A aplicação da pena dentro do sistema penal brasileiro deve obedecer ao método trifásico constante do art.68, parágrafo único do Código Penal.
As mudanças legislativas operadas pelas leis n. 13.654/2018 e n. 13.964/2019 acabaram por modificar as majorantes do crime de roubo.
Em que pese a norma do art.68, do Código Penal determinar a aplicação do modelo trifásico na dosagem da pena, certas doutrinas e jurisprudência acabam por negar a vigência do supramencionado artigo porque na verdade confundem o conceito básico de crime qualificado e de crime circunstanciado, aquele que tem o tipo penal alterado por inserção de circunstâncias – causas de aumento de pena - que majoram a pena.
Pretende-se com o presente artigo esclarecer a real impossibilidade de se movimentar uma causa de aumento da terceira fase para primeira fase, por ofensa direta ao art. 68, do Código Penal, bem como esclarecer que o parágrafo único do art.68, impõe ao julgador um dever e jamais uma faculdade, diante da vigência do princípio da legalidade e da impossibilidade usar a interpretação in malan partem, ou seja para majorar a pena do sentenciado.
- Da negação da vigência ao art.68, do Código Penal. Deslocamento das majorantes do roubo para primeira fase de cálculo da pena.
A dosagem da pena no crime de roubo circunstanciado, após as reformas de 2018 e 2019, tem sido alvo de questionamentos na doutrina e na jurisprudência.
A grande celeuma na dosagem da pena do roubo com causas de aumento de pena, ou qualquer outro crime que possua majorantes em seus parágrafos, está no fato se compreender tais crimes como qualificados e não como majorados.
E dessa confusão hermenêutica criou-se uma corrente doutrinária e jurisprudencial que aceita que majorantes saiam da terceira fase da pena e sejam alocadas na primeira ou na segunda fase.
A terceira seção do Superior Tribunal de Justiça em 25.11.2020, no julgamento do writ HC 463.434-MT, da Relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, entendeu por unanimidade que a possibilidade de majorantes serem usadas em fases diversas da terceira fase é perfeitamente possível.
Em que pese o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, é necessária e urgente sua revisão, eis que a não aplicação do art.68, do Código Penal é clara e evidente.
O aumento da pena base com o deslocamento de causas de aumento de pena para outras fases não deve subsistir. As majorantes são verdadeiras circunstâncias do crime.
Segundo Cezar Roberto Bittencourt;
Circunstâncias, na verdade, são dados, fatos, elementos ou peculiaridades que apenas circundam o fato principal. Não integram a figura típica, podendo, contudo, contribuir para aumentar ou diminuir a sua gravidade. Para se distinguir uma elementar do tipo penal de uma simples circunstância do crime basta excluí-la, hipoteticamente; se tal raciocínio levar à descaracterização do fato como crime ou fizer surgir outro tipo de crime, estar-se-á diante de uma elementar. Se, no entanto, a exclusão de determinado requisito não alterar a caracaterização do crime, tratar-se-á de uma circunstância do crime. [...] As circunstâncias, que não constituem nem qualificam o crime, são conhecidas na doutrina como circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causas de aumento e de diminuição de pena.[1] Grifo nosso.
No caso do julgamento de um roubo circunstanciado tem-se que concurso de pessoas não pode ter o condão majorar a pena na primeira fase do cálculo da pena, pois é uma circunstância do crime, qual seja, uma causa de aumento inserida no art.157,§2º, II, do CP. Essa conclusão é uma derivação do princípio da legalidade que rege o Direito Penal brasileiro.
O concurso de pessoas no crime de roubo é uma causa de aumento como pode se inferir da leitura do art.157,§2º, II,CP: “§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: [...]II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;”
É necessário revisitar os conceitos de aplicação de pena para compreender que existe uma impossibilidade legal de se deslocar uma causa de aumento de pena da terceira fase de aplicação de pena para a primeira fase de aplicação de pena.
O sistema de aplicação de pena constante no Código Penal é o trifásico que é determinado pelo art.68, do Código Penal, vejamos:
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. grifo nosso.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Da leitura do art.68, do Código Penal, é possível concluir que existe uma hierarquia na dosagem da pena, que revela a essência da aplicação da reprimenda. De modo que o juiz sentenciante deve observar os degraus traçados pelo legislador, sempre dentro dos limites previstos na lei, pois dela se extrai a vontade legislativa de gradação dos elementos que forma a sanção definitiva em concreto. [2]
A única interpretação compatível com sistema da legalidade sob vigência da Constituição Federal é aquela que nos conduz a obediência do cálculo trifásico da pena, ou seja, mantendo os elementos que integram cada fase ali mesmo, devendom ser devidamente empregados e dosados, não podendo de modo algum ser admitidos em fases diversas. Desta forma as circunstâncias judiciais serão analisadas na primeira fase, as atenuantes e agravantes na segunda fase e por fim na derradeira fase serão analisadas as causas de diminuição e de aumento de pena.
O roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e pelo uso de arma de fogo deve ter sua pena dosada única e exclusivamente pela aplicação do parágrafo único do art.68, CP, porque existe concorrência entre causas de aumento.
Situação diversa é quando nos deparamos com o julgamento de um crime qualificado, e isso parece que não foi compreendido pela Terceira Seção do STJ, que acaba por desconsiderar a diferença entre crime circunstanciado e crime qualificado.
O crime qualificado tem como pena inicial um valor fixo e mais alto do que a pena constante na cabeça do artigo. Já em um crime que tem causa de aumento a pena será a mesma da cabeça do artigo, tendo apenas um aumento ou um intervalo de aumento como ocorre no roubo ou no furto praticado no período noturno.
O furto descrito no parágrafo quarto, i.g. é qualificado e o próprio legislador assim o denominou, vejamos:
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
[...] Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: Grifo nosso.
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
§ 4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. [...]
O art.68, do Código Penal quando nos revela o sistema trifásico e nada fala sobre concorrência de qualificadoras, e nenhum outro artigo que trate sobre o cálculo de pena. O sobredito artigo em sua literalidade traz os degraus do cálculo de pena quanto as circunstâncias judiciais, as atenuantes e agravantes e as causas de diminuição e aumento de pena.
Ricardo Schmitt leciona acerca da concorrência de qualificadoras da seguinte forma:
Concorrendo duas ou mais circunstâncias qualificadoras, apenas uma delas servirá para tipificar o crime e, conseqüentemente, promoverá a alteração (majoração) da própria pena em abstrato para o delito, enquanto as demais (restantes) deverão ser valoradas na segunda fase de aplicação da pena, se previstas como circunstâncias agravantes, EM DECORRÊNCIA DO ROL TAXATIVO, E SOMENTE NA HIPÓTESE DE INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA EM LEI DAS QUALIFICADORAS COMO AGRAVANTES DEVERÃO, ENTÃO, ATUAR NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE, TORNANDO DESFAVORÁVEL A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL QUE MELHOR SE AMOLDAR A SUA DEFINIÇÃO.[3] Grifo nosso.
Paulo Queiroz, em sua obra explana de forma clara o assunto:
3.1. Causas de aumento de pena e qualificadoras: distinção
Não há distinção ontológica entre qualificadora e causa de aumento de pena; tampouco há distinção essencial entre causa de diminuição de pena e atenuante genéricas, tanto que determinadas circunstâncias (v.g., motivo torpe, motivo fútil etc.) ora aparecem como qualificadora, ora como causa de aumento; outras tantas circunstâncias (v.g., motivo de relevante valor social ou moral), que ora figuram como simples atenuante genérica, ora como causa de diminuição de pena. Semelhante tratamento, um tanto casuístico, atende a critério de conveniência política puramente. Com efeito, quando o legislador pretende reprimir mais duramente uma determinada circunstância, trata-a como qualificadora; se não tão severamente, como causa de aumento; se mais brandamente, como circunstância agravante. No entanto, a distinção é relevante para efeito de aplicação da pena. Sim, porque as qualificadoras, que implicam a fixação de novos limites mínimo e máximo de pena (v.g., o homicídio qualificado por motivo fútil – CP, art. 121, § 2º, II – cuja pena é de doze a trinta anos de reclusão, e não seis a vinte anos de reclusão), devem ser levadas em conta já no momento mesmo da aplicação da pena-base (primeira fase). Diferentemente, as causas de aumento ou de diminuição serão consideradas somente na terceira fase. Naturalmente que a mesma circunstância não poderá ser tomada em conta mais de uma vez na mesma sentença, sob pena de bis in idem. Assim, se a mesma circunstância já figurar como qualificadora deverá ser ignorada como causa de aumento ou agravante; se já figurar como causa de diminuição, deverá ser desprezada como atenuante genérica. No particular, vigora o seguinte princípio: as qualificadoras prevalecem sobre as causas de aumento de pena, que prevalecem sobre as circunstâncias agravantes. As agravantes só têm aplicação, portanto, quando não constituírem nem qualificadora nem causa de aumento. O mesmo deve ser dito quanto às causas de diminuição de pena, que prevalecem sobre as circunstâncias atenuantes.[4] Grifo nosso.
O roubo circunstanciado não é um crime qualificado e por isso não deve existir essa movimentação de causas de aumento para primeira fase, como ocorre no furto qualificado e no homicídio qualificado, sendo situação distinta da que se deve ter no roubo ou em qualquer crime circunstanciado.
A interpretação, à luz do princípio da legalidade, dos artigos mencionados e da doutrina colacionada, nos conduz à afirmação que deslocar a causa de aumento da terceira fase para primeira fase é ilegal e está negando vigência a uma lei federal, qual seja, o Código Penal.
O sobredito artigo traz em seu parágrafo único o seguinte comando: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”
Nesse sentido, leciona Paulo Queiroz
Significa dizer, portanto, que o legislador entendeu de, à vista da incidência simultânea de várias causas de aumento ou de diminuição de pena, privilegiar uma única – a que mais aumente ou a que mais diminui – em prejuízo das demais, de modo a evitar que a consideração de múltiplas causas de aumento ou de diminuição conduzisse o juiz fixar uma pena desproporcional: alta demais no primeiro caso ou de baixa demais no segundo, podendo chegar teoricamente a zero, inclusive.[5] Grifo nosso.
Alicerçando-se aos entendimentos dos renomados doutrinadores pátrios penalistas, que se perfilham no sentido de que o art.68, parágrafo único, traz um dever ao magistrado e não uma faculdade. O verbo pode é compreendido como deve.
Isso é o que impõe o princípio da reserva legal, vez que a lei não trouxe qual o fundamento que o juiz poderia utilizar para cumulá-las. Portanto, se utilizar de todas as causas de aumento ao mesmo tempo, terá empregado analogia em desfavor do apelante, proibida de modo expresso pelo art.5º, XXXIX, da Constituição Federal e art.1º, do Código Penal:
Os Estados Democráticos de Direito não podem conviver com diplomas legais, que de alguma forma, violem o princípio da reserva legal. Assim é inadmissível que dela resulte a definição de novos crimes ou, de qualquer modo, SE AGRAVE A SITUAÇÃO DO INDIVÍDUO. Dessa forma, as normas penais não incriminadoras, que não são alcançadas pelo princípio nullun crimen nulla poena sine lege, podem perfeitamente ter suas lacunas integradas ou complementadas pela analogia, desde que, em hipóstese alguma, agravem a situação do infrator. Trata-se, nesses casos, da conhecida analogia in bonam partem.[6] Grifo nosso.
No mesmo sentido leciona Flávio Monteiro:
A analogia in malam partem é a que aplica ao caso omisso uma lei prejudicial ao réu. Reguladora de caso semelhante. É impossível empregar essa analogia no direito penal moderno, que é pautado pelo princípio da reserva legal,. Sobremais, a lei que incrimina restringe direitos. De acordo com a hermenêutica, lei que restringe direitos não admite analogia [7]
No ponto, segue a manifestação de Paulo de Queiroz:
Discute-se se tal possibilidade constitui uma faculdade ou um dever do juiz. Temos que, a despeito de opiniões em contrário, trata-se de um dever, e não de uma simples faculdade.[8] Grifo nosso.
Por sua vez, disserta Luiz Régis Prado:
Por outro lado, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua (art. 68, parágrafo único, CP). Exemplo: no caso de incêndio cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio (art. 250, §1.º, I, CP), praticado em casa habitada (art. 250, §1.º, II, a, CP), o juiz aplicará tão somente uma causa de aumento de pena, acrescendo a pena de um terço. Porém, tal regra alcança unicamente as causas de aumento ou de diminuição constantes da Parte Especial do Código Penal, pois aquelas epigrafadas na Parte Geral devem ser todas obrigatoriamente examinadas no cálculo da pena definitiva.[9] Grifo nosso.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, ao tratar os casos de furto privilegiado, que traz o mesmo verbo – pode – concluindo que o referido verbo traduz um direito subjetivo do réu:
[...]
6. No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato. Trata-se, em verdade, de direito subjetivo do réu, não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, embora o dispositivo legal empregue o verbo "poder".”
[....](HC 424.745/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 20/03/2018)
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça tem sido que o art. 68, parágrafo único traz uma faculdade e não um dever. Permitindo que ocorra a aplicação de duas ou mais majorantes em efeito cascata, desde devidamente fundamentada a decisão.
Aceitar esse posicionamento é coadunar com a franca possibilidade de aplicação de penas injustas especialmente quando comparadas as penas de outros delitos. Por exemplo, a pena de um roubo circunstanciado (concurso de pessoas – 1/3 -, subtração de veículo e transporte para outro Estado –1/4 - e uso de arma de fogo – 2/3). Usando a pena base como 04(quatro)anos, sem atenuantes ou agravantes, se usarmos a interpretação de que o paragrafo único é uma faculdade de modo a possibilitar o uso de todas as majorantes podemos chegar a um pena de 08 (oito) anos e 10(dez) meses de reclusão que é bem maior do que a pena do latrocínio consumado com lesões corporais graves ou a pena de estupro contra vulnerável.
Neste contexto, é que se repudia a posição tomada pela terceira da Turma do Superior Tribunal de Justiça, pois de fato houve um grande equívoco ao se equiparar os crimes qualificados e os crimes circunstanciados e por isso se desconsiderou o princípio da legalidade do art.68, do Código Penal, bem como se repudia o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça ao interpretar o art.68, parágrafo único, do Código Penal como uma faculdade e não um dever do julgador, ferindo não só o princípio da legalidade, mas especialmente o princípio da proporcionalidade.
[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Parte geral – coleção tratado de direito penal. V.1. 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2020, p.1832.
[2] Cf. SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. Teoria e prática. 14. ed. rev.,ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 201.
[3] Cf. SCHMITT, Ricardo Augusto. Op. Cit. p.194.
[4]QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. V.1. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2018, p.468.
[5] Ibidem.
[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit. p.451.
[7] BARROS, Flávio Augusto Monteiro. Direito Penal, Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1999. P.21.
[8] QUEIROZ, Paulo. Op. Cit.p.475.
[9] PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal – parte geral e especial. 18.ed., rev., atual. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p.310.
