RESUMO
O presente artigo sustentou como objetivo principal, investigar a ausência de materialidade no crime de homicídio, bem como buscou-se indagar as outras formas de comprovar a materialidade, como o exame direto, usado nos crimes eu deixam vestígios, e o exame indireto e a prova testemunhal que não se confundem. No mais foi analisado casos conflitantes de absolvições e condenações na jurisprudência e na doutrina em relação a ausência de cadáver. Desse modo, no tocante a tais casos, é notável uma espécie de erro judicial por parte do judiciário, que decorre desta falta de um corpo de delito, o que resulta em uma possível ineficácia dos meios alternativos de comprovar tal materialidade. Ademais, concluindo destaca-se também que foi utilizada uma metodologia exploratória para investigar o problema proposto com o apoio bibliográfico de doutrinadores do direito.
Palavras-chave: Homicídio. Ausência de materialidade. Cadáver.
ABSTRACT
The main objective of this article was to investigate the absence of materiality in the crime of homicide, as well as seeking to investigate other ways of proving materiality, such as direct examination, used in crimes that leave traces, and indirect examination and testimonial evidence that they are not confused. In addition, conflicting cases of acquittals and convictions were analyzed in jurisprudence and doctrine in relation to the absence of a corpse. Thus, with regard to such cases, a kind of judicial error on the part of the judiciary is evident, which results from this lack of a body of crime, which results in a possible ineffectiveness of the alternative means of proving such materiality. In addition, concluding it is also highlighted that an exploratory methodology was used to investigate the proposed problem with the bibliographic support of legal scholars.
Keywords: Homicide. Absence of materiality. Corpse.
INTRODUÇÃO
O crime de homicídio (crime material) necessita do corpo de delito, ou seja, demanda a presença de um cadáver para que seja comprovada sua materialidade. O presente artigo, em um primeiro momento, analisou a ausência de um corpo em tal delito, de modo a questionar a existência do mesmo. Em um segundo momento, foram investigadas outras formas de comprovar a materialidade de referido crime. Ademais, o artigo estudou os entendimentos em torno da prova testemunhal e o exame indireto, onde enquanto alguns diferenciam, outros defendem que esses exames são as mesmas coisas. Em um último momento, o artigo buscou investigar os casos mais relevantes na jurisprudência, e mais a frente tratar do erro judicial presente em alguns casos.
Por fim a problemática que o artigo propôs em solucionar foi à questão da possível existência do delito mesmo sem um cadáver. Ademais buscou-se solucionar também se os outros métodos de comprovar a materialidade do crime de homicídio são eficazes.
Importante ressaltar também, o emprego da metodologia exploratória, onde o problema acerca da ausência da materialidade em tal delito foi investigado com objetivo de solucioná-lo, buscando principalmente o apoio bibliográfico de doutrinadores do direito que contribuíram com um amplo conhecimento em relação ao referido assunto.
1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA MATERIALIDADE
No que tange o homicídio, que se encontra tipificado no artigo 121 do Código Penal (BRASIL, 1940), é importante destacar que o mesmo é um crime material, deste modo para sua consumação, além da conduta, exige o resultado naturalístico.
Em sua análise Fernando Capez acrescenta (CAPEZ, 2016):
O tipo descreve conduta e resultado (naturalístico), sendo certo que o resultado (morte) da vítima há de se vincular pelo nexo causal à conduta do agente. Nexo causal é o elo de ligação concreto, físico, material e natural que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalístico, por meio do qual é possível dizer se aquela deu ou não a causa a este.
Neste sentido, a materialidade ou corpo de delito são os elementos palpáveis e perceptíveis pelos sentidos, os vestígios que são produzidos do crime, vestígios esses como pegadas, marcas, entre outros. (BITENCOURT, 2017).
Em relação ao delito ora estudado neste artigo, o principal elemento que consegue obter a prova da sua materialidade é a presença de um corpo, pois, como bem destaca Nathiane em seu ilustre artigo, o laudo da necropsia se dá pelo exame interno e externo do cadáver, para que assim seja identificada a vítima, bem como seja determinado a causa da morte. (VAZ; OMAR; MASSARO, 2018).
Assim, surge a problemática proposta pelo artigo, como seria possível o referido crime sem um cadáver.
Neste contexto Bitencourt dispõe que:
A ausência de cadáver, por si só, não é fundamento suficiente para negar a existência de homicídio, pois, o próprio ordenamento jurídico admite, como exceção, outros meios de prova que podem levar à convicção segura da existência da morte de alguém. (BITENCOURT, 2017, p.59).
Deste modo, em regra tal crime não seria possível sem a presença de um “corpo”, entretanto, há outros modos de se provar a materialidade do homicídio, que não seja somente a existência material, ou seja, um cadáver.
Conforme Luiz Flavio Gomes analisa em seu artigo, essa exceção processual se dá para evitar a impunidade, essa regra processual se dá no exame de delito indireto. (GOMES, 2010).
2 FORMAS DE COMPROVAR A MATERIALIDADE
Como já destacado, o exame de corpo de delito não é a única maneira de comprovar a materialidade do crime de homicídio, é aceitável em certas ocasiões a prova testemunhal supletiva, por exemplo.
Em relação à prova testemunhal e ao exame de delito indireto, existe certa divergência doutrinária, onde a corrente majoritária defende que ambos são a mesma coisa, já a corrente minoritária, distingue o exame indireto da prova testemunhal supletiva. (BITENCOURT, 2017).
Ademais, perfazendo a análise do referido assunto Hélio Tornaghi acrescenta (TORNAGUI, p.18 apud BITENCOURT, 2017, p.60): “O exame indireto não se confunde com o mero depoimento de testemunhas, o qual pode suprir o exame de corpo de delito (art. 167). Nele, no exame indireto, há sempre um juízo de valor feito pelos peritos. Uma coisa é afirmarem as testemunhas que viram tais ou quais sintomas, e outra os peritos concluírem daí́ que a causa mortis foi essa ou aquela”.
Neste artigo, adota-se a corrente minoritária onde se diferencia os dois, deste modo é importante destacar que há três modos de provar materialidade do crime de homicídio, sendo eles, a prova testemunhal, o exame de corpo de delito direto e o indireto.
No que diz respeito ao corpo de delito direto, nessa modalidade é investigado o próprio corpo de delito decorrido da infração penal, ou seja, como já mencionado anteriormente neste artigo, à realização desse exame é necessária nos delitos que deixam vestígios. (BITENCOURT, 2017).
Ademais, tem-se o exame de corpo de delito indireto, quando não se tem os vestígios, e for impossível o exame direto. Deste modo é admissível o exame de corpo de delito indireto, onde haverá uma espécie de juízo de valor por parte dos peritos. (BITENCOURT, 2017).
E por fim, quando não for possível nenhum dos exames acima, far-se-á uso da última e restante modalidade de comprovação de materialidade do crime de homicídio, sendo ela a prova testemunhal supletiva, onde uma testemunha comprova a materialidade do crime, apontando um vestígio.
Deste modo, pode-se dizer que a diferença entre o exame indireto e prova testemunhal é justamente que o exame indireto é realizado por peritos através de um juízo de valor, já a prova testemunhal é feita por depoimento, onde são narrados fatos anteriores imprescindíveis para o desfecho do contexto fático.
É conveniente destacar que, ao interpretar-se o artigo 167 do Código de Processo Penal, pode-se entender que a lei pende para corrente minoritária, pois, se não for possível um exame de corpo de delito (direto ou indireto), a prova testemunhal irá suprir-lhe.
3 CASOS JURISPRUDENCIAIS
De acordo com a explanação feita anteriormente neste artigo, para a punição do delito em pauta é necessário a certeza da morte da vitima. Tendo isto em vista, a discussão acerca da ausência do cadáver é bem frequente nos tribunais.
Deste modo, entendeu o tribunal de justiça do estado do Rio grande do Sul que:
REVISÃO CRIMINAL. -O requerente busca o reexame da condenação sem apresentar prova nova, alegando a precariedade da prova que ensejou sua condenação. Não é possível tratar a Revisão Criminal como uma segunda apelação. Precedentes. — Do voto do eminente Desembargador MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS, quando do julgamento do apelo, se constata claramente que a manutenção da condenação tem apoio em elementos de prova que constam dos autos. — Lembramos, quanto ao tema (''Prova da materialidade do homicídio''), passagem das lições do mestre HUNGRIA (''Será possível o êxito de um processo penal por crime de homicídio sem que apareça o cadáver da vítima? Dizia CARRARA: “Não se pode afirmar que existe crime de homicídio, enquanto não esteja averiguado que um homem tenha sido morto por obra de outro. E não se pode dizer que um homem haja morrido, enquanto não se encontra o seu cadáver ou, pelo menos, os restos deste, devidamente reconhecidos.” Tal critério é demasiadamente rigoroso, e poderia, na sua irrestrição, conduzir à impunidade de manifestos autores de homicídio. Haja vista o caso citado por IRURETA GOYENA: dois indivíduos, dentro de uma barca no rio Uruguai, foram vistos a lutar renhidamente, tendo sido um deles atirado pelo outro à correnteza, para não mais aparecer. Foram baldadas as pesquisas para o encontro do cadáver. Ora, se, não obstante a falta do cadáver, as circunstâncias eram de molde a excluir outra hipótese que não fosse a da morte da vítima, seria intolerável deixar-se de reconhecer, em tal caso, o crime de homicídio. Faltava a certeza física, mas havia a absoluta certeza moral da existência do homicídio. Conforme justamente observa GOYENA, não se deve confundir o "corpo de delito" com o "corpo da vítima", e para a comprovação do primeiro basta a certeza moral sobre a ocorrência do evento constitutivo do crime.''). - Por outro lado, a alegação de insuficiência de provas não dá ensejo a revisão. Precedentes. — Tratando-se de processo da competência do Júri, não podemos olvidar da posição defendida pelo eminente DESEMBARGADOR IVAIR NOGUEIRA ITAGIBA, apoiada pelo ilustrado DESEMBARGADOR NELSON HUNGRIA, quando da discussão que resultou na aprovação da Conclusão XLV, da Conferência dos Desembargadores (in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO ANOTADO, EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, edição histórica, Tomo II, Vol VI, pág. 135, Editora Rio).REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE. (Revisão Criminal Nº 70017801481, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 03/08/2007). (TJ-RS - RVC: 70017801481 RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Data de Julgamento: 03/08/2007, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/08/2007)
Já o superior tribunal de justiça em uma decisão reiterada entendeu que:
CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. AUSÊNCIA DE LAUDO COMPROBATÓRIO DA MATERIALIDADE. IRRELEVÂNCIA.TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA. I. Havendo nos autos outros meios de provas capazes de levar ao convencimento do julgador, não há falar em nulidade processual por ausência do exame de corpo de delito. II. A impetração não conseguiu ilidir a prova da materialidade nem os indícios de autoria, não restando evidenciada qualquer ausência de suporte probatório para o oferecimento da exordial acusatória. III. O trancamento da ação penal, por falta de justa causa, só é possível quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas no caso dos autos. IV. Ordem denegada. (STJ - HC: 39778 ES 2004/0166634-3, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 05/05/2005, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 30/05/2005 p. 400).
Recentemente o caso do goleiro Bruno, acusado de matar a jovem Eliza Samudio, modelo com quem se envolveu ao qual seu corpo nunca fora encontrado. Foram então analisados além do depoimento de algumas testemunhas, alguns vestígios, entre eles manchas de sangue encontradas no carro de Bruno. Tais circunstâncias levaram a condenação do réu a 22 (vinte e dois) anos e 03 (três) meses de prisão em regime fechado.
Na sua análise sobre este caso, conclui o ilustre Doutor Luís Flavio Gomes que:
Já existem provas testemunhais. Também já existem alguns indícios (a vítima esteve no sítio de Bruno, ela foi levada para uma outra casa onde teria sido executada, etc.). Que se pode fazer mais? Provas periciais. Luzes e reagentes podem descobrir manchas de sangue (não visíveis). Testes de DNA. Provas dos registros telefônicos (não se trata da interceptação telefônica). Manchas de sangue nos carros. Uso de luzes forenses para a descoberta de fios de cabelos, fibras de roupas, impressões digitais etc. (GOMES, 2010).
Nesse mesmo seguimento, perfazendo a idêntica linha de raciocínio, em 1966 foi condenado pelo crime de homicídio o ex-policial José Pedro da Silva, em quem o corpo da vítima Michele, assim como no caso de bruno, também não foi encontrado, porém, um exame de DNA revelou sangue e fios de cabelos da vítima no carro de José, prova suficiente para convencer os jurados de que José era o assassino. O réu foi condenado a cumprir 13 (treze) anos de prisão em regime fechado, além de mais 02 (dois) anos em regime semiaberto por ocultação de cadáver. (GOMES, 2012).
Contudo, nem sempre a ausência do cadáver implica na condenação do acusado, também é possível encontrar casos onde a falta do corpo da vítima, mais a carência de vestígios resultou na absolvição do réu, é um exemplo o possível homicídio de Dana de Teffé, desaparecida após uma viagem com seu advogado Leopoldo Heitor.
Este é um dos casos em que a falta de um corpo (materialidade), foi o principal motivo para absolvição do réu, no caso o advogado que afirmava que a vítima teria sido sequestrada, porém, foi o principal suspeito. (GOMES, 2012).
Ademais, não é raro encontrar certos casos de homicídio onde não há um corpo, ou ainda casos onde a vítima do suposto homicídio aparece anos depois. (ANIBAL, 1966).
Em relação a tais casos, cabe destacar que se trata de um equívoco por parte do judiciário, onde o mesmo assume um risco, e condena o réu, mesmo não tendo certeza que este é o autor de fato. A doutrina cita o caso dos irmãos Naves como exemplo, ocorrido em Minas Gerais, na década de 30.
Apesar de serem absolvidos duas vezes pelo júri, o tribunal recursal acabou condenando os irmãos a 25 (vinte e cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pelo desaparecimento do primo e sócio Benedito Pereira Caetano. O problema é que a vítima apareceu 15 (quinze) anos após a sentença, de modo que um dos irmãos já havia morrido na prisão. (GOMES, 2012).
3.1 A GRANDE POSSIBILIDADE DE ERRO JUDICIAL DECORRIDO DA AUSÊNCIA DE CADÁVER E A AFRONTA AOS PRINCÍPIOS ÉTICOS
Pode-se dizer que a justiça é uma espécie de aspiração para o homem, no entanto, como toda manifestação do mesmo também é sujeita a erro. (D’URSO, 1999).
Em sua análise o ilustre professor Flávio Borges define o erro judicial como:
Trata-se de erro judiciário, a manifestação viciada do Estado, por meio de um seu órgão-juiz, ressoando seus efeitos quer na esfera penal, quer na esfera civil, pois, não há negar que uma ordem de despejo forçado, equivocada, eivada de nulidade, também promova uma série de prejuízos àquele que foi despejado por erro judiciário. (BORGES, 1999).
Analisando os casos estudados na seção anterior, conclui-se que os homicídios sem cadáver estão sujeitos há uma grande probabilidade de erro judicial, o que torna questionável a eficácia das outras formas de analisar a materialidade no delito por ora comentado.
Ao cometer erros judiciais gravíssimos, como o dos irmãos Naves por exemplo, o Estado viola princípios éticos, que são os valores aceitos na sociedade acerca da conduta do indivíduo, já que é o seu dever investigar e punir corretamente tais delitos. Ademais, todo erro judicial deverá ser indenizado pelo Estado, porém, tal indenização em alguns casos pode se mostrar insuficiente e irrelevante para reparar o dano, como no caso citado anteriormente em que um dos irmãos já havia falecido na prisão.
Já se sabe que ética e os conceitos de justiça, ainda que distintos, caminham concomitantemente, desse modo é indispensável à atuação ética por parte dos operadores do direito, ao passo que a ética é um elemento imprescindível para a formação profissional destes.
Em sua análise desses dois conceitos, Osvaldo Ferreira acrescenta que a ética é uma espécie de princípio dominante na formação da consciência jurídica, de modo que estará presente no julgamento axiológico das normas jurídicas. (MELO, 2005)
Desse modo, o Estado ao privar a liberdade de um indivíduo erroneamente acusado de homicídio, estará agindo de maneira antiética, além de violar outros direitos desta pessoa.
CONCLUSÃO
O homicídio é um crime material, deste modo é fundamental que um cadáver seja encontrado para que a realização o exame do corpo de delito. Neste sentido na ausência mesmo serão utilizados meios alternativos para comprovar a materialidade, como a prova testemunhal e o exame indireto.
Toda via pode-se destacar que tal ausência de um corpo da margem a uma grande possibilidade de erro judicial, que são as decisões equivocadas feitas por parte do judiciário, o que torna questionável a eficácia dos outros meios de comprovar a materialidade.
REFERÊNCIAS
ANIBAL, B. Direito Penal. 2. ed. São Paulo: Forense, 1966.
BITENCOURT, C, R. Tratado de Direito Penal: parte especial crimes contra a pessoa. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
BRASIL. Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Senado, 1941
CAPEZ, F. Curso de Direito Penal: parte especial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
D’URSO, L, F, B. Erro judiciário. 13 maio. 1999. Disponível em: <http:// www.conjur.com.br>. Acesso em: 20 nov. 2018.
GOMES, L, F. Casos famosos de homicídio sem o corpo da vitima. 16 nov. 2012. Disponível em: <http://professorlfg.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 20 nov. 2018.
GOMES, L, F. Existe homicídio sem o corpo da vítima. 26 jul. 2010. Disponível em:<http://www.lfg.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 20 nov. 2018.
JÚNIOR, F, A, O, K. Homicídio sem cadáver e decisão de pronuncia: possibilidade. ago. 2011. Disponível em: <http://www.jus.com.br>. Acesso em: 20 nov. 2018.
MELO, O, F. Ética e Direito. set. 2005. Disponível em: <http://www.jus.com.br> Acesso em: 20 nov. 2018.
STJ. HABEAS CORPUS: HC 39778 ES 2004/0166634-3. Relator: Ministro Gilson Dipp. DJ: 05/05/2005. Jus Brasil, 2005. Disponível em: <stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7227215/habeas-corpus-hc-39778-es-2004- 0166634-3-stj>. Acesso em: 03 dez. 2018.
TJ-RS. REVISÃO CRIMINAL: RVC 70017801481 RS. Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa. DJ: 03/08/2007. Jus Brasil, 2007. Disponível em:<https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8028908/revisao-criminal-rvc-70017801481-rs?ref=serp>. Acesso em: 05 maio. 2019.
VAZ, N, L. Homicídio sem cadáver. Jul. 2018. Disponível em: <http://www. jus.com.br>. Acesso em: 20 nov. 2018.
