1. HANS KELSEN E SUA OBRA
Hans Kelsen foi um dos maiores e mais importantes juristas do século XX, tendo nascido em Praga, pertencente ao Império Austro-Húngaro à época, no dia 11 de outubro de 1881. Kelsen era grande representante da escola do positivismo jurídico e chegou a publicar cerca de 400 (quatrocentos) artigos e livros durante toda sua vida. Não sendo autor de leitura fácil, sempre foi muito estudado por conta da relevância e complexidade de suas ideias e escrituras, sendo irrefutável que até os dias atuais suas obras são temas de discussão e debate pelo cenário jurídico, mas Hans Kelsen também sempre foi alvo de muitas críticas, especialmente por sua maior e mais polêmica obra.
Em Teoria Pura do Direito (1934), o autor defende o que segundo ele seria o princípio da pureza, o Direito se dava pelo próprio Direito e devia ser encarado como ele mesmo, como a norma em si é transcrita, e não se utilizando de fatores sociais ou valores morais filosóficos e sociológicos e que tornavam a ciência jurídica impura e distorcida, o conhecimento jurídico deveria ser neutro para ser puro, e com isso o objeto jurídico passa a ser reduzido a norma pura. É nesta obra também que surge a ideia da pirâmide de Kelsen, embora o mesmo nunca tenha a citado desta maneira, trata-se de uma estrutura escalonada da ordem jurídica que retrata o Direito como um sistema fechado e vivo, portanto, as normas seriam válidas não por serem justas ou não, mas sim por buscarem validade em outra norma superior na hierarquia. Portanto, de forma básica e compacta, a norma busca fundamento em uma superior até que se chegue à Constituição, considerada a lei máxima e topo da pirâmide, mas de onde vinha a validade dela?
Para responder isso, Hans Kelsen desenvolveu a ideia da norma fundamental hipotética, que seria o fechamento do sistema jurídico proposto por ele e uma solução para o fundamento último de validade da norma, uma norma hipotética não sobre determinado assunto ou com uma prescrição (ordem) especificada, mas servindo para que algo se torne positivado e válido, sem ela não é possível pensar em uma norma como unidade válida, é uma condição de possibilidade de ordenamento jurídico e tudo dela decorre, é um pressuposto formal da razão normativa, tais normas hipotéticas desenvolvidas em sua obra tinham como pressuposto e prerrogativa o seguinte conceito: “Obedeça a Constituição” e nada mais. Tal coisa acabou o levando novamente às criticas, por separar a ética e moral do texto legal e pressupor que a Constituição e as leis devem ser seguidas independentemente de serem justas ou não. Entretanto, a primeira norma posta (Constituição) deveria ser eficaz nos campos políticos e sociais.
O autor chegou a ser acusado de simpatizante do regime nazista de Adolf Hitler, e mesmo tendo que buscar exílio nos Estados Unidos para fugir da Alemanha hitlerista, Hans Kelsen nunca negou que o Terceiro Reich era legítimo segundo sua obra. O jurista também distinguiu o Direito em duas perspectivas diferentes, olhando para as normas por seu conteúdo e o que elas prescrevem e por sua forma e em como as normas se manifestam, se dando por meio dos planos da existência, validade e eficácia. Hans acabou vindo a falecer em Berkeley, Estados Unidos em 19 de abril de 1973, mas como retrata o jurista Fábio Ulhoa Coelho (2000) a obra ainda o mantém vivo.
2. CONCORDÂNCIAS
Hans Kelsen foi um grande e renomado influenciador da visão jurídica mundial, sendo um “divisor de águas” para o Direito, e possui inegavelmente uma teoria bem fundamentada e complexa que é alvo de estudos e pesquisas até os dias atuais. Porque então devemos concordar com Kelsen?
Primeiramente, se mostra muito eficiente a sua análise sobre a Ciência Jurídica e como a moral e a ética atrapalham no seu estudo. Sendo assim, como é dito sobre a norma pura e a distinção do Direito da moral e ética, o Direito só pode se dar por si mesmo se não houver interferência de quaisquer outras coisas que o tornem “impuro” e a norma só pode ser bem avaliada se estudada pelo que ela apresenta em sua mais crua forma. Portanto, se o Direito não pode ser por ele mesmo autônomo, então Direito não é, a ideia de sistema jurídico idealizado por sua pirâmide normativa, nos diz respeito à hierarquia das normas e o fundamento delas, uma norma se fundamenta em outra norma superior que a dá validade, pois caso a norma não busque e não tenha fundamento em algo superior, de que valeria então esta?
A Constituição deve ser seguida como diz a norma fundamental de Kelsen, pois nela estão contidas as bases de cada Estado, sendo de exímia importância que tudo se dê a partir dela e de acordo com ela, é a lei máxima do território. E o Direito realmente deve ser encarado como um sistema e visto de duas perspectivas diferentes, pois o Direito como estático e dinâmico são inseparáveis, olhar para a norma por seu conteúdo e o que ela prescreve é vital para a ação do Judiciário, e olhar para a norma por sua forma e seu processo de criação é de mesma importância, pois é o que a dá validade, nos faz olhar para as autoridades que delegam poder de tal criação e a eficácia dela no âmbito social, assim a harmonia do estático e do dinâmico serve para compreender o ordenamento jurídico em sua totalidade.
3. DISCORDÂNCIAS
Entretanto, ainda que existam inúmeros pontos a concordar na obra do autor, Hans Kelsen foi sempre alvo de críticas e refutações, visto que sua teoria era bem polêmica. Porque então devemos discordar de Kelsen?
O Direito é produto cultural e deve refletir uma realidade social, e que consequentemente, acaba se apegando a valores morais e éticos, é algo natural do ser humano. Então concordar com Kelsen ao dizer que a Constituição e as normas embora não necessariamente justas são válidas por serem fundamentadas é deixar a humanidade e os direitos naturais que são tão importantes de lado. O Direito sai do indivíduo e retorna a ele, é imprescindível portanto, que seja considerada a realidade social afetada pela norma, pois se a separação entre estes for absoluta então acabamos desaguando em outro Estado nazifascista. Será que perseguir e matar pessoas de acordo com raça e religião com aval da Carta Magna é algo para se chamar de legítimo?
Portanto, não considerar a ética e a moral na aplicação jurídica pode gerar atrocidades. Sendo assim, a lei não precisa só ser válida e ter fundamento em outra, mas também ser justa. Neste sentido, a Constituição por ser a lei máxima e determinar as bases sociais do Estado, deve se valer disso mais ainda, ela é a carta do povo e sendo redigida por tal acaba espelhando indiretamente e diretamente a realidade social e trazendo juntamente com esta, os valores éticos e morais. O Direito necessita se relacionar com outras disciplinas nos dias atuais, tendo em vista que a visão do cenário mundial mudou e sendo assim tudo que é jurídico deve se adaptar a tal e se harmonizar com outras ciências. O sistema fechado proposto por Kelsen já não funciona mais, é algo ultrapassado e refutado que começou a ser desmistificado com o surgimento de novas teorias, tais como a teoria tridimensional de Miguel Reale e a força normativa da Constituição de Hesse, que nos fazem olhar para o Direito de outra forma.
4. CONCLUSÃO
Compreender Kelsen sempre foi e continuará sendo um desafio, afinal, ele é um jurista e filósofo de notoriedade muitíssimo elevada, não sendo possível estudar e analisar o Direito sem se deparar ou esbarrar com Hans Kelsen. Observar sua obra e ideias acaba sendo cabível a concordância e discordância de cada um, e muitas vezes isso acaba nos levando até mesmo a contrariedade de nossas opiniões. Por fim, acredito que deve ser levado em conta a época do estudo feito, pois na atualidade tal teoria já foi superada, então concordar e discordar de Kelsen se relaciona muito ao contexto da época e ao que convém a mesma.
5. BIBLIOGRAFIA
COELHO, F. U. Para Entender Kelsen. 7ª. ed. Revista dos Tribunais, 2019.
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito.1934.
