DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR
ROGÉRIO TADEU ROMANO
O Código Penal, entre os crimes contra a família, prevê crimes contra a assistência familiar.
Enumera a lei os crimes de abandono material(artigo 244), entrega de filho menor a pessoa inidônea(artigo 245), abandono intelectual(artigo 246) e abandono moral(artigo 247).
Tem-se o crime de abandono material:
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.478, de 1968)
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. (Incluído pela Lei nº 5.478, de 1968)
A prisão a que fala o artigo 244 do Código Penal não é a prisão por dívida civil, que não é admitida pela Constituição Federal, mas a prisão resultante de inadimplemento de prestação alimentar, que é regida pela lei civil.
Procura-se garantir a subsistência e o amparo dos membros da família.
Nas modalidades de crimes de abandono material, podem ser sujeitos ativos: a) o cônjuge que deixa de prover à subsistência do outro; b) o pai ou a mãe que deixa de prover à subsistência de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho; c) o descendente(filho, neto, bisneto), que deixa de proporcionar recursos necessários a ascendente inválido ou valetudinário; d) qualquer pessoa que deixa de socorrer ascendente ou descendente gravemente enfermo. Leve-se em consideração, diante dos termos da Constituição de 1988, que a mulher tem os mesmos deveres que o homem com relação ao sustento do cônjuge, dos filhos, ascendentes e enfermos. Aliás, com a entrada em vigência do Código Civil de 2002, Lei 10.406, à luz do disposto no artigo 226, § 5º, da Constituição Federal, o casamento baseia-se na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges(artigo 1.511), cabendo não apenas ao marido, mas a ambos os cônjuges a direção da sociedade conjugal(artigo 1.567). Os cônjuges são responsáveis pela mútua assistência e pelos encargos da família (artigo 1.565), na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho(artigo 1.568), o que independe do regime patrimonial(artigo 1.568), sendo ainda recíproco o dever de prestar alimentos(artigo 1.694). Os filhos, ainda que adotivos, naturais ou espúrios(incestuosos ou adulterinos) estão incluídos na tutela da lei. No caso de filhos adulterinos e o pai é o marido da mãe adúltera, cumpre-lhe sustentar o filho menor havido de justas núpcias enquanto não for anulado o registro de sua paternidade(RT 378/306), à luz dos artigos 1.600 e 1.601 do Código Civil. A lei, à luz do diploma constitucional, não distingue entre legítimos, naturais, adulterinos e incestuosos, proibindo quaisquer designações discriminatórias, do que se lê dos artigos 227, § 6º, da CF, artigo 20 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990(Estatuto da Criança e do Adolescente) e ainda o artigo 1.596 do Código Civil. A separação judicial não afasta o dever de ambos os cônjuges separados de contribuir para a manutenção dos filhos, na proporção de seus recursos(artigo 1.703 do Código Civil).
São sujeitos passivos: o cônjuge, na forma da Constituição da República e do Código Civil; os filhos até a idade de 18 anos(nos termos dos artigos 5º, 1.630 do Código Civil),; os filhos maiores de 18 anos, quando inaptos para o trabalho, pois que são incapazes para qualquer atividade lucrativa; o ascendente inválido e o maior de 60 anos, que se encontre privados de recursos suficientes para a sua subsistência; os descendentes(netos e bisnetos) se o agente estiver obrigado ao pagamento de pensão alimentícia ou se estiverem gravemente enfermos. Mas a inobservância da ordem que a lei civil estabelece para atribuir obrigação de prestar alimentos é totalmente irrelevante e não constitui justa causa, como ensinou Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, volume III, pág. 131). No ensinamento de E.Magalhães Noronha(Direito Penal, volume III, 1977, pág. 339) não inclui a lei o tutor. Cônjuge é pessoa casada; o filho menor de 18 anos é presumivelmente pessoa incapaz de se cuidar; o filho inapto para o trabalho pode ter qualquer idade e a inaptidão não necessita decorrer, necessariamente, da deficiência física ou mental. Assim um filho que seja vitima de um grave acidente e esteja em recuperação pode estar inapto para o trabalho. Por sua vez, a pensão alimentícia pode ser judicialmente acordada, fixada ou majorada. Ora, cessando o direito á pensão – porque o juiz assim determinou – não há mais possibilidade de se concretizar o tipo penal.
O crime é próprio, formal, omissivo, permanente, unissubjetivo, unissubsistente, não admitindo tentativa.
Inicialmente o tipo objetivo envolve deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do sujeito passivo, não lhe proporcionando os recursos necessários para viver. Fabbrini Mirabete(Manual de Direito Penal, volume III, 22ª edição, pág. 30) busca a lição de Manzini(Tratado de diritto penale italiano, 1950, volume VII, pág. 819), para quem a noção de meios de subsistência é mais restrita do que a de alimentos, no campo do direito privado, restringindo-se às coisas estritamente necessárias para a vida, como alimentos, remédios, vestuário e habitação, não incluindo assim despesas de caráter simplesmente alimentar como a prestação de educação, diversão etc. O socorro à saúde, que é indispensável à vida, inclui-se entre os meios necessários à subsistência, fato que se enquadra na tipificação apontada. Deixar de prover a subsistência significa não mais dar sustento para assegurar a vida ou a saúde; não proporcionar recursos quer dizer deixar de fornecer auxílio; faltar ao pagamento é deixar de remunerar; deixar de socorrer é abandonar a defesa ou proteção. Trata-se de tipo misto cumulativo e alternativo, significando que a prática de mais de uma conduta implica na punição por mais de um delito, em concurso material. Explicou Guilherme de Souza Nucci(Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 928) que são três condutas típicas, duas delas alternativas: a) deixar de prover à subsistência do cônjuge, filho ou ascendente, não lhes proporcionando recursos necessários. A conduta é mista, pois a simples falta de provisão não significa o desamparo, uma vez que podem as pessoas ter recursos para manter o sustento; b) deixar de prover à subsistência de pessoa credora de alimentos, faltando ao pagamento de pensão alimentícia; c) deixar de socorrer parente enfermo. As duas primeiras condutas são alternativas, implicando um só delito. A terceira é autônoma; se praticada juntamente com as duas anteriores, provoca dupla punição. Para a configuração do crime torna-se imprescindível que a vítima fique ao desamparo. Ainda para Guilherme de Souza Nucci(obra citada, pág. 928), se a assistência for prestada por outro familiar ou amigo, não há preenchimento do tipo penal.
Não condiciona o crime a decisão ou ajuizamento de ação de alimentos(RT 375/213, 400/302). Registre-se que a separação judicial homologada não faz cessar a obrigação de prover à subsistência dos filhos, que incumbe a ambos os cônjuges separados, a teor do artigo 1.703 do Código Civil. Já se entendeu que não se isenta o sujeito ativo da responsabilidade penal pela circunstância de evitarem terceiros que seus filhos passem fome ou por haver a esposa passado a ter uma profissão( RT 518/385; RF 227/324).
A segunda conduta envolve não efetuar o pagamento de pensão alimentícia fixada judicialmente, inclusive quanto aos seus eventuais reajustes. A incriminação aqui é indireta, decorrendo a infração do não pagamento dos alimentos estipulados pelo juiz, na forma da lei civil. Mas a falta de pagamento da pensão alimentícia fixada em ação de separação judicial somente se caracteriza como crime de abandono material da família depois de esgotados, sem remédio, os prazos marcados pela lei, no processo civil(RF 143/443).
A terceira modalidade típica envolve quem sem justa causa, deixa de socorrer ascendente ou descendente gravemente enfermo, quando há referência aos cuidados que são exigidos em virtude da enfermidade física ou mental(medicamentos, internação em hospital etc).
Pela Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, passou a ter direito a alimentos “a companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele vivia há mais de cinco anos, ou dela tenha prole”, reconhecido um direito igual ao companheiro da mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. A Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, à luz do que dispõe o artigo 226 da Constituição Federal(regulando a união estável), passou a prever que com a convivência duradoura, pública e continua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de convivência de família, são direitos e deveres iguais dos conviventes, à luz do artigo 2º, II, a assistência moral e material recíproca, determinando que, dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista na lei deve ser prestada por um dos conviventes que vier a necessitar a titulo de alimentos(artigo 7º), reconhecida a união estável, pelo Código Civil, com base nos artigos 1.723 a 1.727.
À luz do parágrafo único do artigo 244 do Código Penal pune-se ainda quem frustra ou impede o pagamento de pensão. Pratica o crime aquele que deixa o emprego só para não descontarem em seu vencimento mensal determinada importância para alimentos dos filhos.
O tipo subjetivo é o dolo genérico que consiste na vontade consciente de deixar de prover a subsistência do sujeito passivo. É necessário que o agente tenha conhecimento das necessidades por que passam as pessoas a quem deva prover a subsistência.
Há, porém, inexistência do dolo, elemento subjetivo do tipo, se há uma justa causa para o abandono. Há justa causa para o descumprimento da obrigação prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal, a ser provada pelo réu, que, para isso, tem o ônus processual, se vive em dificuldades econômicas e na derrocada financeira não tem condições de contribuir para o sustento de outrem por não ganhar o suficiente para o seu próprio(RT 327/361, 401/282, 484/331).
Ensina Mirabete(obra citada, pág. 34) que “a justa causa, a rigor, caso de estado de necessidade, pode, porém, ser superveniente à ação civil, excluindo o delito ainda nos casos de não-cumprimento de pensão fixada judicialmente”. Já se entendeu que “não possuindo o obrigado meios de atender à subsistência da prole, não incorre na infração do artigo 244 do CP, embora haja sido condenado civilmente a prestar alimentos e inclusive a sofrer prisão”( JTACrSP 57/340).
Mas não se considera como justa causa o eventual desemprego ou dificuldades econômicas do alimentante que passa a viver com outra mulher ou amante teúda e manteúda quando deixa de prover a sobrevivência dos filhos e da mulher(RT 331/203, dentre outros).
O crime de abandono material é omissivo próprio, ocorrendo a consumação quanto a primeira figura típica, quando o sujeito ativo deixa de prover a sobrevivência da vítima, exigindo-se permanência do gesto. Em sendo omissivo próprio o crime não admite tentativa. Registre-se que a conduta do agente que deixa, por mais de um mês, de efetuar o pagamento da pensão alimentícia na data estipulada, não é crime na forma continuada, mas crime permanente. O crime é único se o agente deixa de prover a subsistência das pessoas indicadas no Código Penal, os quais convivem em família.
A condenação criminal por sentença irrecorrível determina a suspensão do exercício do poder familiar, se a pena aplicada for superior a dois anos de prisão(artigo 1.638 do Código Civil). O artigo 92, II, do Código Penal impõe pena acessória de incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, se a condenação for sancionada com pena de reclusão.
O artigo 22 da Lei nº 5.478/68 apresenta um crime especial:
Art. 22. Constitui crime conta a administração da Justiça deixar o empregador ou funcionário público de prestar ao juízo competente as informações necessárias à instrução de processo ou execução de sentença ou acordo que fixe pensão alimentícia:
Pena - Detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, sem prejuízo da pena acessória de suspensão do emprego de 30 (trinta) a 90 (noventa) dias.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, de qualquer modo, ajuda o devedor a eximir-se ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada, ou se recusa, ou procrastina a executar ordem de descontos em folhas de pagamento, expedida pelo juiz competente.
Por sua vez, o artigo 99 do Estatuto do Idoso exige a ocorrência de periclitação de vida ou da saúde da vítima, sendo esta o resultado querido pelo agente. Pode-se configurar o tipo penal previsto no artigo 98, segunda parte, do Estatuto do Idoso, se o idoso não é ascendente do agente, mas este está obrigado por lei ou mandato a prover suas necessidades básicas.
Dispõe o artigo 245 do Código Penal:
Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: (Redação dada pela Lei nº 7.251, de 1984)
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.251, de 1984)
§ 1º - A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior. (Incluído pela Lei nº 7.251, de 1984)
§ 2º - Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro. (Incluído pela Lei nº 7.251, de 1984)
Tutela-se o menor no que concerne à sua criação, assistência e educação, que é dever precípuo dos pais.
O crime é praticado pelo pai ou pela mãe, pouco importando que se trate de filho legítimo, reconhecido ou adotivo, ainda que não tenha sobre eles o pátrio poder. Na lição ainda de Mirabete(obra citada, pág. 38), por ele não responde, a não ser em caso de coautoria ou participação, o tutor, o parente ou o estranho que tem a guarda do menor. Para Cândido de Morais Leme(Dos crimes contra a assistência familiar, Justitia, 85/256), nem mesmo o pai natural que não reconheceu como filho, ainda quando o tem em sua companhia, pode ser sujeito ativo do crime.
Sujeito passivo é o menor de dezoito anos, filho legítimo ou não, ou adotado do agente(artigo 227, § 6º, do CP; artigo 20 da Lei nº 8.069/90 e art. 1.596 do Código Civil).
O tipo penal envolve a conduta de entregar, deixar o menor sob a guarda ou cuidado, ainda que por pouco tempo, à pessoa inidônea. Quem seriam os inidôneos?Diz a doutrina que seriam: jogadores, prostitutas, vadios, ébrios, habituais, mendigos, criminosos etc. O sujeito passivo deverá ficar exposto a prejuízos materiais(danos físicos, doenças, males), prejuízos morais, numa situação de perigo.
Para Mirabete(obra citada, pág 38). o crime pode ser doloso ou culposo, que surge na expressão “que deve saber”. O crime é cometido por aquele que se omite nas diligências e cautelas exigíveis a quem entrega um filho à guarda de outrem, não se apercebendo da inidoneidade de quem o recebe ou do perigo que o fato encerra. Se o perigo não existia por ocasião da entrega, mas se verificou posteriormente, sem possibilidade de sua previsão, não haverá como incriminar o pai, como ensinou Bento de Faria(Código Penal brasileiro, 2ª edição, 1959, volume VI, pág. 192). Para Guilherme de Souza Nucci(Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 430) o elemento subjetivo do tipo é o dolo. Diz ele: “Não existe a forma culposa, nem se exige elemento subjetivo do tipo especifico. A figura típica indica, nitidamente, a intenção de envolver o dolo direto - “saiba” e o dolo eventual “deva saber”. Há posição contrária sustentando que a expressão “deve saber” é justificativa de culpa, e não de dolo, pois nesse o agente sabe o que vai acontecer e é indiferente ao resultado. Assim, trataria o tipo penal de culpa, embora merecendo crítica por ter introduzido, neste crime, a culpa subjetiva, quando, em outros, como a receptação, cuida da culpa objetiva, através da expressão “devem presumir-se”(Noronha Direito Penal, v. III, pág. 333). Insistimos, no entanto, que a culpa deve estar expressa no tipo, não se podendo considerar culposo o que não ficou nítido pela lei. Além do mais, a previsão do dolo eventual é exatamente idêntica à da culpa consciente, de modo que ele não sabe existir o resultado, sendo-lhe indiferente como afirmou o autor. Em verdade, o agente prevê a possibilidade de ocorrer o resultado, sendo-lhe indiferente que tal ocorra. O resultado que não deseja, mas nas suporta não é certo. Se fosse, tratar-se-ia de dolo direto. Portanto, quando se utiliza da expressão “deve saber”, está o legislador legitimando a expressão que já expôs na definição do dolo(art. 18, I, CP), isto é, pode o agente diretamente querer diretamente o resultado(“sabe” que vai ocorrer) ou pode assumir o risco de produzi-lo(“deve saber” que pode ocorrer). Além disso, não há o menor cabimento – e não tem sido esta a postura do legislador nos demais crimes – equiparar a conduta dolosa a culposa, prevendo idêntica pena para ambas. Fosse de modo diverso e o agente, tendo certeza de colocar o menor em risco ao entregá-lo para outra pessoa, responderia pela mesma pena destinada a quem, sendo negligente, entrega o filho a outra pessoa, sem desejar qualquer risco para a sua integridade,o que é um contra-senso”. Por seus melhores argumentos, data vênia, correta a posição de Guilherme de Souza Nucci, sob pena de incidirmos em sofisma. Não se pode prever uma mesma pena para uma conduta dolosa e para outra culposa, sob pena de se afrontar o limite do razoável, em ofensa a proporcionalidade.
O perigo material é o que se pode verificar sensitivamente(permitir que o menor se envolva com atividades de extremo risco, comprometedores de sua atividade física). Já o perigo moral é o que não é detectado pelos sentidos, referindo-se às atividades comprometedoras da boa formação moral da pessoa humana(permitir que o menor se envolva com prostituição e atividades criminosas).
Trata-se de crime próprio, formal, comissivo(entregar, que implica em ação) e excepcionalmente comissivo por omissão, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente.
O crime previsto no artigo 245 do Código Penal é de perigo abstrato que se perfaz com a simples entrega do menor à pessoa inidônea, independente da efetiva lesão, nada impedindo a tentativa, sendo crime plurissubsistente.
Diverso é mais um tipo penal previsto no artigo 238 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, onde se diz: “Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa”, com previsão de pena de um a quatro anos e multa. O sujeito ativo deve ser pai, mãe, tutor ou curador e o sujeito passivo deve ser o filho, tutelado ou curatelado. A conduta envolve receber pagamento(dinheiro ou qualquer bem com valor econômico) ou a recompensa(qualquer vantagem, ainda que não econômica) prometendo a entrega na primeira modalidade, ou a efetivando, na segunda. O tipo penal é doloso. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga com a recompensa(artigo 239, parágrafo único, da Lei nº 8.059/90).
O artigo 245, § 1º, com a redação dada pela Lei nº 7.251, prevê duas formas qualificadas do crime: “ A pena é de 1(um) a 4(quatro) anos de reclusão, se o agente pratica o delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior”. A primeira qualificadora exige dolo específico, consistente em fim econômico visado pelo agente. A segunda modalidade vem a incidir quando o menor é enviado para o exterior, sendo, para tanto, indispensável que ocorra a saída do menor do País, tendo o sujeito ativo consciência de que o sujeito passivo será enviado para o exterior.
Deve registrar-se, por sua vez, que o artigo 245, § 2º, do Código Penal foi revogado tacitamente pelo artigo 239 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que passou a regular a matéria, inteiramente. Pratica esse ilícito qualquer pessoa, que não o pai ou a mãe do menor. É crime formal onde não se exige para a sua consumação a saída do menor do País. O tipo é doloso, exigindo-se que o agente tenha ciência de que não tenham sido obedecidas as formalidades legais. Por sua vez, no parágrafo único do artigo 239 daquele Estatuto há previsão de forma qualificada do delito: “Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, quando a pena será de seis a oito anos de reclusão, além da pena correspondente a violência.
O crime de abandono intelectual está tipificado no artigo 246 do Código Penal, quando se diz:
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, sujeito às regras da Lei nº 9.099/95.
Estuda-se o abandono intelectual, que envolve a omissão(crime omissivo próprio sem possibilidade de tentaiva) de os pais proverem à instrução primária dos filhos, dever que lhes é imposto pela lei civil. Como disse Magalhães Noronha(obra citada, pág. 340), o bem-interesse, portanto, é o ensino elementar, que é dado na escola e no lar. De forma que o Código Penal entra na luta contra o analfabetismo, ameaçando com pena os desidiosos, que deixam na ignorância o filho menor.
Sujeito ativo do crime são os pais, não se exigindo, porém, que os filhos estejam em companhia dos pais para prover a educação daqueles. Para Magalhães Noronha(obra citada, pág. 341) não é o tutor, embora lhe caiba pelas regras civis dirigir a educação do tutelado. Sujeito passivo é o menor , o filho em idade escolar, que vai dos 7 aos 14 anos. Tanto poderá ser o filho legitimo, o filho adotivo, o filho natural. Anote-se, porém, que a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passou a fixar os 6 anos como idade mínima para o ensino fundamental obrigatório.
A conduta do crime de abandono material e deixar de prover a instrução primária(primeiro grau) do filho.
Trata-se de crime omissivo. Porém, haverá justa causa que irá elidir essa omissão. A distância e a inexistência de escola, por exemplo, será uma justa causa. Entende-se que só os casos de penúria comprovada e dificuldades irremovíveis podem constituir essa justa causa, na linha de Arthur Cogan(Abandono Intelectual, Justitia, 104/7-8). É crime próprio, formal, omissivo, permanente, unissubjetivo, unissubsistente, que não admite a tentativa.
Exige-se o dolo genérico como elemento subjetivo do tipo de abandono intelectual.
No ensinamento de Heleno Claudio Fragoso(Lições de direito penal, volume III, pág. 135), “consuma-se o crime com a omissão das medidas necessárias para que o filho em idade escolar receba a instrução e o momento consumativo verifica-se com a decorrência de lapso de tempo jurídico relevante(em face do bem jurídico tutelado) sem que a ação seja praticada”.
Estuda-se o abandono moral que é previsto no artigo 247 do Código Penal. Ali se diz:
Art. 247 - Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I - freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;
II - freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III - resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo.
No ensinamento de Magalhães Noronha(obra citada, pág. 342), a objetividade jurídica que se tem em vista é a formação moral do menor, isto é, de seu caráter e de sentimentos, impedindo-se a corrupção que o levará ao crime e ao cárcere.
Disse Nelson Hungria(Direito Penal, Parte Especial, volume II, pág. 158 a 164): ¨Tem sido modernamente uma assídua preocupação do Estado o amparo material e moral da infância e da adolescência. A defesa dos pequeninos homens, notadamente contra o seu abandono moral, assumiu o mais alto relevo, desde que se compreendeu que estava aí, em grande parte, a solução de um dos mais graves problemas sociais, qual seja o da prevenção da delinquencia. O Estado, a quem incumbe a consecução dos fins coletivos, não pode alhear-se, em tal sentido, a uma função de assídua vigilância, a uma próvida e militante ação tutelar”.
Sujeitos ativos são os pais e o tutor, que sobre o menor têm o poder de autoridade. Também o são os que têm o incapaz confiado a sua guarda e vigilância. Necessário que o ofendido tenha sido confiado à sua guarda ou vigilância, pois além da ofensa ao menor, há ainda violação de confiança que alguém depositou no agente.
Sujeito passivo do crime de abandono moral é o menor de 18 anos, que pode ser filho legítimo, natural, adotivo ou espúrio, lembrando que a Constituição não faz qualquer diferença entre eles, à luz do principio da igualdade.
Permitir que frequente é concordar, consentir, tolerar, anuir, aquiescer. Esse consentimento será tácito ou expresso. Há consentimento tácito quando o agente não providencia, quer por si mesmo, quer invocando a intervenção do juiz competente, da Policia etc. A permissão é expressa quando já positivada a ação do menor, o responsável pratica um ato que abertamente ratifica essa conduta.
O crime é próprio, formal, comissivo, unissubjetivo, unissubsistente(praticado num único ato) ou plurissubsistente(em regra, vários atos integram a conduta), admitindo a tentativa, na forma plurissubsistente, que é tida como rara.
Fatos completam o crime previsto no artigo 247 e são apontados em seus incisos.
A primeira hipótese versa da frequência da casa de jogo ou mal-afamada, ou a convivência com pessoa viciosa ou de má vida. Como bem ensinou Magalhães Noronha(obra citada, pág. 343), o fato do menor frequentar uma ou duas vezes a uma dessas casas, não significa que as frequenta. Será o caso da frequência a cabarés, casas de prostituição, casa de jogos etc. Casa de jogo é o lugar onde se pratica jogos de azar ou se faz apostas.
A segunda parte do inciso I refere-se ao convívio com pessoa viciosa ou de má-vida. O menor haverá de estar sempre com ela, ter relações, familiaridade, intimidade com um individuo vicioso(jogador, toxicômano etc) ou de má vida(prostituta, criminoso, contraventor etc).
O inciso II considera a frequência a espetáculo capaz de perverter o menor ou de ofender-lhe o pudor. A frequência dos menores onde ocorram tais representações esta disciplinada nos artigos 74 a 80 do ECA, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Perverter é corromper, depravar. Ofender o pudor significa envergonhar. Será necessário que o menor vá com habitualidade a espetáculos que exibam cenas depravadas ou despudoradas, de forma a poder ver prejudicada a sua formação moral. Aplica-se o artigo 24º do Estatuto da Criança e do Adolescente, se o menor trabalhar diretamente no espetáculo, em cena de sexo explícito ou pornografia.
A lei, no inciso IV, considera a residência ou trabalho em casa de prostituição, que é local onde a meretriz desempenha a sua atividade e não inclui a casa em que apenas reside. Como disse Mirabete(obra citada, pág. 44) pratica o crime a meretriz que mantém o filho em sua companhia, no prostíbulo. A submissão da criança ou do adolescente á prostituição constitui o crime previsto no artigo 244-A do ECA. A casa de prostituição é o lugar destinado ao comércio habitual de relacionamento sexual.
A última conduta, prevista no inciso V, é a de permitir que o menor mendigue, que é colher esmolas, ou sirva à mendigo para excitar a comiseração pública por apresentar defeito físico, moléstia, subnutrição. Cândido de Morais Leme(artigo citado, Justitia, 185/258) entende que o mendigo incorre em coautoria. Para Mirabete(obra citada, pág. 44) o mendigo é o destinatário da conduta respondendo pelo tipo presente no artigo 60, parágrafo, c, da LCP, que é mendigar, por ociosidade ou cupidez, em companhia de menor de 18 anos.
Para essas condutas apresentadas nos incisos do artigo 247 do Código Penal exige-se omissão dolosa do sujeito ativo. O tipo não exige um fim de lucro, mas habitualidade, de forma que episódios ocasionais não configuraram o crime.
O tipo presente no artigo 247 do Código Penal é doloso(dolo genérico). Mas se entende que não ocorre o tipo subjetivo se o agente é impotente para impedir o crime, pois o menor é rebelde, independente, e desde que tenha tomado as providências junto às autoridades competentes.
Sobre a consumação no crime previsto no artigo 247 do Código Penal explicou Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 138): “A ação que, em última análise se incrimina, é a de deixar que o menor pratique qualquer dos fatos previstos nas diversas modalidades do tipo. A permissão pode ser dada antes ou depois. Se for dada antes, o crime consuma-se no momento em que o menor pratica a ação perigosa para a sua formação moral e a tentativa será admissível. Se for dada depois, o crime será omissivo puro, não admitindo a tentativa. O momento consumativo será nesse caso aquele em que ocorrer a permissão”.
Mas, alerta Magalhães Noronha(obra citada, volume III, 15ª edição, pág. 453) que, na maioria dos casos, será um crime eventualmente permanente.
