E isto não vem de mim mesmo, é dom de Deus (Efésios 2:8)

RESUMO: O artigo 1.015 do CPC de 2015 tem sido alvo de muita discussão, pois restringiu as possibilidades do cabimento do agravo de instrumento, estabelecendo uma mudança bastante relevante na forma de impugnar as decisões interlocutórias. Nesse artigo, o objeto da discussão se estabelece em volta da taxatividade do dispositivo, diferentemente do código anterior, onde o recurso de agravo de instrumento era abrangente. Pretende-se aqui demonstrar que: o dispositivo é totalmente taxativo ou no mínimo declarativo, respeitando a vontade do legislador e o pensamento expresso da lei.

Palavras-chave: Agravo de Instrumento; Taxativo; Exemplificativo; art.1.015 do CPC/15; Interpretação e aplicação; Natureza Jurídica; Taxatividade Mitigada; Mandado de Segurança; Cautelar.

ABSTRACT: Article 1.015 of the CPC 2015 has been the subject of much discussion, as it has restricted the possibilities of the instrument's appeal, establishing a very relevant change in the way of challenging interlocutory decisions. In this article, the object of the discussion is established around the taxativeness of the device, unlike the previous code, where the appeal of an instrument appeal was comprehensive. It is intended here to demonstrate that: the device is totally taxing or at least declarative, respecting the will of the legislator and the express thought of the law.

Keywords: Instrument Appeal; Taxative; Exemplary; art.1.015 of CPC / 15; Interpretation and application; Legal Nature; Mitigated Taxativity; Writ of Mandamus; Take care.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 06

1. INTERPRETAÇÃO DAS LEIS ................................................................................ 07

2. APLICAÇÃO DA LEI .............................................................................................. 08

3. INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL ............................................................. 10

4. DO CABIMENTO E NATUREZA JURÍDICA ....................................................... 10

5. O QUE DIZ A DOUTRINA ..................................................................................... 12

6. JUSTIÇA EM NÚMEROS ....................................................................................... 14

7. DECISÕES DOS TRIBUNAIS – ART. 1.015 DO CPC .......................................... 15

7.1. Por Analogia .............................................................................................. 16

7.2. Por Extensão .............................................................................................. 17

7.3. Por Taxatividade ........................................................................................ 17

7.4. Taxatividade Mitigada ............................................................................... 18

8. ANÁLISE DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS ..................................................... 19

            8.1. Contradições do STJ .................................................................................. 20

CONCLUSÃO .............................................................................................................. 24

REFERÊNCIAS ........................................................................................................... 26

INTRODUÇÃO

O Agravo de Instrumento, processualmente falando, é um recurso cabível contra decisões interlocutórias, ou seja, decisões acerca de questões incidentais, que não finalizam o processo. Sua origem vem do Direito português e era interposto contra decisões, que provocavam agravo a outra parte, e assim, temos a origem do nome dado ao recurso.

O referido recurso está consolidado e incorporado ao direito brasileiro principalmente no que diz respeito à área cível, porém diferentemente do que ocorria no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73), em que as possibilidades de interpor o recurso eram bem abrangentes, no atual Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15), especificamente em seu art. 1.015, houve uma redução na abrangência do instituto, que passou a prever hipóteses taxativas para a sua interposição.

Na realidade, a discussão se dá em torno não da irrecorribilidade das interlocutórias, visto que todas as decisões são recorríveis, seja por agravo de instrumento, seja em face de apelação ou contrarrazões, o ponto controverso é o momento em que as interlocutórias poderão ser atacadas pelo recurso. Tal situação tem gerado grande debate jurídico, no qual se questiona se este rol seria taxativo, ou seja, absoluto, limitado, sem margens a interpretações, ou se seria apenas exemplificativo, situação que culminaria numa considerável elevação das hipóteses de cabimento, estando, assim, aberto a inúmeras possibilidades de interpretação.

Objetiva este trabalho, portanto, elucidar questões referentes à abrangência do rol do art. 1.015 do código de processo civil de 2015.

A fim de compreender melhor o tema, traçou-se a seguinte metodologia: pesquisas bibliográficas, viabilidade de aplicação prática do dispositivo e pesquisas de conteúdo decisório e jurisprudencial dos tribunais brasileiros.

A importância desse tema vem ganhando espaço nos últimos anos, assim ao longo deste trabalho será possível verificar, primeiramente, a relação entre interpretar e criar a lei, a seguir, serão apresentados exemplos práticos do assunto, e por fim, as conclusões serão expostas.

Este trabalho justifica-se pelos seguintes motivos:

• Contribuições que trará aos acadêmicos da área, com explicações conceituais e exemplos práticos.
• No campo prático, é possível observar decisões já em andamento e perceber sua efetividade.

1. INTERPRETAÇÃO DAS LEIS

Interpretar a lei é a operação na qual se pretende estabilizar a relação jurídica, respeitando a vontade do legislador e o pensamento expresso da lei.

  Como preceitua Carlos Maximiliano (2002), citado por R. Limongi França (2014, p.19) “interpretação, portanto, consiste em aplicar as regras que a hermenêutica esquadrinha e ordena, esta sendo a ciência jurídica que tem por objetivo sistematizar os processos que devem ser adotados para que a interpretação aconteça de maneira excelente, garantido assim o bom entendimento dos textos legais”.

As leis podem ser interpretadas segundo três critérios: quanto ao agente ou órgão que a interpreta; quanto à natureza, ou seja, o ponto de partida que contém os elementos que fundamentam a lei; quanto à extensão, isto é, o alcance curto ou longo a que o intérprete chegue às suas conclusões e esta última, é que muito nos interessa.

Pois bem, quanto à extensão salvo outras exceções, os tipos de interpretação podem ser três; declarativa onde o intérprete apenas afirma que a mens legis não tem outras demarcas senão aquelas que depreendem do texto da lei, extensiva é a ampliação do conteúdo da lei, efetivada pelo aplicador do direito, quando a norma disse menos do que deveria, e por fim, restritiva quando a lei possui palavras que ampliam a sua vontade e cabe à interpretação reduzir esse alcance.

O art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – LINDB[1] determina que: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

A citação à analogia, os costumes e os princípios gerais de direito consagram o trabalho interpretativo do poder judiciário. Porém, é preciso observar que só se admite a suplementação interpretativa se houver omissão ou defeito da lei. O que em nossa análise, não é o caso do art. 1015 do (CPC/15), e pensar diferente disso seria uma grande “tragédia” jurídica.

1. APLICAÇÃO DA LEI

O diploma legal sendo claro a respeito de determinada matéria, não há que se falar em dificuldade quanto a sua aplicação, essa, porém se exsurge quando tal matéria não está prevista na lei, todavia quando tal situação ocorre temos algumas orientações.

Segundo R. Limongi França (2014, p.42):

1. Diante da lei omissa ou obscura, o magistrado deve declarar o autor carente de direito, lhe faltando fundamento.
2. O magistrado deverá enviar o caso às autoridades competentes para fazer leis, provocando a elaboração da norma aplicável.
3. O magistrado julgará o pedido com base em recurso complementar para o conhecimento do direito, já enumerado em lei e pela doutrina.

Concordamos com a orientação de número 2.

Vejamos:

Prevê a Constituição da República de 1988, em seu art. 48, inc. XI [2], que compete ao Poder Legislativo zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes; e cabe ao poder Judiciário interpretar as leis elaboradas pelo Legislativo e promulgadas pelo Executivo.

Não podemos confundir interpretar com criar leis, o dicionário DICIO -  Dicionário Online de Português [3] assim nos esclarece: “Interpretar é atribuir valor, sentido, significação” e “Criar é provocar a existência de fazer com que alguma coisa seja construída a partir do nada”, assim, é possível dizer que quando uma lei está sendo interpretada pelo Poder Judiciário, ela foi criada originariamente no congresso nacional, e caso haja supressão de competência, estaríamos diante de uma afronta à Constituição da República e um grave comprometimento com a harmonia entre os poderes Legislativo e Judiciário.

Nas lições de R. Limongi França (2014, p.137):

O poder Judiciário, realmente, não é órgão legiferante, nem lhe sendo dado outorgar poder para outorgar preceitos a seu bel-prazer.

Com efeito, o poder criador do juiz, não poderá jamais afastar-se daquelas séries de balizas impostas pelos três expedientes suplementares, indicados no mencionado preceito – a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Historicamente, a discussão a respeito da interpretação da norma, na esteira das lições de V. Borges Carneiro, jurista português, citado por R. Limongi França, (Hermenêutica Jurídica, 12ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014. p. 123) - Na época das ordenações diz-se que foi dado à Casa da Suplicação, por atribuição regida do Rei D. Manuel, o direto de interpretar as leis duvidosas, ou mesmo de ampliá-las ou restringi-las, assim surgiu uma espécie de legislação jurisprudencial. Mas nesse caso tratava-se de uma atribuição do próprio Rei, delegada a um órgão especializado, e não de uma manifestação ativista do Poder Judiciário, semelhante as existentes nos tribunais de hoje em dia.

Nas lições de José Miguel Garcia Medina, (2017, p. 905), não se admite que o juiz insira algo “estranho” ao ambiente jurídico. A novidade do “precedente criativo” somente pode ser admitida no sentido de esclarecer algo, ou se descobrir um princípio que, por assim dizer, encontrava-se adormecido. Mas mesmo nesse caso não se cria.

Reafirmamos então que havendo lacuna ou omissão na lei, e não sendo possível interpretá-la por analogia, costumes ou por princípios gerais de direito, o juiz deverá remeter ao legislador de fato, para que, através da competência e do poder lhe atribuído pelo povo e pela Constituição da República, elabore lei que sane possível deficiência do dispositivo legal.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, (Tratado de direito privado. 4ª. edição. São Paulo: RT, 1974, t. III, p. 15 [4], ensina em sua obra que:

Existir, valer e ser eficaz são conceitos tão inconfundíveis que o fato jurídico pode ser, valer e não ser eficaz, ou ser, não valer e ser eficaz. As próprias normas jurídicas podem ser, valer e não ter eficácia. O que se não pode dar é valer e ser eficaz, ou valer, ou ser eficaz, sem ser; porque não há validade, ou eficácia do que não é.

Para a lei valer e ter eficácia, primeiro ela precisa existir, sem prejuízo da jurisprudência, somente quem pode fazer existir um dispositivo legal é o Legislativo, eleito pelo sufrágio direto e autorizado pela Constituição da República.

1. INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL.

Jurisprudência podemos assim dizer, é um termo jurídico dado a um conjunto de decisões relacionadas a interpretação das leis feitas pelos tribunais.

Nas lições de Cândido de Figueiredo, citado por R. Limongi França, (Hermenêutica Jurídica, 12ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014. p. 119), limita-se definir jurisprudência como “ciência da legislação e do direito”.

Nesse diapasão, ousamos dizer que a jurisprudência deve se limitar a: interpretar, vivificar, rejuvenescer e suplementar a lei, no entanto, nunca suplantar a lei, observando sempre os efeitos jurídicos, as questões sociais e a ciência jurídica (doutrina). Afinal a função mais nobre da justiça é pacificar.

José Miguel Garcia Medina, (2017, p. 900) nos ensina o seguinte: A lei e a súmula não se encontram num mesmo plano. Na verdade, a súmula deve se subordinar à lei.

Mesmo que o texto legal possa dar ensejo ao surgimento de duas ou mais interpretações sobre o mesmo assunto, a súmula sendo o resultado da jurisprudência, desempenha função importantíssima, pois registra qual interpretação (ou sentido da norma) seria a correta e, uma vez revelada essa interpretação considerada acertada, irá orientar os julgamentos posteriores sobre o mesmo tema. O que não aconteceu no caso do art. 1.015 do (CPC/15), e isso ficará demostrado a seguir.

1. DO CABIMENTO E NATUREZA JURÍDICA.

Primeiro, é preciso definir o que é recurso. Nas lições de Araken de Assis (2017, p.18) recurso é meio ou remédio voltado à finalidade específica de impugnar as resoluções judiciais.

O inconformismo gerado por uma decisão contrária à determinados interesses de uma das partes, faz com que a parte prejudicada, impugne a decisão judicial na tentativa de revertê-la. Porém, não compete às partes ou ao órgão judiciário criar mecanismos para impugnar as resoluções judiciais. Do contrário, sujeitando-se elas à inevitável inconformidade do vencido, reflexo do inconformismo latente da pessoa humana, os atos decisórios ficariam eternamente suscetíveis de revisão.

Araken de Assis nos ensina que, somente haverá recurso quando a lei federal, considerando a competência legislativa da União (art. 22, I, da CF/1988) na matéria, estabelecer via impugnativa, quer adote ou não de epíteto próprio e, paralelamente, definir seu campo de aplicação e procedimento.

Na vigência do código anterior, o agravo de instrumento era cabível contra qualquer ato de conteúdo decisório que pudesse gerar algum prejuízo à parte. Sobre essas decisões interlocutórias cabia à parte, a escolha de qual modalidade de agravo seria interposta. A lei, facultava aos Tribunais converter o agravo de instrumento em retido, quando verificasse não estar presente nenhum risco de prejuízo.

O novo diploma, (CPC/15), art. 1015, passou a declarar taxativamente, as hipóteses de decisões interlocutórias contra as quais seria cabível o agravo de instrumento. Para as demais hipóteses de decisões interlocutórias, conforme disposto no § 1º do art. 1.009, foi assegurado que não haveria preclusão da matéria, podendo assim ser suscitadas em preliminar de apelação.

Ou seja, se o pronunciamento judicial tem conteúdo decisório e não é abarcado pelo §1º do art. 203 [5], é, então, uma decisão interlocutória.

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(CPC/15) - art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

§ 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1º.

A taxatividade das hipóteses do art. 1.015 do (CPC/15) [6] tipifica quais as hipóteses em que as decisões interlocutórias podem ser impugnadas por interposição do agravo de instrumento.

São hipóteses de sua interposição:

(CPC/15) art. 1.015 - Tutelas provisórias; mérito do processo julgado parcialmente; rejeição de alegação de convenção de arbitragem; incidente de desconsideração da personalidade jurídica; rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; exibição ou posse de documento ou coisa; exclusão de litisconsorte; rejeição do pedido de limitação de litisconsórcio; admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; (...); outros casos expressamente referidos em lei.

 Fica bem claro que na fase de conhecimento o cabimento do agravo de instrumento deve se fundamentar no disposto rol do art. 1.015 ou em demais casos expressamente previstos em lei.

Nas demais fases do processo diz o parágrafo único:

(CPC/15) art. 1.015 - parágrafo único - Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Nessas situações o art. 1.105 parágrafo único não prevê nenhum tipo de rol, ele diz que cabe agravo de instrumento das decisões interlocutórias na fase de liquidação, na fase de cumprimento, no processo de execução e no processo de inventário.

As decisões não desafiadas por agravo de instrumento não estão imunes à reapreciação pelo Tribunal. Poderão ser revistas no julgamento de eventual apelação, nos termos do art. 1009, § 1º ou por mandado de segurança (tese que defendemos).

Fica claro que o objetivo do legislador foi a economia processual e o processo célere.

José Miguel Garcia Medina (2017, p. 927) nos ensina que, a forma adotada pelo (CPC/15), em relação a irrecorribilidade de imediato das interlocutórias é “temperada”, a coerência na doutrina afirma que “as interlocutórias proferidas no processo não podem estar sujeitas a um recurso que paralise por completo o curso do feito, especialmente se o mesmo estiver sendo instruído”, o autor ainda nos esclarece, que, o dano estaria escancarado, se admitidos fossem recursos que suspendessem o processo a toda e qualquer decisão.

1. O QUE DIZ A DOUTRINA

Não obstante a clareza da enunciação do art. 1.015 do (CPC/15), a divergência doutrinária e jurisprudencial é muito grande. Alguns dizem que o agravo de instrumento pode ser utilizado em mais hipóteses (assim, não seria efetivamente um rol taxativo) e outros dizem que o rol deve efetivamente ser taxativo.

Nas lições de Araken de Assis (2017, p. 51), os meios e recursos inerentes à ampla defesa, e explicitamente mencionados no art. 5.º, LV, da CF/1988, limitam-se aos instituídos pelo legislador ordinário. Os direitos fundamentais do devido processo legal e do duplo grau não se mostram interdependentes, nem há relação de continência entre o último e o primeiro, concebendo-se um processo com as garantias básicas do devido processo sem o reexame obrigatório de todos os atos decisórios. Assim, mesmo num sistema Commom Law a irrecorribilidade das interlocutórias é comum no processo civil norte-americano, vigorando a regra da interposição de recurso só no final do julgamento, segundo Araken de Assis tal imposição respeita o duplo grau de jurisdição. E em suas palavras ele diz:

“Logo se percebe a constitucionalidade do art. 1.015 do CPC de 2015, indicando, expressis verbis, quais decisões interlocutórias comportam agravo de instrumento imediato, completado pelo reexame das demais questões no âmbito da apelação (art. 1.009, § 1°) ”

No mesmo sentido Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro de Cunha (2017, p.239):

As decisões interlocutórias, proferidas na fase de conhecimento, que não estão relacionadas no art. 1.015 do CPC, nem na legislação extravagante, não são agraváveis; não cabe agravo de instrumento de tais decisões. Sua impugnação faz-se na apelação ou nas contrarrazões de apelação.

Ou seja, a taxatividade do dispositivo 1.015 do (CPC/15), é uma taxatividade legal, e não podem as partes ou mesmo o judiciário, a seu bel-prazer e vontade, criar recurso que a lei não prevê. O autor ainda nos orienta que as hipóteses de agravo de instrumento estão previstas em rol taxativo. A taxatividade não é incompatível com a interpretação extensiva.

Por exemplo, é possível por interpretação extensiva do inc. III, do art. 1015  (CPC/15), que admite o recurso de agravo em alegação de competência por arbitragem, nesse caso poderíamos admitir, por extensão, a alegação de incompetência relativa ou absoluta. Nesse caso, estaríamos fazendo uma interpretação coerente da lei, mas jamais a alterando lhe impondo uma mitigação. Pois entendemos que um dispositivo legal taxativo, só poderá ser alterado por outro dispositivo legal, criado pelo Congresso Nacional, sancionado pelo Executivo pois assim reza a Constituição da República, a doutrina e o bom direito.

Cassio Scarpinella Bueno (2019, p.898) esclarece que a melhor compreensão é a de se entender taxativa a enunciação, e é desejável dar o máximo rendimento às hipóteses nele previstas, como forma adequada de atingir à inequívoca opção legislativa decorrente do CPC de 2015. Nas suas palavras ele diz: “ser fundamental ler cada um dos incisos do dispositivo levando em conta o verbo “versar” constante de seu caput”, o que resulta, sem necessidade de qualquer analogia ou artifícios hermenêuticos, para dar sentido mais amplo à grande maioria das hipóteses previstas nos incisos daquele dispositivo.

Ainda, corroborando no mesmo entendimento, preceitua Daniel Amorim Assumpção Neves, (2016, p. 2.760).

“O art. 1.015, caput, do Novo CPC admite o cabimento do recurso contra determinadas decisões interlocutórias, além das hipóteses previstas em lei, significando que o rol legal de decisões interlocutórias recorríveis por agravo de instrumento é restritivo [...]”

O autor ainda deixa claro que não se nota um cerceamento de defesa, pois, há previsão que toda e qualquer decisão não agravável poderá ser impugnada em face de apelação ou contrarrazões.

Pois, nota-se que o legislador quis efetivar o cumprimento do art. 4º e 5º do próprio (CPC/15), instituto que preza pela razoável duração do processo, lealdade e boa-fé processual. Com isso, evitando recursos flagrantemente protelatórios.

Fazendo a leitura de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, (2019, p. 343/344), há uma orientação clara:

São agraváveis somente aquelas decisões que versarem sobre as matérias constantes dos incisos I a XIII do art. 1.015 do CPC, aos quais o parágrafo único acrescenta algumas outras, proferidas na fase de liquidação ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. Diante de termos peremptórios da lei, o rol deve ser considerado taxativo ou numerus clausus [...]

  O rol, como já mencionado, é taxativo. Afora as hipóteses mencionadas, não cabe agravos, devendo o interessado proceder na forma do art. 1.009, §1º, do CPC.

1. JUSTIÇA EM NÚMEROS

[7] A recorribilidade no Poder Judiciário é mais usual na 2ª instância e nos Tribunais Superiores, do que quando comparada com a 1ª instância. A recorribilidade interna do 2º grau chega a ser 3 vezes mais frequente que a do 1º grau. Os embargos de declaração interpostos no 1º grau representam 7,3% das decisões, sendo mais aplicado na Justiça Trabalhista (17,9%). No 2º grau, são os recursos internos: os agravos, os embargos de declaração, as arguições de inconstitucionalidade e os incidentes de uniformização de jurisprudência. A recorribilidade interna no 2º grau supera significativamente a do 1º, sendo de 21,7% no total do Poder Judiciário. Nos TRFs está a maior recorribilidade interna de 2º grau, com percentual de 32,6%. Das decisões de 2º grau, 25,3% são endereçadas como recursos aos Tribunais Superiores e, das decisões de 1º grau, 9,7% delas são remetidas aos tribunais na forma de recurso. Ou seja, a chance de recorrer do 2º grau para um Tribunal Superior é o equivalente a 2,6 vezes a recorribilidade do 1º grau para o respectivo Tribunal. A série histórica mostra que os índices de recorribilidade interna no 1º e 2º graus reduziram no período de 2012 a 2016, mas posteriormente voltou a subir.

Texto retirado da Revista Justiça em números do CNJ, em 25/08/2020.

Vemos que, entre os anos de 2012 e 2016, o número de recursos diminuíram, ou seja, entre a iminência e já estando em vigor, o CPC de 2015 estava a cumprir o seu papel, porém, após os debates do STJ esses números voltaram a subir. Segundo a previsão do CNJ no VIII Encontro Nacional do Poder Judiciário, o Brasil pode alcançar a marca de 114,5 milhões de processos tramitando no Judiciário brasileiro em 2020. Ou seja, a vontade do legislador em dar celeridade aos processos está sendo abafada e os inúmeros recursos protelatórios estão congestionando os tribunais, privilegiando os grandes escritórios e tornando os processos mais demorados.

1. DECISÕES DOS TRIBUNAIS – ART. 1.015 DO CPC.

Desde que o CPC de 2015 entrou em vigor, discute-se nos tribunais qual o alcance do art. 1.015 do referido diploma. Ao analisar acórdãos de diferentes tribunais, notamos quão polêmica é tal matéria.

O objetivo desses julgados é definir a natureza jurídica do rol do art. 1.015 do (CPC/15) e verificar a possibilidade de sua interpretação taxativa, extensiva, analógica ou exemplificativa, afim de admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente previstas nos incisos do referido dispositivo legal.

1. Por Analogia

Alguns Tribunais defendem a aplicação do dispositivo por analogia, ou seja, método de interpretação jurídica utilizado quando, diante da ausência de previsão específica em lei, aplica-se uma disposição legal que regula casos semelhantes ao da controvérsia.

No recurso especial nº 1.711.953 – MG [8] do relator o ministro Lázaro Guimarães deu provimento ao recurso proferindo o seguinte:

[...] impõe-se observar que a decisão que define a competência relativa ou absoluta é semelhante à decisão interlocutória que versa sobre rejeição da alegação de convenção de arbitragem, prevista no art. 1.015, III, do (CPC/15), (porquanto visa afastar o juízo incompetente para a causa) e, como tal, merece tratamento isonômico a autorizar o cabimento do agravo de instrumento dentro dos limites semanticamente estabelecidos pelo citado dispositivo legal.

No caso em questão o ministro se utilizou da analogia para fundamentar sua decisão.

No mesmo sentido, no recurso especial nº 1.679.909 – RS [9] do relator ministro Luís Felipe Salomão ele fundamenta o seguinte:

[...] É sabido que, ao contrário do Código Buzaid, que possibilitava a interposição do agravo de instrumento contra toda e qualquer interlocutória, o novo Código definiu que tal recurso só será cabível em face das decisões expressamente apontadas pelo legislador [...] nessa ordem de ideias, apesar de não previsto expressamente no rol do art. 1.015, penso que a decisão interlocutória, relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma.

Ainda que defeso, afirmamos que a interpretação por analogia é, entre todas, a mais “danosa”, visto que abre a possibilidade para diversos entendimentos deixando o jurisdicionado exposto a uma verdadeira “loteria” de decisões.

1. Por Extensão

Contudo, há quem defenda a interpretação extensiva, sendo que esta seria uma ampliação do conteúdo da lei efetivada pelo aplicador do direito, ou seja, quando a norma disse menos do que deveria, vejamos:

No recurso especial nº 1.694.667 - PR[10] o ministro relator Herman Benjamin, proferiu o seguinte:

[...] Em uma interpretação literal e isolada do art. 1.015, X, do CPC, nota-se que o legislador previu ser cabível o Agravo de Instrumento contra as decisões interlocutórias que concederem, modificarem ou revogarem o efeito suspensivo aos Embargos à Execução. No entanto, indaga-se: qual meio de impugnação adequado para atacar o decisum que indefere o pedido de efeito suspensivo aos Embargos à Execução? Teria a parte que aguardar a prolação da sentença para poder discutir tal matéria no bojo da Apelação? Sendo assim, como forma de preservar a isonomia entre os sujeitos do processo executivo, deve ser dada interpretação extensiva ao comando contido no inciso X do art. 1.015 do CPC/2015, para que se reconheça a possibilidade de interposição de Agravo de Instrumento [...]

Ainda, em outro recurso especial nº 1.695.936, o ministro Herman Benjamin declara:

[...] não considero, pois, adequada a preclusão prematura da decisão que afasta as prejudiciais de mérito elencadas na contestação, razão pela qual, por meio de interpretação extensiva, reconheço a possibilidade de interposição de Agravo de Instrumento nesses casos, ou mesmo interpretação literal, diante do teor do art. 1.015, II, do CPC.

A ideia de interpretar o art. 1.015 do CPC por extensão, seria interessante, caso a lista de matérias não abarcadas pelo referido dispositivo não fosse tão imensa, pois para atender a tese de “não limitar” o acesso à justiça e ampliar o rol do citado artigo, teríamos que criar um novo rol, mais abrangente quanto a extensão, o que acreditamos ser inviável, bem como também o seria se deixássemos em aberto, e como na analogia ficaríamos a tentar a sorte com a insegurança jurídica nos tribunais.

1. Por Taxatividade

Na interpretação taxativa que é chamado de rol exaustivo, estabelece uma lista determinada, não dando margem a interpretações extensivas. Vejamos: recurso especial nº 1.700.308 – PB [11] do relator ministro Herman Benjamin conclui o seguinte:

[...] a) o rol previsto no art. 1.015 do (CPC/15) é taxativo; b) não é possível a interpretação extensiva do inciso III, referente à rejeição da convenção de arbitragem, de modo a aplicá-lo à discussão referente à competência do Juízo. Sendo assim, não é cabível o agravo de instrumento para discutir competência jurisdicional.

Temos aqui uma decisão coerente com o nosso entendimento, porém controversa se comparada com o voto citado acima, quando o mesmo ministro Hermam Benjamin decidiu interpretar o art. 1.015 do CPC, por extensão.

Ainda, o mesmo ministro no recurso especial nº 1.701.917 – RJ, ao decidir pela taxatividade do dispositivo legal, diz: [...] esclareço, como consignado pelo Tribunal de origem, que não é cabível a interposição do Agravo de Instrumento contra decisão interlocutória que versa sobre ilegitimidade passiva, pois essa matéria não faz parte do rol de hipóteses do artigo 1.015 do CPC/2015.

Ou seja, a tentativa de mitigar o rol do art. 1.015 do CPC, ao invés de pacificar vem gerando mais discussões e contradições.

1. Taxatividade Mitigada

Tese criada no recurso especial nº 1.696.396 - MT pela relatora ministra Nancy Andrighi.

Assim declarou a ministra:

Forte nessas razões conheço o recurso especial repetitivo, a fim de fixar a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

No mesmo sentido no recurso especial nº 1.704.520 – MT[12] a ministra Nancy Andrighi declara:

[...] Como se percebe, o entendimento aqui exposto pretende, inicialmente, afastar a taxatividade decorrente da interpretação restritiva do rol previsto no art. 1.015 do CPC, porque é incapaz de tutelar adequadamente todas as questões em que pronunciamentos judiciais poderão causar sérios prejuízos e que, por isso, deverão ser imediatamente reexaminadas pelo 2º grau de jurisdição.

Na contramão de seus pares, disse a ministra:

De igual modo, deve ser afastada a possibilidade de interpretação extensiva ou analógica das hipóteses listadas no art. 1.015 do CPC, pois, além de não haver parâmetro minimamente seguro e isonômico quanto aos limites que deverão ser observados na interpretação de cada conceito, texto ou palavra, o uso dessas técnicas hermenêuticas também não será suficiente para abarcar todas as situações em que a questão deverá ser reexaminada de imediato [...]

A tese da taxatividade mitigada nada mais é do que aceitar recurso de agravo de instrumento fora do rol existente no art. 1.015 do CPC, a partir da urgência que decorre da inutilidade futura do julgamento do recurso diferido da apelação, possibilitar a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias fora da lista do art. 1.015 do CPC, sempre em caráter excepcional e desde que preenchido o requisito urgência.

1. ANÁLISE DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS

Ao analisar todas essas decisões de Tribunais Estaduais e do STJ, notamos o quão útil é a discussão sobre o tema.

Porém, como já expressamos nosso desacordo com as teses de interpretação por analogia e extensiva, queremos nos debruçar sobre a tese da Ministra Nancy Andrighi.

O dicionário de língua Portuguesa DICIO (Dicionário Online de Português) diz que taxativo é aquilo que é limitativo, restritivo e que não dá margem a objeção ou resposta, já o termo mitigado o mesmo dicionário afirma que é aquilo que foi amenizado; que se tornou mais ameno: o problema foi mitigado por boas ações.

Ou seja, “é agua e óleo”, são termos opostos que jamais poderiam caminhar juntos.

No caso em tela a ministra reconhece a vontade do legislador de dar celeridade processual, ainda assim, decidiu por criar uma verdadeira incoerência ao defender a tese da taxatividade mitigada. Se o voto da ministra for mantido, estaremos diante de um escancarado ativismo por parte do poder judiciário, com uma iminente supressão de poderes e porque não dizer, estaríamos repristinando o código anterior, fazendo com que o que é taxativo se torne mitigado abrindo a possibilidade de agravar inúmeras decisões não previstas no dispositivo legal, pois a decisão da ministra claramente estará legislando e assim, usurpando a competência do legislador.

Até concordamos com a ministra, quando a mesma diz que é prejudicial tramitar uma ação diante de juiz incompetente, por exemplo, onde não se poderia sanar tal vício de imediato, visto que tal questão não foi abarcada no art. 1.015 do CPC. Porém, a ministra esquece que a sociedade tem sobrevivido com os incontáveis mandados de segurança, o que resolveria a questão e todas as demais não contempladas no artigo supracitado, além do que toda matéria que não for passível de recurso de agravo de instrumento, será contemplada pelo art. 1.009 do CPC em recurso de apelação, ou como aprendemos com José Miguel Garcia Medina, (2017, p. 958) caso se profira decisão interlocutória que não seja imediatamente recorrível, e que possa causar lesão ao direito da parte, será cabível mandado de segurança.

Ainda na apreciação do tema 988, além de afastar todas as demais interpretações possíveis ao dispositivo, a ministra declara que, o rol do artigo 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Ou seja, continuaremos na “loteria”, onde cada tribunal deverá analisar a urgência e o perigo de dano, e continuaremos a ver e conviver com posicionamentos e decisões diferentes da mesma matéria em cada tribunal, pois com certeza cada um dará sua interpretação do que é urgente ou não.

1. Contradições do STJ

Já vimos que o STJ tem se pronunciado de diversas maneiras no que diz respeito a aplicação do art. 1.015 do (CPC/15), a tese que tem prevalecido é de taxatividade mitigada, ou seja, o rol é taxativo, mas com algumas exceções a serem analisadas.

Pois bem, no art. 1.015 do CPC em seu parágrafo único diz que: “Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. Veja, depois de estabelecer o rol, o dispositivo diz que cabe agravo nas decisões proferidas na fase de Liquidação e Cumprimento de Sentença, no processo de execução e inventário.

Fica a pergunta, cabe agravo em todas as decisões proferidas no âmbito dos processos elencados no parágrafo único, ou só caberia agravo de algumas decisões?

Nos parece que a literalidade do parágrafo único do art. 1.015 do CPC, não estabelece qualquer rol taxativo, assim toda e qualquer decisão interlocutória no âmbito de liquidação, cumprimento de sentença, execução e inventário pode e deve ser agravável. Pois o rol dos incisos anteriores refere-se ao processo de conhecimento e o parágrafo único trata do processo de execução, e se diferente fosse, onde estaria o rol do parágrafo único?

Acontece que, contrariando suas próprias decisões, o STJ no REsp 1.700.305 – PB[13], entendeu que existem decisões no processo de execução, para as quais não se desafia o agravo de instrumento, pois segundo entendimento do STJ, agravar de determinadas decisões contraria a lógica do caput do art. 1.015 do (CPC/15), que estabeleceu situações taxativas de aplicação do recurso. Ou seja, se a parte assim proceder, estará infringindo o objetivo da norma no caput do art. 1.015 que estabeleceu celeridade ao processo de conhecimento.

Veja o que a corte disse:

[...] para a otimização do CPC, deve o exegeta interpretar restritivamente o dispositivo legal no sentindo de que o agravo de instrumento não pode ser utilizado como meio de impugnação de toda e qualquer decisão interlocutória proferida no processo de execução, por quanto tal liberdade iria de encontro à celeridade que se espera do trâmite processual [...]

Destaque ficou assim: Não cabe agravo de instrumento contra decisão do juiz que determina a elaboração dos cálculos judiciais e estabelece os parâmetros de sua realização.

Percebe-se uma situação, até “engraçada”, no rol do art. 1.015 do (CPC/15) o STJ disse, é taxativo, porém vamos adicionar hipóteses que não estão lá, (leia-se taxatividade mitigada), no que diz respeito ao parágrafo único em que o legislador não impôs restrições legais, a quarta turma do STJ decidiu interpretar restritivamente para tirar algumas decisões do processo de execução que passarão não ser mais agraváveis.

Veja que interessante, no rol dos incisos do art. 1.015 do (CPC/15) que é taxativo o STJ decidiu mitigar e acrescentar hipóteses jurisprudenciais, e no parágrafo único onde o rol não é taxativo o STJ decidiu restringir e criar um rol, quando não é essa a literalidade do que está estabelecido no parágrafo único.

E mais uma vez fica a pergunta, quem irá criar o rol? Aqui mesmo respondo, o próprio STJ,  pois se trata de matéria infraconstitucional.

Em um outro estudo de caso, o juiz determinou a parte que emendasse a inicial nos embargos à execução e a parte prejudicada agravou, o Tribunal de Justiça Estadual entendeu que não cabe agravo por não constar no rol do 1.015 do (CPC/15) que a quarta turma do STJ afirma ser taxativo, a parte agravante defendeu que não se aplica o rol do dispositivo, mas o parágrafo único, a parte decidiu questionar o STJ, a terceira turma do STJ, no REsp 1.682.120[14] entendeu o seguinte: os embargos à execução não são um processo executivo, pois os mesmos têm natureza de ação autônoma, e sendo ação autônoma, temos então um processo de conhecimento, e se é processo de conhecimento deverá ser tratado pelo rol do art. 1.015 do (CPC/15) que é taxativo.

Ou seja, temos uma decisão dizendo que na execução aplica-se o parágrafo único do 1.015 abrindo oportunidade do recurso em matérias não previstas em lei e temos uma outra decisão dizendo que nos embargos à execução aplica-se o rol do 1.015, criando restrições também não previstas na lei.

Lembrando no que trata dos embargos à execução, esses que subsistem no processo de execução de títulos extrajudiciais, o parágrafo único do art. 1.015 do (CPC/15) permite de forma ampla a utilização de agravo de instrumento no processo de execução.

E por fim no REsp 1.736.285 a terceira turma do STJ disse o seguinte:

No processo de execução e na ação de inventário, há ampla e irrestrita recorribilidade de todas as decisões interlocutórias proferidas em fase subsequentes a cognitiva (liquidação e cumprimento de sentença). Pois a regra a ser aplicada é ampla e caberá agravo contra todas as decisões interlocutórias proferidas na liquidação, execução, cumprimento de sentença e ação de inventário.

Não conseguimos conceber as supracitadas decisões, a única coisa que se pode afirmar de tudo isso é que o casamento da corte com o art. 1.015 do (CPC/15) é no mínimo turbulento, quase uma “incompatibilidade de gênios”, ficando evidente o ativismo da corte criando situações não prevista pelo legislador.

Tabela 1 – Comparativo das decisões.

CONCLUSÃO:

O rol do art. 1.015 do (CPC/15), a nosso entender é totalmente taxativo. Só é cabível o recurso de agravo de instrumento, nas hipóteses previstas na lei.

Toda e qualquer interpretação que se afaste do sentido da norma legal deve ser esquivada, especialmente no que diz a analogia, que faz com que sejam ilimitadas as possibilidades de cabimento do recurso, dado seu alto grau de subjetividade.

Os Tribunais não pacificaram a questão, haja vista as soluções apresentadas serem excessivamente lesivas ao sistema trazido pelo (CPC/15), a incerteza no que diz as hipóteses sujeitas ao agravo de instrumento traz insegurança jurídica e, consequentemente, pode servir como estímulo para o aumento no número de recursos, o que claramente o novo dispositivo quis evitar.

A nosso ver, há duas alternativas;

Uma é aceitar o cabimento do mandado de segurança contra decisão judicial, que: “viole o direito líquido e certo, na inexistência de outro recurso, com efeito suspensivo e o periculum in mora, além de, cumulativamente, do requisito jurisprudencial, do manifesto abuso ou flagrante ilegalidade da decisão impugnada” [15].

Assim como nas lições de José Miguel Garcia Medina, o mandado de segurança é cabível, porém, será necessário demonstrar, segundo pensamos, que o exame do ato apenas por ocasião do julgamento da apelação (§§ 1.º e 2.º do art. 1.009 do CPC/2015) não trará qualquer resultado útil ao impetrante.

E desde logo afirmamos que não há porque haver temor à proliferação do mandado de segurança. Como já citado, a lei e a jurisprudência, autorizam a sua impetração, e afirmam seu cabimento contra decisão judicial. O mandado de segurança será um instrumento subsidiário, e restrito, mas necessário e suprirá os anseios processuais, sem colocar em xeque a segurança jurídica. Além do mais, o mandado de segurança tem prioridade de julgamento ante ao agravo, não necessita de preparo para ser recebido e analisado, garantindo ao jurisdicionado acesso amplo a justiça nos tribunais.

A outra solução é, quando houver situações em que uma decisão interlocutória capaz de gerar um risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC/15), há a possibilidade de fazer com que esta questão seja imediatamente analisada pelo Tribunal, de sorte a possibilitar uma resposta adequada e eficiente. Pensamos que a utilização da tutela de urgência antecedente recursal seja adequada. O próprio (CPC/15), no art. 299, parágrafo único, determina a competência para o conhecimento das cautelares que tiverem por objeto o recurso (“a tutela provisória cautelar será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito”), o que nos leva a crer que a hipótese aqui levantada é reconhecida pelo sistema e plenamente viável.

Isto posto, nos parece que, se não prevalecer a tese de taxatividade do art. 1.015 do (CPC/15), outra solução, que alcance a mesma finalidade, deverá ser encontrada. O que não se deve é: deixar manifestas ilegalidades e abusos, que poderão gerar prejuízos irreparáveis, sem qualquer remédio processual.

REFERÊNCIAS:

1.Doutrina.

• ARAKEN DE ASSIS, Manual dos Recursos, 8ª edição Revista, atualizada e ampliada, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2017.

• CASSIO SCARPINELLA BUENO, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 8ª edição, São Paulo, 2019.

• DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, Manual de Direito Processual Civil, 8ª edição, São Paulo, Jus Podivm, 2016.

• FREDIE DIDIER JR. E LEONARDO CARNEIRO DE CUNHA, Curso de Direito Processual Civil, 14ª edição, Salvador, Jus Podivm 2017.

• JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, Curso de Direito Processual Civil Moderno, 3ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2017.

• MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES, Curso de Direito Processual Civil, 12ª edição, São Paulo, Saraiva, 2019.

• R. LIMONGI FRANÇA, Hermenêutica Jurídica, 12ª edição, São Paulo, Revista do Tribunais, 2014.

2. Legislação.

• BRASIL, Código de Processo Civil, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>.  Acesso em: 15 de Dezembro de 2019.

• BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 de dezembro 2019.

• BRASIL, Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm>. Acesso em: 05 de Março de 2020.

• BRASIL, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 15 de dezembro 2019.

3.Artigos.

• CNJ. Justiça em Números <https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-em-N%C3%BAmeros-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf>. Acesso em: 01/10/2020.

• LENIO LUIZ STRECK E DIEGO CREVELIN DE SOUSA. No STJ, taxatividade não é taxatividade? Qual é o limite da linguagem?    <https://www.conjur.com.br/2018-ago-07/stj-taxatividade-nao-taxativa-qual-limite-linguagem>. Acesso em: 17de dezembro 19.

• RAFAEL BRASIL. Negócio Jurídico e a Escada Ponteana: existência, validade e eficácia<https://blog.sajadv.com.br/negocio-juridico-escada-ponteana/>. Acesso em: 13 de junho de 2020.

4.Dicionário.

• TAXATIVO. In: DICIO, Dicionário Online de Português. Porto: 7Graus, 2019. Disponível em:  <https://www.dicio.com.br/taxativo/>. Acesso em: 17/12/2019.  

• MITIGADO. In: DICIO, Dicionário Online de Português. Porto: 7Graus, 2019. Disponível em:  <https://www.dicio.com.br/mitigado/>. Acesso em: 17/12/2019.  

[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

[3] https://www.dicio.com.br/

[4] https://blog.sajadv.com.br/negocio-juridico-escada-ponteana/

[5] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm

[6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm

[7] disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-em-N%C3%BAmeros-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf

[8] Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?livre=1.711.953&b=DTXT&thesaurus =JURIDICO &p=true

[9] Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?livre=1.679.909&b=DTXT&thesaurus=JURIDICO&p=true

[10] https://scon.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?livre=1.694.667&b=DTXT&thesaurus=JURIDICO&p=true

[11] https://scon.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?livre=1.700.308&b=DTXT&thesaurus=JURIDICO&p=true

[12] https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201702719246&dt_publicacao=19/12/2018

[13] http://portaljustica.com.br/acordao/2131163

[14] https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201701561969&dt_publicacao=01/03/2019

[15] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm