O ARTIGO DISCUTE SOBRE FATO CONCRETO À LUZ DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA.

A NECESSÁRIA DEFESA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Rogério Tadeu Romano

 

I – O FATO

 

Como noticiou o jornal O Globo, em 17 de fevereiro de 2021, a Polícia Federal (PF) prendeu na noite do dia 16, o deputado Daniel Silveira (PSL-RJ) por ordem do ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), após o parlamentar ter divulgado um vídeo no qual proferia ataques e ofensas aos ministros da corte. Silveira fez apologia a agressões físicas contra os ministros e defendeu a "destituição" deles.

II – A LEI DE SEGURANÇA NACIONAL

Observamos os crimes abaixo:

Art. 17 - Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito.

Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.

Parágrafo único.- Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até a metade; se resulta morte, aumenta-se até o dobro.

Art. 18 - Tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados.

Pena: reclusão, de 2 a 6 anos.

Art. 22 - Fazer, em público, propaganda:

I - de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social;

.....

V - de qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Pena: detenção, de 1 a 4 anos.

São crimes formais, de perigo, em que se exige o dolo específico como elemento do tipo penal.

O objeto jurídico é a democracia no Brasil.

Trata-se de crime contra a segurança nacional.

Como bem se lê do FGV/CPDOC, a Lei de Segurança Nacional em vigor é a Lei nº 7.170, de 14 de dezembro de 1983. Essa lei define os crimes contra a segurança nacional e estabelece regras para o seu processo e julgamento. A lei vigente revogou a Lei nº 6.620, de 17 de dezembro de 1978, que havia substituído o draconiano Decreto-Lei nº 898, de 29 de setembro de 1969, que, por sua vez, havia revogado o Decreto-Lei nº 314, de 13 de março de 1967, primeira Lei de Segurança Nacional do regime militar que se iniciou em 1964.

A expressão “segurança nacional” aparece no direito brasileiro com a Constituição Federal de 1934 que, no seu título VI, criou o Conselho Superior de Segurança Nacional (art. 159), com atribuições que se relacionavam com a defesa e a segurança do país. A partir daí, todas as constituições se referem ao Conselho de Segurança Nacional. Com a Constituição de 1967 introduziu-se a regra segundo a qual “toda pessoa natural ou jurídica é responsável pela segurança nacional, nos limites definidos em lei” (art. 89), regra essa mantida pela Constituição vigente (art. 86).

Os crimes contra a segurança interna são crimes contra o Estado de direito democrático. Falando em tese, as tiranias não têm inimigos ilegítimos. A segurança do Estado depende de múltiplos fatores, entre os quais, por exemplo, a pujança de sua economia e o preparo e coesão de suas forças armadas. Quando se fala em crime contra a segurança do Estado, no entanto, pretende-se punir somente as ações que se dirigem contra os interesses políticos da nação. Os crimes contra a segurança do Estado são os crimes políticos. Para que possa caracterizar-se o crime político é indispensável que a ofensa aos interesses da segurança do Estado se faça com particular fim de agir. É indispensável que o agente dirija sua ação com o propósito de atingir a segurança do Estado. Nos crimes contra a segurança interna, esse fim de agir é o propósito político-subversivo. O agente deve pretender, em última análise, atingir a estrutura política do poder legalmente constituído, para substituí-lo por meios ilegais. Pode-se dizer que o fim de agir é aqui um elemento essencial do desvalor da ação neste tipo de ilícito, sem o qual verdadeiramente não se pode atingir os interesses da segurança do Estado. A existência do fim de agir é uma indefectível marca de uma legislação liberal nessa matéria. Mas pode-se também dizer que essa exigência do fim de agir está na natureza das coisas. Não há ofensa aos interesses políticos da nação, se o agente não dirige sua ação deliberadamente para atingi-los.

Com a doutrina da segurança nacional pretendeu-se substituir a noção de crime contra a segurança do Estado por um outro esquema conceitual, que se refere a certas ações que atingem os objetivos nacionais. Segundo tal doutrina, entende-se por segurança nacional o grau relativo de garantia que, através da ação política, econômica, psicossocial e militar, o Estado proporciona à nação, para a consecução ou manutenção dos objetivos nacionais, a despeito dos antagonismos ou pressões, existentes ou potenciais. A garantia a que se alude é proporcionada pelo poder nacional, que se define como “expressão integrada dos meios de toda ordem de que efetivamente dispõe a nação numa determinada época”, exercendo-se através de ações políticas, econômicas, psicossociais e militares, para assegurar a consecução dos objetivos nacionais.

A segurança nacional compreende a segurança interna, que “diz respeito aos antagonismos ou pressões” de qualquer origem, forma ou natureza, que se manifestem ou possam manifestar-se no âmbito interno do país”, e a segurança externa, que diz respeito aos antagonismos ou pressões de origem externa, surgidas no domínio das relações internacionais.

O conceito de segurança nacional tem por fulcro, como se percebe, a consecução dos objetivos nacionais, que compete ao Conselho de Segurança Nacional estabelecer (art. 89IConstituição Federal). Os objetivos nacionais são vagamente definidos como “cristalização dos interesses e aspirações nacionais em determinado estágio da evolução da comunidade, cuja conquista e preservação toda a nação procura realizar através dos meios de toda a ordem a seu alcance”. A lei vigente define como objetivos nacionais, especialmente, a soberania nacional, a integridade territorial, o regime representativo e democrático, a paz social, a prosperidade nacional e a harmonia internacional.

III – A DEMOCRACIA

O pronunciamento acima citado é uma afronta à democracia.

A democracia é meio de convivência, despertar do diálogo, sensatez.

Lincoln dizia que a democracia é o governo do povo, pelo povo e para o povo, como acentuado em célebre discurso 9 de Novembro de 1863 no Cemitério Militar de Gettysburg.

Disse Burdeau (Traitè de Science Politique, tomo V/57) que “se é verdade que não há democracia sem governo do povo, a questão importante está em saber o que é preciso entender por povo e como ele governa”.

Em verdade, a democracia é exercida direta e indiretamente pelo povo e em proveito do povo. Diz-se que é um processo de convivência, primeiramente, para denotar sua historicidade, depois para realçar que, além de ser uma relação de poder político e verificar-se o respeito e a tolerância entre os conviventes.

IV – A DEMOCRACIA DE FACHADA E AS BARREIRAS LEGAIS  

Mas é necessário ter o necessário cuidado para com a chamada “democracia de fachada”, dentro da construção de um poder discricionário, abusivo, para quem nada é obstáculo e tudo pode.

Na ação de Chávez, na Venezuela, a construção do poder discricionário demanda uma democracia de fachada, com eleições regulares e Parlamento em funcionamento, enquanto as estruturas democráticas vão sendo carcomidas. A imprensa livre é sufocada e a oposição é constrangida pela máquina de destruição de reputações. Já o Judiciário é tomado por governistas, transformando-se em pesadelo dos dissidentes do regime. Assim, estão dadas as condições para que a Constituição se torne letra morta.

Para isso, no passado, foi importante a edição do AI – 5, que castrou a democracia, instituiu a censura, deu caminho para o arbítrio, institucionalizou a tortura. O HC em matéria de delitos políticos foi eliminado e o Judiciário passou a se subordinar ao Executivo, com o Legislativo silenciado.

A Constituição democrática de 1988 foi uma resposta da sociedade a esse estado de coisas.

O depoimento do deputado federal nomeado é um apelativo à ditadura, uma afronta à democracia.

Dir-se-á que ele se encontra protegido pela imunidade parlamentar. Mas, data vênia, essa imunidade parlamentar não está protegida quando se agride a Constituição. Ora, não se pode falar em imunidade parlamentar material, que é um meio de proteção ao mandato popular, se esse pronunciamento visa a exterminar a democracia. 

Pensemos em barreiras legais à ação daqueles que advogam contra os princípios e as instituições democráticas. Nesse sentido, Karl Loewenstein propôs, em 1937, a controvertida doutrina da “democracia militante”, incorporada pela Lei Fundamental em 1949 e aplicada pela Corte Constitucional alemã nas décadas seguintes. Foi o caso do combate a organizações terroristas de esquerdas que atuaram na década de 1970 na Alemanha.

Para o caso a barreira legal está na tipificação penal e sua aplicação concreta e o caminho está na lei de segurança nacional para proteção da democracia.

V – A HIPÓTESE DE UM CRIME PERMANENTE, O ESTADO DE FLAGRÂNCIA E A FIANÇA

Em sua respeitável decisão, o ministro Alexandre de Moraes alertou:

“As condutas criminosas do parlamentar configuram flagrante delito, pois na verifica-se, de maneira clara e evidente, a perpetuação dos delitos acima mencionados, uma vez que o referido vídeo permanece disponível e acessível a todos os usuários da rede mundial de computadores, sendo que até o momento, apenas em um canal que fora disponibilizado, o vídeo já conta com mais de 55 mil acessos.

Relembre-se que, considera-se em flagrante delito aquele que está cometendo a ação penal, ou ainda acabou de cometê-la. Na presente hipótese, verifica-se que o parlamentar DANIEL SILVEIRA, ao postar e permitir a divulgação do referido vídeo, que repiso, permanece disponível nas redes sociais, encontra-se em infração permanente e consequentemente em flagrante delito, o que permite a consumação de sua prisão em flagrante.”

Ora, trata a hipótese de crime permanente e não de um crime instantâneo.

Ensinou, para tanto, Anibal Bruno(Direito Penal, tomo II, 1967), pág. 220:

"Há crimes em que o fato que constitui a consumação se cumpre num só instante e aí mesmo se esgota. Não há continuação no momento consumativo. São os crimes instantâneos. Pode a ação desdobrar-se através de uma sequência de momentos distintos, mas a consumação é um instante só, sem continuidade no tempo.

É o momento da consumação que dá o seu caráter instantâneo ao fato criminoso. Pode a situação por ele criada prologar-se depois da consumação. Mas aí o que é permanente é o efeito, não a fase da consumação. Fala-se em crime instantâneo de efeito permanente.

Nos crimes permanentes o momento da consumação não se esgota num só instante, prolonga-se por um período mais ou menos dilatado. Em todo esse período o crime se encontra em estado de consumação. Diferem dos crimes instantâneos de efeito permanente, porque nestes é o efeito que persiste, naqueles é o próprio momento consumativo."

Pois bem: nos delitos citados persiste o momento consumativo. Estamos diante de um crime permanente.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. 

A diferença do crime permanente dos demais, para efeito da prisão em flagrante, é que o aspecto temporal (está cometendo, acaba de cometer, logo após, etc) é dilatado, pois o crime permanente continua sendo praticado ao longo do tempo. Mas isso não basta para autorizar a prisão de qualquer pessoa que seja suspeita de participar de um crime permanente. São necessárias as demais circunstâncias fáticas referidas no citado art.302 do Cod.Proc.Penal (concomitância de tempo e lugar). 

Tem-se que: O crime permanente é o delito cuja consumação se prolonga com o tempo, dependente da atividade do agente que pode cessar quando este quiser(cárcere privado, sequestro, tráfico ilícito de entorpecentes). Enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá ser realizada em qualquer tempo(artigo 303, CPP).

No caso houve prisão quando o deputado federal estava cometendo ilícito contra a segurança nacional ao longo do tempo.

Há outro aspecto a considerar.

A hipótese, outrossim, é de prisão preventiva.

Destaco a leitura do artigo 312 do CPP.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Parágrafo Único.

A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

É densa a discussão com relação a prisão preventiva.

Num sistema envolvendo o constante atrito entre a liberdade, como última ratio, e a prisão, a decretação da prisão preventiva é renovar de controvérsias.

A prisão preventiva, que é um dos exemplos de prisão provisória, antes do trânsito em julgado da sentença, só pode ser decretada "quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria", como se lê do artigo 312 do Código Penal.

Há de se comprovar a materialidade do crime, a existência do corpo de delito, que prova a ocorrência do fato criminoso, seja por laudos de exame de corpo de delito ou ainda por documentos, prova testemunhal. A isso se soma como requisito a existência de "indícios suficientes de autoria", que deve ser apurada em via de fumaça de bom direito. Tal despacho que decretar a prisão preventiva, a teor do artigo 315 do Código de Processo Penal, deve ser fundamentado.

O que é garantia da ordem pública para efeito da prisão preventiva?

Na lição de Basileu Garcia (Comentários ao Código de Processo Penal, vol. III, p. 169), “para a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar prisão preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso às práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida”.

Há o entendimento que a prisão preventiva tem a finalidade de manter uma ordem pública, usurpando a função do Estado através de suas polícias. Como bem afirma o ministro Joel Ilan Parcionick, do STJ em evento na Universidade Santo Amaro, citado em matéria na ConJur “não é função do Judiciário garantir a ordem pública. É função do Estado, que o exerce através das polícias. Todo esse sentimento de ordem pública e tranquilidade, ele só de forma reflexa é dado pelo Judiciário. A função é do Poder Executivo. O Judiciário deve assegurar o uso e a fruição de direitos”, como assinalado por David Metzker (Gravidade concreta não pode gerar prisão preventiva, Consultor Jurídico, 26 de agosto de 2019).

A ordem pública ainda serve de fundamento quando há uma gravidade concreta, que demonstraria que a liberdade é um risco a segurança social, também afirmado pelo ministro acima citado. É utilizado o modus operandi do crime a fim de evidenciar uma periculosidade do agente. Neste pormenor que iremos tratar, sobre a gravidade concreta usada com objetivo de demonstrar que a liberdade do agente traz um risco para o processo, conduzindo à prisão preventiva.

O que é ordem pública para efeito da prisão preventiva?

Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo PenalCPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

Conforme pacífica jurisprudência do STJ, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade.

Tem-se que no processo penal a ideia de fiança é simplificar o processo de soltura, a quem pode pagar a garantia real. Não estando presentes os requisitos da prisão preventiva, a melhor garantia de que o réu permanecerá por perto, acompanhando o seu processo é o desembolso de algum valor considerável. Afinal, caso fuja no futuro perderá esse montante. Caso infrinja as regras condicionantes, perderá metade do valor.

Nada mais que isso a fiança. Não quer dizer que seja um mecanismo benévolo, a ponto de ser extraído do sistema, termine por colocar todos os acusados no cárcere, como ensinou Guilherme de Souza Nucci(Liberdade e prisão, pág. 20).

A fiança paga por uma pessoa acusada criminalmente, segundo o Código de Processo Penal (CPP), é uma caução que serve para eventual pagamento de multa, de despesas processuais e de indenização no caso de sua condenação judicial transitada em julgado (definitiva).

Após pagar a fiança ela passa a responder ao processo em liberdade, mas deve cumprir algumas obrigações.

Uma delas é o comparecimento perante a autoridade (delegado de polícia ou juiz) todas as vezes em que houver intimação para atos do inquérito ou do processo. Além disso, não poderá mudar de residência sem prévia permissão da autoridade ou ausentar-se por mais de oito dias de sua residência sem informar o lugar onde pode ser encontrada.

A fiança pode ser arbitrada pela autoridade policial no caso de crime cuja pena privativa de liberdade (prisão) máxima prevista não for superior a quatro anos. Nessa situação, o valor pode variar de 1 a 100 salários mínimos. Por outro lado, no caso de pena máxima superior a quatro anos de prisão, o direito ao pagamento de fiança deve ser requerido ao juiz, que tem prazo de 48 horas para decidir. O valor, nesse contexto, pode variar de 10 a 200 salários mínimos.

A fiança paga é depositada em juízo e pode ser dinheiro ou mesmo objetos. A autoridade que aplicá-la deve observar a gravidade do delito e a situação econômica do investigado. Quando o acusado comprovar que não tem condições econômicas para fazer o pagamento, a autoridade poderá conceder sua liberdade provisória, mas determinando o cumprimento das mesmas obrigações impostas a quem paga a fiança.

Quando o processo é extinto ou concluído com a absolvição definitiva do réu, o dinheiro depositado como fiança lhe é devolvido com as devidas atualizações monetárias. No caso de condenação definitiva, a caução é utilizada para pagamento de multa, de despesas processuais e de indenização. Se restar alguma importância ela é devolvida ao condenado, igualmente com as atualizações monetárias.

A quebra injustificada da fiança importará na perda de metade do valor depositado, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. Neste caso, deduzidas as custas judiciais e outros encargos a que o acusado estiver obrigado, o restante será recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), do Ministério da Justiça, responsável por repassar recursos e meios para apoio ao aprimoramento do sistema carcerário.

Por outro lado, o valor será perdido na totalidade se o condenado não se apresentar para início do cumprimento da pena definitivamente imposta. Neste caso, se houver sobra dos descontos de praxe ela também será recolhida ao Funpen.

Na dualidade liberdade provisória e prisão cautelar, na dúvida, deve o juiz pautar-se pelo fundamento de que a liberdade provisória é a regra e a prisão a exceção dentro do contexto do artigo 312 do CPP onde se fala sobre a prisão preventiva.

O certo é que não é possível acatar a disposição legal infraconstitucional que padronize penas e medidas cautelares. Os mecanismos de engessamento do Judiciário, pretendendo transformá-lo em poder de segunda classe devem ser prontamente rechaçados.

A norma prevista no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal deve ser interpretada tal como se faz com a prevista no artigo 5º, XLVI. Neste caso, dispõe-se que a Lei regulará a individualização da pena. No outro, preceitua-se que ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança. Associando-se ambos os dispositivos, temos que a Lei deverá fornecer os instrumentos necessários ao juiz, para que este possa individualizar a pena de cada réu. Por isso, a norma infraconstitucional regulará a individualização da pena. Porém, não pode afastar a possibilidade de individualização.

O cerne da prisão em flagrante é a sua urgência, motivo pelo qual é autorizada pela Constituição Federal. Porém o juiz poderá, inclusive, dentro da prisão provisória, conceder-lhe liberdade com ou sem fiança.

O certo é que a Lei 12.403/11 manteve os requisitos da prisão preventiva: prova da existência de crime (materialidade);  indícios suficientes de autoria (razoáveis indicações da prova colhida); garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução criminal; garantia da aplicação da lei penal.

O juiz, a teor do artigo 311 do Código de Processo Penal, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, poderá decretar a prisão preventiva, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Na fase da investigação policial, não cabe ao juiz decretar, de oficio, a prisão preventiva, mas, sempre a pedido do Ministério Público, da autoridade policial, do assistente da acusação, do querelante.

As alterações havidas dizem respeito à legitimidade e oportunidade da decretação: a) somente o juiz pode decretá-la, de oficio durante o processo (não mais pode fazê-lo, como antes, durante a investigação; b) permite-se ao assistente da acusação requerê-la, o que antes não ocorria. Tal expediente praticamente esvazia a prisão preventiva durante o inquérito levando a necessidade de oportunizar a chamada prisão temporária, quando for o caso.

A simples repercussão do fato, porém, sem outras consequências, não se constitui em circunstância suficiente para a decretação da custódia preventiva. Justifica-se a medida se o acusado é dotado de periculosidade(STF, HC 78.901 – 3, São Paulo, Relator Ministro Mauricio Corrêa, DJ de 28 de maio de 1999, pág.7) em perseverar a prática delituosa, quando aja com torpeza, perversão, malvadez, insensibilidade moral.

Será o caso da decretação da prisão preventiva com relação a autoridades e agentes policiais como autores do crime. Aliás, no julgamento do HC 78.235 – AM, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 22 de outubro de 1999, o Supremo Tribunal Federal entendeu que pela correção da prisão cautelar em caso onde a gravidade do delito com o fato de ser o autor da infração penal autoridade ou agente policial provoca desequilíbrio à ordem pública.

O artigo 312 do Código de Processo Penal manteve o instituto da prisão preventiva em sua integridade. Assim, repita-se, existem 3 (três) fatores para sua implementação: a) prova da existência do crime (materialidade); b) indícios suficientes de autoria; c) garantia da ordem pública ou ordem econômica; d) conveniência da instrução criminal; e) garantia da aplicação da lei penal.

A garantia da ordem econômica é conhecida como espécie da garantia da ordem pública.

Se a instrução criminal for perturbada pelo acusado cabe a decretação da prisão

Não bastam, como se disse, meras conjecturas, sendo, para tanto, mister fatos concretos.

Não bastam os maus antecedentes.

Não se decreta a prisão preventiva, quando houver suspeita de prática de fato sob o manto de qualquer excludente de ilicitude.

Justifica-se a prisão preventiva no caso de ser o acusado dotado de periculosidade ( JSTJ 2/318; RT 590/362 e 451) quando se denuncia torpeza, perversão, insensibilidade moral(RT 512/376).

Sendo necessária a medida não elidem as circunstâncias de ser o acusado primário e de bons antecedentes, de possuir residência fixa e até profissão definida(JSTJ 2/267, 300, 315 E 318, 8/168 e RT 551/414).

A custódia preventiva deve ser exarada na garantia da ordem pública, conceito indeterminado que deve ser aferido caso a caso.

Ora, assim como no caso concreto, se estão patentes as hipóteses de fumus comissi delicti e periculum libertatis, não caberá falar na contracautela de fiança. O caso é de prisão e não de liberdade provisória.

É uma verdadeira contracautela, pois a cautela é a prisão e a liberdade provisória a sua contraposição.

Para o caso há nítida comprovação de indícios e autoria e ainda o perigo de permanência do suspeito em liberdade, pois está a agir contra a ordem democrática, pedra fundamental do Estado de Direito no Brasil.

Entendo cumpridos os postulados da tutela cautelar para o caso:

1º- A partir do disposto no artigo 313 do CPP, verificar se o tipo penal admite prisão preventiva;

2º- Observar se há fumus comissi delicti; (indícios de materialidade e autoria);

3º- Por fim, aferir se há perigo de permanência do suspeito em liberdade (periculum libertatis), de acordo com os requisitos do 312 do CPP.

VI – A IMUNIDADE FORMAL

Ensinou o ministro Gilmar Mendes(Curso de Direito Constitucional. 10ª ed., Ed. Saraiva, 2015, p. 1472) a propósito:

“As imunidades formais garantem ao parlamentar não ser preso ou não permanecer preso, bem como a possibilidade de sustar o processo penal em curso contra ele. A prerrogativa protege o congressista desde a expedição do diploma – portanto antes da posse - até o primeiro dia da legislatura seguinte. Não se admite nem mesmo a prisão cível (por alimentos, p. ex.). No caso do flagrante por crime inafiançável, pode haver a prisão, que, entretanto, somente será mantida se a Casa a que o parlamentar pertence com ela anuir, por voto ostensivo e nominal dos seus integrantes (CF, art. 53, § 2º).”

As imunidades são mecanismos constitucionais de independência e harmonia entre os poderes, ao qual protege os mandatários populares de possíveis interferências externas ou de outros poderes nas suas atividades parlamentares.

No ano 2015, o então ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Zavascki entendeu que cabe a prisão de congressistas quando estiverem em situação de flagrância de crime inafiançável, sendo crime absolutamente inafiançável os que estão elencados na Constituição ou no Código de Processo Penal tipicamente, mas também os crimes ocasionalmente inafiançáveis quando aplicável o art. 324, VI do Código de Processo Penal.

Entretanto, em 2017, o Supremo Tribunal Federal modificou seu entendimento, para voltar a aplicar a literalidade do art. 53, §2º da Constituição Federal, senão vejamos:

A imunidade formal prevista constitucionalmente somente permite a prisão de parlamentares em flagrante delito por crime inafiançável, sendo, portanto, incabível aos congressistas, desde a expedição do diploma, a aplicação de qualquer outra espécie de prisão cautelar, inclusive de prisão preventiva prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. O Poder Judiciário dispõe de competência para impor aos parlamentares, por autoridade própria, as medidas cautelares a que se refere o art. 319 do Código de Processo Penal, seja em substituição de prisão em flagrante delito por crime inafiançável, por constituírem medidas individuais e específicas menos gravosas; seja autonomamente, em circunstancias de excepcional gravidade. 5. Os autos da prisão em flagrante delito por crime inafiançável ou a decisão judicial de imposição de medidas cautelares que impossibilitem, direta ou indiretamente, o pleno e regular exercício do mandato parlamentar e de suas funções legislativas, serão remetidos dentro de vinte e quatro horas a Casa respectiva, nos termos do §2º do artigo 53 da Constituição Federal, para que, pelo voto nominal e aberto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão ou a medida cautelar. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente. ADI 5526 /DF- DISTRITO FEDERAL , AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a):  Min. EDSON FACHIN Relator p/ Acórdão:  Min. ALEXANDRE DE MORAES Julgamento:  11/10/2017  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno.

Em decisão datada de 17 de fevereiro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal referendou a decisão do ministro Alexandre de Moraes.

A última palavra para o caso é da Câmara dos Deputados a quem caberá, em 24 anos da prisão em flagrante, decidir se mantém ou não a decisão.

 

 

 


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