalidades de licitação descritas no artigo 22 da Lei 8.666/93. Há a confusão de modalidade de licitação com tipo de licitação, sendo que a primeira se refere à como será realizada a licitação, já a segunda está ligada à forma de julgamento das propostas, tendo como pontos: menor preço, técnica e preço, melhor técnica ou maior lance ou oferta.
Em relação ao objeto, a lei diz que poderá ser bens, serviços, compras e alienações. Porém, essa prestação de serviço da concessão tem que ser diferenciada. Nos contratos de prestação de serviço, o Estado é o contratante e o particular, contratado. Na concessão, o Estado é o concedente, a Empresa concessionária e o cidadão é o beneficiário do serviço prestado.
A dispensa, prevista no artigo 24 da Lei 8.666/93 e a inexigibilidade prevista no artigo 25 da referida lei, são hipóteses que, por mais que se pareçam entre si, possuem disparidades, levando em conta se tratar de contratação direta. Na dispensa, a competição é possível, porém, por motivos elencados no artigo, a licitação através das modalidades previstas no artigo 22 da Lei de Licitação, seria imprópria, inconveniente ou inviável.
Somente poderá ser dispensada uma licitação quando o caso se adequar a um ou mais casos já previamente decididos pelo legislador, em relação ao custo econômico, temporal, ausência de potencialidade de benefício ou destinação da contratação, diverso da inexigibilidade, oportunidade que é preferível a contratação direta, tendo a lei, na referida hipótese, três possibilidades.
Marçal Justen Filho, leciona a respeito das hipóteses:
As diversas hipóteses previstas no artigo 24 podem ser sistematizadas segundo o ângulo de manifestação de desequi8líbrio na relação custo/benefício:
- Custo econômico da licitação: quando o custo econômico da licitação for superior ao benefício dela extraído (incisos I e II);
- Custo temporal da licitação: quando a demora na realização da licitação puder acarretar a ineficácia da contratação (incisos III e IV);
- Ausência de potencialidade de benefício: quando inexistir potencialidade de benefícios em decorrência da licitação (incisos V, VII, VIII, XI, XIV, XXIII e XXVI);
- Destinação da contratação: quando a contratação não for norteada pelo critério da vantagem econômica, porque o Estado busca realizar outros fins (incisos VI, IX, XIII, XVI, XX, XXI, XXIV, XXV e XXVII).
Há quatro grupos que elencam as hipóteses de inexigibilidade, de acordo a Marçal:
Inviabilidade de competição:
- Por ausência de pluralidade de alternativas;
- Por ausência de “mercado concorrencial”;
- Por impossibilidade de julgamento objetivo;
- Por ausência de definição objetiva da prestação.
“A exigibilidade da licitação deve ser interpretada extensivamente, ao passo que a dispensa exige interpretação restritiva” (DALLARI). Observa-se que a possibilidade de contratação direta não pressupõe liberdade e arbitrariedade do gerenciador, mas sim, este deve ser zeloso para que não haja contratação inadequada, que possa ferir os princípios já citados.
A observância dos princípios garante a realização de um bom processo licitatório, bem como a capacidade de raciocínio para achar soluções perante dúvidas.
Leciona Luiz Oliveira Castro, em “Licitação”:
[...] um procedimento administrativo, preliminar aos contratos celebrados pelo Estado, que busca a melhor proposta para se atingir o interesse público, a partir de normas preestabelecidas em um instrumento convocatório, as quais irão definir a forma de agir das atividades administrativas e dos particulares interessados nesse processo de seleção.
Hely Lopes Meirelles explica também sobre o processo licitatório:
É um procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro de padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de materiais e alienações de bens públicos.
Em suma, o procedimento licitatório visa obter a aplicação do princípio da isonomia, observando a proposta mais vantajosa para a administração, bem como promover o desenvolvimento sustentável nacional. Quando há vício no procedimento, quando há restrição na competitividade, quando são inclusos itens que redirecionam o processo para impedimento de um número maior de licitantes, são afrontados os artigos 3º e 45 da Lei de Licitações.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, I e também no artigo 37, XXI, dispõe sobre o princípio da isonomia:
Artigo 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
Artigo 37 (...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, em obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Porém, por mais garantidora seja a Constituição, essa traz a possibilidade de tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte, além das leis infraconstitucionais, conforme elencado no artigo 170, IX e artigo 179 da CF:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
A Lei Complementar nº 123/2006, trouxe regras de tratamento diferenciado para esse tipo de empresa, nos aspectos tributários, trabalhistas e previdenciários; também em relação a acesso a crédito, mercado e preferência nas aquisições públicas.
Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no §1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:
I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;
III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
Não há afronta ao princípio da isonomia quando há tratamento diferenciado na licitação às microempresas ou empresas de pequeno porte, pois a lei da isonomia não se aplica a todos, portanto somente serão pela lei, iguais os beneficiários da aplicação.
José Suto Maior Borges ensina a respeito do princípio da isonomia e sua igualdade conferida por lei:
(...) constitucionalmente a igualdade garante a igualdade. O paradoxo é apenas aparente. A igualdade formal garante a igualdade material. Se todos são iguais na aplicação da lei, no sentido de que a lei indiscriminadamente a todos se aplica, mas se o seu conteúdo não abriga a isonomia, não há violação da igualdade material. Se reversamente a lei isonômica a todos não se aplica, nem todos são iguais perante a lei: iguais serão apenas os beneficiários da sua aplicação, ficando de fora da isonomia ou que não o forem. Nessa última hipótese, há violação da igualdade formal. Por isso se diz que a igualdade garante a igualdade. Essas normas somente podem ser interpretadas uma em conexão com a outra. Se essa conexidade for desconsiderada, abre-se oportunidade à aplicação da igualdade apenas formal (igualdade perante à lei), com prejuízo à igualdade material (igualdade na lei).
Haveria afronta ao princípio da isonomia se houvesse exclusão indevida de empresas em situações iguais de competição, mediante exigências não necessárias.
É comum restringir a competividade das empresas licitantes quando há exageros na descrição do objeto ou na habilitação. O artigo 27 da Lei de Licitações infere a possibilidade de exigência de habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico- financeira, regularidade fiscal e trabalhista.
Outro princípio muito relevante para a Licitação, é o da Publicidade, onde o artigo 3º, §3º da Lei de Licitações deixa claro que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.
A publicidade dos atos é indispensável na Licitação Pública e acontece desde o edital de publicação até a consolidação do ato, onde deverão estar presentes os princípios basilares que norteiam a administração pública. São esses editais que geram grande parte das multas aplicadas pelo tribunal de contas, ações civis públicas e nulidade futura de contratos, conforme o artigo 40 da Lei 8.666/93.
Hely Lopes Meirelles leciona sobre:
O edital é o instrumento através do qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura da concorrência ou da tomada de preços, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas. Vincula inteiramente a Administração e os proponentes às suas cláusulas. Nada se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital, porque é a lei interna da concorrência e da tomada de preços.
A publicidade no procedimento de licitação, trazendo informações necessárias para participação, levou o legislador a disciplinar acerca do propósito no artigo 21, na referida Lei de Licitações:
Art. 21 Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;
II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
§ 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.
§ 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
O princípio da legalidade, fundamentado na CF/88, diz que a atividade administrativa deverá se subordinar aos parâmetros afixados em lei. A administração pública encontra na lei a permissão para toda sua atuação. O administrador deve estar sempre atento em todo o ordenamento jurídico, incluindo atos normativos, provimentos, portarias entre outros.
Encontram-se também os demais princípios – isonomia, publicidade, legalidade, impessoalidade, entre outros, na legislação pátria. Interessante observar que o ferimento de um princípio é muito mais gravoso do que o ferimento da própria norma, não que esta não deva ser cumprida, mas observar os princípios e as peculiaridades que existem em cada fase da licitação, sob pena de nulidade do certame, causando prejuízo ao fisco.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Licitação deve ser respaldada nos princípios que a compõe, além das normas presentes, observando a neutralidade, imparcialidade e objetividade do(a) julgador(a).
A globalização das informações, mudanças organizacionais, a participação do povo no ambiente de políticas públicas, a fiscalização dos atos, melhoram significativamente os serviços públicos, endossando o suporte às políticas públicas.
Assim, para que haja uma gestão satisfatória, o administrador deve atuar pautado na ética e moral, na legalidade, utilizar-se da parceria público-privada, procurando reduzir o déficit social, minimizando o sofrimento da população que necessita de ideias inovadoras e soluções que trazem verdadeiros resultados.
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