Lei 7.210/84 (LEP) – Direito Penitenciário
- Exequente
Partindo do ponto da questão do exequente, este é o direito subjetivo do Estado, denominado também de “direito de punir”, este monopólio da administração da justiça é estatal. Portanto, no caso das ações penais privadas, o legitimado tem o direito de dispor da relação jurídico-penal, enquanto não se verificar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a teor do disposto no art. 106, § 2º, do Código Penal. Em seguida, já em sede de execução penal, não há atuação do particular na condição de titular do direito de fazer cumprir o comando emergente da sentença, pois somente o Estado é que pode tornar efetiva a sanção penal, ainda que decorrente de condenação imposta em ação penal privada, inexistindo outro titular do direito de fazer cumprir, executar, o título que se formou com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou absolutória imprópria.
Decorrendo de sentença ou decisão criminal proferida em sede de ação penal pública, condicionada ou incondicionada, ou mesmo de ação penal privada, em qualquer de suas modalidades, a execução será sempre de natureza pública. Exequente será sempre o Estado, procedendo o juiz ex ofício, após a formação do título, determinando a expedição para o cumprimento da pena ou da medida de segurança, nos termos em que está expresso nos arts. 105, 147 e 171 da Lei de Execução Penal.
Por outro lado, temos o executado, previsto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado...”. apoiado no princípio da personalidade ou intranscendência, ou seja, o processo e a pena, bem como a medida de segurança, não podem ir além do autor do fato, executado será sempre aquele em desfavor de quem se proferiu sentença condenatória ou de absolvição imprópria. Executado poderá ser tanto o preso definitivo quanto o provisório, em se tratando de pena privativa de liberdade; aquele que estiver submetido ao cumprimento de pena restritiva de direitos, sursis ou livramento condicional; o internado ou o submetido a tratamento ambulatorial, nas hipóteses de medida de segurança.
Também poderá ser considerado executado o autor do fato que deixar de cumprir transação penal levada a efeito e homologada em juízo (Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001). Executado é, em síntese, todo aquele contra quem se promove a execução de pena criminal ou medida de segurança, seja de que natureza for.
- Jurisdição especializada
Conforme expresso nos itens 15 a 22 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, “À autonomia do Direito de Execução Penal corresponde o exercício de uma jurisdição especializada, razão pela qual, no art. 2º, se estabelece que a ‘jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta lei e do Código de Processo Penal”. A aplicação dos princípios e regras do Direito Processual Penal constitui corolário lógico da integração existente entre o direito de execução das penas e das medidas de segurança e os demais ramos do ordenamento jurídico, principalmente os que regulam em caráter fundamental ou complementar os problemas postos pela execução. A igualdade da aplicação da lei ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhidos a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária, assegurada no parágrafo único do art. 2º, visa a impedir o tratamento discriminatório de presos ou internados submetidos a jurisdições diversas.
- Execução provisória
A única modalidade de prisão cautelar capaz de sujeitar o réu à possibilidade de execução provisória é a prisão preventiva, que poderá ter sido decretada durante a investigação ou no curso do processo (arts. 311 a 316 e 413, § 3º, todos do CPP), desde que mantida por ocasião da sentença condenatória, ou a originariamente decretada neste momento (arts. 387, parágrafo único, do CPP; 9º da Lei n. 9.034, de 3-5-1995 — Lei de Combate às Organizações Criminosas; e 59 da Lei n. 11.343, de 23-8-2006 — Lei de Drogas).
Incogitável a execução provisória por encarceramento resultante de prisão temporária (Lei n. 7.960, de 21-12-1989), dada sua escassa limitação.
Não obstante a literalidade da redação que se verifica na primeira parte do parágrafo único do art. 2º da Lei de Execução, a execução provisória da sentença criminal sempre despertou controvérsias na doutrina e na jurisprudência.
É possível a execução provisória em relação ao preso cautelar, assim entendido aquele contra quem foi decretada a prisão preventiva, inclusive com a progressão de regime prisional, quando há recurso exclusivo da defesa, sendo desnecessário o trânsito em julgado da decisão para ambas as partes, já que na hipótese a sentença não poderá ser reformada para piorar a situação do réu.
Conforme decidiu o STF: “Ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP.” (STF, HC 84.078-MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Eros Graus, j. 5-2-2009. Informativo n. 534. No mesmo sentido: STF, HC 91.676-RJ, Tribunal Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12-2-2009.)
A execução provisória pressupõe, nesses termos, o encarceramento cautelar decorrente da decretação de prisão preventiva e a existência de sentença penal condenatória, sem trânsito em julgado definitivo.
Assim, não havendo recurso do Ministério Público, do assistente da acusação ou do querelante, restando somente o da defesa, a execução pode ser realizada em caráter provisório. Também é cabível a execução provisória de julgado condenatório, ou de absolvição imprópria, na pendência de recursos sem efeito suspensivo, especial e extraordinário.
A respeito da execução provisória, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 716, que tem o seguinte teor: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.
A Suprema Corte também editou a Súmula 717 nos seguintes termos: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.
Em regra, o art. 61 das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, Resolução n. 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 2-12-1994), ao preso provisório será assegurado regime especial em que se observará:
I — Separação dos presos condenados;
II — Cela individual, preferencialmente;
III — opção por alimentar-se a suas expensas;
IV — Utilização de pertences pessoais;
V — Uso de sua própria roupa ou, quando for o caso, de uniforme diferenciado daquele utilizado por preso condenado;
VI — Oferecimento de oportunidade de trabalho;
VII — visita e atendimento do seu médico ou dentista.
A Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, estabelece em seu art. 8º que “a União priorizará, quando da construção de presídios federais, os estabelecimentos que se destinem a abrigar presos provisórios ou condenados sujeitos a regime disciplinar diferenciado”. A Lei n. 11.671, de 8 de maio de 2008, regula a matéria referente a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima.
- Competência jurídica na execução penal
A competência para decidir sobre pedidos formulados pelo réu em sede de execução penal (p.ex. em progressão de regime prisional) é o juízo da condenação.
Transitando em julgado a sentença para a acusação e havendo recurso da defesa, se o réu estiver encarcerado por prisão preventiva aberta estará a possibilidade de execução provisória. Para tanto, é preciso que o juízo de conhecimento determine a expedição da guia de recolhimento provisória (verificar os arts. 8º a 11 da Resolução n. 113, de 20 de abril de 2010, do CNJ, dispõe
sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança), e seu envio à Vara de Execução competente, onde deverá tramitar a execução propriamente dita, e, consequentemente, os pedidos a ela relacionados.
Portanto, o juízo competente para execução provisória é a Vara das Execuções Penais.
- Condenados pela Justiça Eleitoral ou Militar, sujeitos a jurisdição ordinária
Previsto na Súmula 192 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”. Neste sentido, aplica-se a Lei de Execução Penal ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
- Condenados pela Justiça Estadual que cumpre Pena em Presidio Federal
Na hipótese do condenado pela Justiça Estadual encontrar-se cumprindo pena em estabelecimento prisional federal, a competência jurisdicional para o processo de execução é da Justiça Federal.
Segue o mesmo raciocínio que determinou a edição da Súmula 192 do Superior Tribunal de Justiça.
A Lei n. 11.671, de 8 de maio de 2008, em seu art. 2º, que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, determina que “a atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso”.
- Princípio da isonomia e direito não atingido
Observados os limites jurídicos e constitucionais da pena e da medida de segurança, todos os direitos não atingidos pela sentença criminal permanecem a salvo.
Na ótica constitucional, disposto no art. 5º, caput, da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
Até porque existente vedação constitucional, já que a liberdade de religião e política estão asseguradas, como outras liberdades públicas, na atual Carta Magna (art. 5º, VI, VII,
XVII e XLI, da CF), e também por configurar ilícito penal, já que a Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor, conforme concretizado no art. 5º, XLII, da Constituição Federal, os executados não poderão sofrer qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.
Embora o parágrafo único do art. 3º da Lei de Execução Penal não tenha incluído em seu rol a discriminação em razão de o condenado ou internado ser pessoa portadora de deficiência ou necessidades especiais, por analogia, é vedada a discriminação. Aliás, é
considerada conduta típica para fins de aplicação de sanção penal, de acordo com a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que define os crimes de discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência.
- Direito Penitenciário
Cuida-se de ramo do ordenamento jurídico voltado à esfera administrativa da execução penal, que é, por si só, um procedimento complexo, envolvendo aspectos jurisdicionais e administrativos concomitantemente. O direito penitenciário regula todos os aspectos não vinculados aos temas eminentemente penais, como regime de penas, progressão, livramento condicional, medida de segurança etc. Há de regulamentar faltas disciplinares e suas punições, por exemplo, embora sempre por lei – federal ou estadual. Não concebemos um direito penitenciário firmado em atos administrativos.
- Execução provisória da pena:
Trata-se de uma liberação, criada pela jurisprudência, para executar a pena de quem está preso, enquanto apresenta seu(s) recurso(s), permitindo que possa receber benefícios, como, por exemplo, a progressão de regime.
Neste teor, iniciamos a abordagem do tema, se baseando na Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal já mencionada acima.
É importante ressaltar que a lentidão da Justiça é evidente. Uma decisão condenatória pode levar anos para transitar em julgado, bastando que o réu se valha de todos os recursos permitidos
pela legislação processual penal. Desta forma, o que vinha ocorrendo era o seguinte: o acusado, condenado, por exemplo, a seis anos de reclusão por roubo, preso preventivamente, inserido no regime fechado, apresentava apelação. Até que esta fosse julgada pelo tribunal e computando-se o tempo de prisão cautelar, para o fim de aplicar a detração (art. 42, CP), era possível que ele atingisse mais da metade da pena no regime fechado, quando, então, transitaria em julgado a sentença. Ora, percebe-se, que iria requerer a progressão para o regime semiaberto, em procedimento que levava outro extenso período para ser apreciado. Em suma, iria para a colônia penal quando já tivesse cumprido muito mais que metade da pena, embora, como dispõe o art. 112, caput, da Lei 7.210/84, ele tivesse direito à progressão ao atingir um sexto no regime fechado.
Os direitos e garantias fundamentais (art. 5.º, CF) são escudos protetores do indivíduo contra o Estado e jamais podem ser usados contra os seus interesses. Portanto, não se pode alegar que,
em homenagem à presunção de inocência, mantém-se o preso no regime fechado, porque em decorrência de prisão cautelar, quando ele poderia ir para regime mais favorável, sem nenhum prejuízo à sua ampla possibilidade de defesa. Em função da presunção de inocência, ninguém pode ser prejudicado, isto é, a consolidação da progressão de regime do preso provisório é uma vitória dos direitos humanos fundamentais contra a lamentável lentidão da Justiça brasileira.
- Direitos e deveres do preso
A partir do reconhecimento do direito do preso provisório à execução provisória de sua pena, para beneficiá-lo, é imperioso que ele respeite os mesmos deveres dos condenados. O preso provisório deve trabalhar, se quiser progredir; deve ter bom comportamento, se pretender obter benefícios.
- Execução provisória vs prisão domiciliar
Segundo o Guilherme de Souza Nucci, “esta modalidade de prisão, como já comentamos, é autêntica regalia legal a uma categoria privilegiada de brasileiros, quando deveria valer para todos, ou seja, a separação dos presos mereceria um critério único, sem distinção por grau universitário ou outro título qualquer.”
Contudo, os réus sujeitos à prisão especial contam com mais um benefício no qual é a possibilidade de obter a progressão de regime, quando ainda estão confinados nessas celas privativas. É o preceito da Súmula 717 do STF:
“Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.”
O acusado colocado em prisão especial não conta com o mesmo tratamento dos demais presos provisórios. Estes, quando conseguem a progressão de regime, são transferidos para o sistema penitenciário, para que possam ser avaliados pela Comissão Técnica de Classificação, bem como para que possam trabalhar regularmente.
É certo que o art. 31, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, abre exceção para o preso provisório, ou seja, preceitua ser facultativo o trabalho para essa categoria de presos.
- Execução provisória da medida de segurança
Varia de caso concreto. Se o sentenciado estiver solto, quando proferida a decisão impondo a medida de segurança, deve-se aguardar o trânsito em julgado para determinar o seu cumprimento. Entretanto, é possível que esteja provisoriamente internado (art. 319, VIII, CPP), razão pela qual, uma vez imposta a medida de segurança de internação, pode-se iniciar o seu cumprimento provisório em benefício do próprio sentenciado. Lembremos que, atualmente, aceita-se a desinternação progressiva, de forma que a execução provisória da medida de segurança pode configurar-se um fator positivo.
REFERÊNCIAS:
Nucci, Guilherme de Souza – Curso de Execução Penal, 2º ed. Editora Forense Universitária: https://amzn.to/39Imelo
Marcão, Renato – Curso de Execução Penal, 17º ed. Editora Saraiva: https://amzn.to/36yRWPQ
