Sumário: 1. Introdução; 2. Processo x Procedimento; 3. Etapas do procedimento administrativo; 4. Da sindicância investigativa; 5. Da sindicância acusatória; 6. Do processo administrativo disciplinar; 7. Da amplitude de defesa e do contraditório; 8. Do princípio do due process of law; 9. Considerações Finais; Referências Bibliográficas.
Resumo: Partindo do principialismo que decorre no âmbito do direito administrativo, mais precisamente do poder disciplinar que a Administração Pública possui para regular os atos que atentem contra o seu poderio, chega-se à análise do controle dos atos administrativos. Sabe-se que o poder disciplinar é um dos poderes que a administração pública possui que dá a faculdade desta de sancionar de maneira interna as irregularidades cometidas pelos seus agentes de modo que este é exercido nos serviços e órgãos da Administração. Tal poder não se assemelha ao poder hierárquico, haja vista tratar-se de poder que apura e sanciona possíveis infrações cometidas pelos servidores e não distribui e aloca funções. Os procedimentos administrativos disciplinares vêm, na perspectiva da Lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990, para instituir e reger as relações e deveres do servidor no âmbito da União, autarquias e fundações públicas federais bem como sancionar os atos cometidos pelo mesmo, com espeque no art. 37 da Constituição Federal de 1988.
Palavras-chave: Principialismo. Poder Disciplinar. Processo. Procedimento. Sindicância. Processo Administrativo. Ampla Defesa. Contraditório. Devido Processo legal.
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Sumary: 1. Introduction; 2. Process x Procedure; 3. Stages of administrative procedure; 4. Investigative syndication; 5. Accusatory syndication; 6. Disciplinary administrative process; 7. The wide defense and the contradictory; 8. The principle of due process of law; 9. Final considerations; 10. Bibliographic references.
Abstract:. The analysis of principialism that takes place in the scope of administrative law, more precisely of the disciplinary power that the Public Administration has to regulate the acts that threaten its power, since it is a question of controlling administrative acts. It is known that the disciplinary power is one of the powers of the public administration possesses that it gives its power to internally sanction the irregularities committed by its agents so that it is exercised in the departments and organs of the Administration. Such power does not resemble hierarchical power, since it deals with power that determines and sanctions possible infractions committed by the servers and does not distribute and allocate functions. Disciplinary administrative procedures come from the perspective of the legislation 8.112 December 11, 1990, to institute and govern the relations and duties of the servant in the scope of the Union, municipalities and federal public foundations as well as to sanction the acts committed by the same,
Keywords: Principialism. Disciplinary Power. Process. Procedure. Sindicância. Administrative process. Wide Defense. Contradictory. Due Process of law.
- INTRODUÇÃO
Este artigo visa relatar, de forma simples, porém objetiva, os procedimentos disciplinares no que tange a aplicabilidade dos constitucionais princípios do contraditório e da ampla defesa neste, de modo a esclarecer em quais procedimentos são garantidos tais princípios e, ainda, de que modo eles serão resguardados, tendo em vista o poder discricionário da Administração Púbica de regular os próprios atos, bem como o poder disciplinar desta, que sanciona e controla os atos infracionais de seus agentes em quando houver o seu detrimento.
- PROCESSO X PROCEDIMENTO
Prima facie, antes de adentrar-se a qualquer argumento a ser exposto no presente artigo em relação ao tema em epígrafe, se faz necessário dirimir o conflito de ideias que causam as palavras “processo” e “procedimento” posto que apesar de semelhantes, possuem significância distinta.
Segundo Roberto De Souza Chaves, “há de se conceituar processo, numa definição mais completa e aperfeiçoada, como uma série de atos interligados e coordenados que visam a permitir a produção da tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus (CHAVES, 2014)
Acerca procedimento, entende Gabriel Wedy:
O procedimento nada mais é do que os atos do processo concatenados ordenadamente, através de previsão legal, visando o provimento final. Os atos processuais posteriores são ordenados de tal forma que dependem dos atos anteriores. Os referidos atos processuais ordenados na forma de procedimento possuem como características básicas: integração em um procedimento [não se apresentam isoladamente], ligação por unidade de finalidade e, por fim, a interdependência. (WEDY, 2007)
Para o célebre doutrinador do ramo administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello (2005), a expressão mais utilizada no Direito Administrativo é procedimento, de modo que a expressão processo seja mais adequada em casos contenciosos. Nota-se que, apesar da discordância doutrinária e normativa, crê o autor que seja mais apropriado utilizar-se da nomenclatura processo, quando da designação do objeto em causa, e procedimento, quando da modalidade processual.
Exemplo: Procedimento – Sumário, ordinário, etc.
Processo – Penal, Cível, Administrativo, etc.
Cumpre-se informar, ainda, que, a Carta Magna promulgada em 1988 utiliza da denominação “processo” quando da processualidade administrativa, como prevê o art. 5º, inciso LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Juris et de jure, a expressão adequada para se referir à constante de atos interligados e propensos é “processo”, tendo em vista essa a sua essência. De modo que a definição dada ao seu norteamento, efeitos e consequências que pode produzir, denomina-se de procedimento.
Passada a distinção dos termos anteriormente descritos, passa-se à análise do mérito processual/procedimental administrativo propriamente dito bem como ao principialismo que perpassa tal conteúdo processual.
- ETAPAS DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
I – Instauração: Via de regra, narra os fatos e indicam os mecanismos a serem tomados para regularização da irregularidade administrativa noticiada. Normalmente é feita através de portaria, despacho, auto de infração ou representação de parte interessada.
II – Instrução: Etapa de diligências que possam elucidar os fatos narrados no processo.
III – Defesa: Art. 5º inciso LV, Carta Magna de 1988.
IV – Relatório: Consiste na opinião conjunta da comissão designada para condução dos trabalhos no processo, de modo que esta recomenda à autoridade competente alguma medida, mas não a vincula.
V – Julgamento: Determinação proferida por autoridade competente.
- DA SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA
A Lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990, que institui o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, traz em seu bojo os direitos e deveres dos servidores da administração pública bem como legitima o poder disciplinar da Administração Pública de conter os atos que atentem contra ela.
Sobre o poder disciplinar que norteia a Administração Pública, entende Maria Sylvia Zanela Di Pietro que:
o poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por 408 Ravênia Márcia de Oliveira Leite — Revista da Faculdade de Direito de Uberlândia v. 36: 405-428, 2008 — servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível. Não o fazendo, incide em crime de condescendência criminosa, previsto no artigo 320 do Código Penal. A discricionariedade existe, limitadamente, nos procedimentos previstos para apuração da falta, uma vez que os Estatutos funcionais não estabelecem regras rígidas como as que se impõem na esfera criminal. (DI PIETRO, 1989)
Dispõe o art. 183 da Lei 8.112/90 que "A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa"
Uma das formas de se legitimar o poder disciplinar da Administração Pública, com espeque no art. 37 da Constituição Federal promulgada em 1988, que dispõe que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)” é designação, por parte de autoridade competente de órgão da administração pública, de comissão para integrar Sindicância, sendo esta Investigativa/Apuratória ou Acusatória e Processo Administrativo Disciplinar, sendo tais comissões compostas, via de regra, por três servidores, ficando assim resguardada a garantia de um trabalho em grupo, visando a transparência e a salvaguarda dos princípios previstos da Carta Magna.
Dentre as espécies de sindicância, temos, hoje, a sindicância investigativa e acusatória. A primeira, sem a presença do polo passivo da ação, constitui mera atividade apuratória muita das vezes para se apontar o acusado da irregularidade administrativa noticiada bem como as circunstâncias que a qual supostamente tenha ocorrido. Não se tem, nesse procedimento, a garantia do contraditório e ampla defesa, tendo em vista tratar-se de prévia averiguação para verificar indícios virtuosos e capazes de se provocar a Sindicância Acusatória ou um Processo Administrativo Disciplinar propriamente dito. Importa consignar que a comissão de sindicância investigativa designada para condução dos trabalhos apuratórios tem o prazo de 30 (trinta) dias contados da data da publicação da Portaria no boletim de serviço para conclusão dos trabalhos, podendo este prazo ser prorrogado por mais 30 dias.
Da Sindicância Investigativa pode-se colher provas suficientes para se instaurar a Sindicância Acusatória e Processo Administrativo Disciplinar, dependendo do que conste a infração cometida.
Corroborando tal entendimento sobre a Sindicância Investigativa, versa Fábio Viana Fernandes da Silveira e Valdeci da Silva Reis:
A sindicância é mero procedimento investigativo, sendo incabível a apresentação de defesa, visto que somente pode existir defesa após a formalização de acusação. Esta, por sua vez, somente se formaliza quando da instauração do processo administrativo disciplinar, sendo afrontante ao direito brasileiro a utilização da sindicância como procedimento sumário para aplicação de penalidades, mesmo de menor monta.
Na correta acepção da palavra “sindicância”, o instituto tem por objetivo definir as bases da investigação administrativa, semelhante ao inquérito policial, sendo sua natureza inquisitorial, haja vista que sua finalidade é instruir um possível Processo Administrativo Disciplinar ou identificar o não cometimento do delito. (SILVEIRA. REIS, 2007, p. 08)
Fica, então, superada a cognição da sindicância investigativa e passa-se à análise da sindicância disciplinar acusatória.
- DA SINDICÂNCIA ACUSATÓRIA
Sabe-se que a sindicância investigativa constitui mero procedimento administrativo por meio do qual se apura possível autoria bem como circunstâncias pelas quais se tenha cometido ato prejudicial a administração pública. Tal procedimento administrativo não enseja punição, haja vista tratar-se de mera atividade apuratória para, se necessário for instaurar-se Sindicância Acusatória ou Processo Administrativo Disciplinar.
A partir da análise dos atos praticados pelos servidores acusados em desfavor da Administração Pública de modo que estes, apesar de atentar contra a Administração, sejam considerados leves a ponto de ensejar “apenas” a sanção de advertência e suspensão de até 30 (trinta) dias.
Muito se fala da semelhança entre a sindicância disciplinar acusatória e processo administrativo disciplinar, tendo em vista a presença de servidor no polo passivo da ação e, aqui, a incidência dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.
Desse modo, prevê a Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, inciso LV, que dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (grifou-se).
Cria-se, então, a ideia de que pessoa alguma, ao estar no polo passivo de quaisquer da ação que seja, terá o direito de provar sua inocência resguardado, de modo que a efetivação dos constitucionais princípios do contraditório e da ampla defesa servem para legitimar a capacidade do agente de provar sua inocência.
A não garantia desses princípios ao agente do polo passivo da ação podem motivar a este a impetração de Mandado de Segurança, para que seja resguardado a garantia fundamental contida no sobredito texto constitucional do art. 5º inciso LV.
Diante disso, Caio Tácito versa que “importará em cerceamento de defesa a valorização de elementos probatórios colhidos na sindicância como motivo determinante do ato disciplinar se a regra obrigatória do contraditório não facultou o pleno exercício do direito de defesa” (TÁCITO, 1975 p).
Faz-se necessário que as comissões designadas para condução dos trabalhos sindicantes acusatórios realizem seu trabalho de acordo com o princípio do processo legal, que será abordado posteriormente, de modo que a não observância deste em não garantir ao servidor acusado a amplitude de defesa e o contraditório podem ensejar a nulidade de direito.
Finalizando, Lorival Carrijo Rocha defende que:
“O preceito constitucional da ampla defesa e do contraditório se harmoniza perfeitamente com o direito estatuído no art. 156 da Lei n.º 8.112/90, considerando que a segurança jurídica somente será completa se todos os atos praticados contra o servidor for devidamente acompanhado pelo interessado. O exercício da ampla defesa tem que ser completo, assegurando ao acusado o acompanhamento total do processo, tanto na sindicância como no inquérito administrativo, devendo acompanhar a realização de prova técnica e testemunhal, participando da oitiva de testemunhas, inclusive, podendo realizar perguntas, formular quesitos, ou seja, tudo aquilo previsto em lei. O estado de direito não admite que uma pessoa seja punida sem que tenha exercido a ampla defesa e o contraditório, com todos os recursos a ela inerentes. (ROCHA, 2008)
Destarte, passada a análise da sindicância acusatória, passa-se a análise do último procedimento administrativo, o Processo Administrativo Disciplinar.
- DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Passada a análise da sindicância administrativa, chega-se, neste ponto, à análise do procedimento que enseja punições mais severas e que legitimam a Administração Pública de efetivar o seu poder de correção dos atos que possam a prejudicar o erário.
Sobre o processo administrativo disciplinar, versa Hely Lope Meirelles (1994, p. 96):
O processo administrativo disciplinar é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração. Tal processo baseia-se na supremacia especial que o Estado mantém sobre todos aqueles que se vincula a seus serviços ou atividades, definitivas ou transitoriamente, submetendo-se à sua disciplina. É um processo punitivo, mas com tais peculiaridades e tanta frequência na prática administrativa que merece destaque dentre seus congêneres, mesmo porque os estatutos dos servidores geralmente regulamentam a sua tramitação para cada órgão ou entidade estatal interessada. O processo administrativo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena de demissão, ao funcionário estável, tendo a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo, ainda em estágio probatório. Para os demais servidores o ato demissório dependerá das exigências constantes do estatuto ou das normas especiais pertinentes, podendo a apuração de falta ser feita por meios sumários, desde que assegurada a defesa.
Diante de tal conceito, pode-se afirmar que o PAD é o instrumento perfeito para elucidar irregularidades administrativas noticiadas bem como sancionar os acusados pelos atos irregulares.
O PAD pode ser designado, ainda, como meio pelo qual são apuradas responsabilidades dos servidores quanto a irregularidades praticadas no âmbito de seus cargos.
O PAD pode se desenvolver em dois ritos, sendo eles Sumário e Ordinário, diante disso a Controladoria Geral da União – CGU (2012, p. 2), sobre o rito sumário prevê:
1 - 2 - 1 O processo disciplinar sumário será instaurado para apuração das seguintes infrações disciplinares, a todas cabível a pena de demissão: a) acumulação ilegal de cargos (Lei nº. 8.112/90, artigo 133); b) abandono de cargo (Lei nº. 8.112/90, artigo 138); c) inassiduidade habitual (Lei nº. 8.112/90, artigo 139).
1 - 2 - 2 O processo disciplinar sumário será conduzido por comissão composta de dois servidores estáveis designados pela Corregedoria-Geral do Banco Central do Brasil, que indicará, dentre eles o Presidente (Lei nº. 8.112/90, artigo 133, inciso I).
1 - 2 - 3 O prazo para a conclusão do processo disciplinar sumário não excederá a 30 (trinta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por até 15 (quinze) dias, quando as circunstâncias o exigirem (Lei nº. 8.112/90, artigo 133, § 7.º).
Sobre o rito ordinário, dispõe a mesma egrégia CGU (2012, p. 03):
1 - 1 - 5 O Processo Administrativo Disciplinar, sob o rito ordinário, será instaurado para apuração de infrações disciplinares que ensejam a imposição das seguintes penalidades (Lei n.º 8.112/90, artigo 146): a) suspensão por mais de 30 (trinta) dias; b) demissão; c) cassação de aposentadoria ou disponibilidade. Com base no artigo 152 da Lei 8.112/90, o prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem. (CGU, 2012, p. 03)
Diante do entendimento da Controladoria Geral da União, chega-se a definição de que o rito que o PAD segue está sujeito à matéria da irregularidade narrada, bem como aos prazos, de modo que cada um tenha sua sanção institucionalizada.
A respeito da efetivação dos princípios do contraditório e da ampla defesa no PAD, assim como na sindicância acusatória, é facultado ao acusado acompanhar, por si ou por procurador legalmente constituído, todos os atos e diligências a serem praticados, nos termos do inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, podendo juntar provas e indicar elementos de prova de que dispuser e apresentar o rol de testemunhas que deseja arrolar, normalmente no prazo de 5 (cinco) dias corridos, com qualificação e endereço as quais serão ouvidas pela Comissão processante para esclarecimentos dos fatos objeto da denúncia no PAD, além das vistas do Processo pelo acusado.
Passada a análise dos procedimentos administrativos, entra-se no mérito dos princípios propriamente ditos.
- DA AMPLITUDE DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO
Corolários do princípio do devido processo legal, lato sensu, os constitucionais princípios do contraditório e ampla defesa traduzem o significado de justiça, que, em tese, significa reunião de todos os motivos com o entendimento das circunstâncias que o fato atípico tenha ocorrido para então se aplicar uma sanção, tendo em vista, também, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, este último passando pelos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade strictu sensu.
De mais a mais, partir do momento que alguma parte tem ao seu desfavor a tramitação de um processo, este tem a garantia de se defender para se mudar o entendimento até então hipotético, de modo a juntar as condições necessárias para se defender. Este ensejo é motivado pelos constitucionais princípios do contraditório e da ampla defesa, que garantem ao acusado, via de regra, uma decisão justa.
Como prevê o art. 5º, inciso LV “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, são assegurados os princípios em epígrafe, que também podem ser subentendidos na expressão em latim audiatur et altera pars, que quer dizer “ Se ouça, também, a outra parte”.
Ada Pellegrini Grinover, em seus argumentos, para o advento do contraditório diz que “em virtude da direção contrária dos interesses dos litigantes, a bilateralidade da ação e do processo se desenvolve, com “contradição” recíproca. E nisto que reside o fundamento lógico do contraditório. Reconhece-se ao réu uma pretensão em face dos órgãos jurisdicionais, a qual assume forma “antitética” à pretensão do autor (contradição)” (GRINOVER, 1975, pg. 92).
De acordo com essa afirmação, esta ainda compartilhada por vários juristas, é possível notar o advento do Estado Democrático de Direito, de modo que a Constituição Federal de 1988 traz em seu texto princípios que dão fundamento e dinamicidade a todo seu corpo normativo. Tal característica surge do processo da constitucionalização releitura, que pode ser denominada como a irradiação de aspectos axiológicos por todo o ordenamento, onde todos os seguimentos do ramo do Direito passam por uma releitura para, na perspectiva da Constituição, adotarem uma nova concepção.
Sobre a tais princípios em epígrafe, continua Ada Pellegrini Grinover:
Assim, as garantias do contraditório e da ampla defesa desdobram-se hoje em três planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser expressa· mente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para o não penal; b) no plano das acusações em geral, em que a garantia explicitamente abrange as pessoas objeto de acusação; c) no processo administrativo, sempre que haja litigantes. (GRINOVER, 1990)
Dessa forma, pode-se afirmar que sobreditos princípios do contraditório e da ampla defesa servem para melhor instrução do processo administrativo para que o jus puniendi da Administração Pública seja assegurado de forma convicta e ainda, seja efetivado a oportunidade de defesa para o agente do polo passivo da ação.
- PRINCÍPIO DO DUE PROCESSO OF LAW.
Na legitimação do processo administrativo, as características e procedimentos básicos a serem seguidos no rito do PAD devem obedecer ao entendimento do constitucional princípio do devido processo legal.
De acordo com art. 5º§, inciso LIV, da Carta Magna de 1988, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Prima facie, tal dispositivo traz a lume a concepção de que todo e qualquer cidadão que esteja no polo passivo de algum procedimento, seja ele administrativo ou outro, tem ao seu favor o devido processo legal para provar sua inocência. No âmbito do processo administrativo se pode compreender como a oportunidade do acusado de juntar provas, arrolar testemunhas, ser ouvido e produzir defesa, bem como a salvaguarda de uma fundamentada decisão.
Comprovando o entendimento, afirma Alexandre de Moraes, in letteris:
(...) o devido processo legal configura dupla proteção ao individuo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal) (MORAES, 2012, p.123).
Destarte, nota-se a relação intrínseca deste princípio com o princípio do contraditório e da ampla defesa.
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante ao exposto no presente artigo, fazendo-se mister aos princípios do contraditório e ampla defesa, é imprescindível que haja, por parte de autoridade competente da Administração Pública, a instauração de procedimento administrativo para apurar irregularidades que ocorrem em seu âmbito, com o escopo de regular e, se possível, retirar a conduta de agentes praticantes de infrações administrativas para não prejudicar o erário.
Quando indicada a autoria e as circunstâncias, via de regra, são resguardados os princípios do contraditório e da ampla defesa para o agente no polo passivo do inquérito administrativo. Contudo, o que se observa é a falta, não só no panorama administrativo como nos outros seguimentos do Direito, da resguarda de princípios constitucionais, de modo que estes estão sujeitos a não observância destes pela autoridade competente e, diante dessa não garantia, se assim pode-se dizer, muitos acabam compactuando com tal situação não tendo a presença de um advogado e por desconhecerem a lei.
Destarte, faz-se necessário uma maior atuação da Administração Pública no sentido de editar instruções contra atos que atentem contra ela mesma e, ainda, uma maior atuação governamental no incentivo a políticas públicas que incentivem a população a ter acesso aos direitos e deveres inerentes a qualquer pessoa existentes no texto constitucional. Assim, poder-se-á fomentar a construção de uma sociedade justa e igualitária,
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