Resumo
A obrigatoriedade em licitar é figura já consolidada no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição Federal de 1988, reafirmada pela edição da Lei 8666/93 e suas posteriores alterações. Entretanto, em situações excepcionais permite-se que o ente público se afaste de tal obrigatoriedade, podendo proceder a contratação de forma Direta através de Dispensa ou Inexigibilidade de Licitação. Embora mais célere e objetiva, a contratação direta prescinde de determinados requisitos que não podem ser ignorados, sobretudo no que tange à verificação da coleta de preços e comprovação de plena capacidade técnica e fiscal do contratado. Ademais devem ser observados os princípios constitucionais da Publicidade e da Isonomia como aprofundaremos, de forma a garantir que o interesse público será atendido sem intempéries. É proibido ao agente público utilizar-se das exceções previstas na norma para formalizar contratações ilegais ou contrárias à moralidade, vez que não fora este o objetivo do legislador quando efetivou as hipóteses de contratação direta.
Palavras – chave
Administração Pública; contratação direta; requisitos; dispensa; inexigibilidade; observância.
Abstract
The obligation to bid has been consolidated in the Brazilian legal system since the 1988 Federal Constitution, reaffirmed by Law 8666/93 and its subsequent amendments. However, in exceptional situations, the public entity is allowed to deviate from such obligation, being able to contract directly through a Bidding Waiver or Inexigibility. Although faster and more objective, the direct hiring waives certain requirements that cannot be ignored, especially with respect to the verification of the collection of prices and proof of full technical and fiscal capacity of the contractor. Furthermore, the constitutional principles of Advertising and Isonomy must be observed, as we will deepen, in order to ensure that the public interest will be served without errors. It is forbidden for public agents to use the exceptions provided for in the rule to formalize illegal or contrary hiring, since this was not the legislator's objective when the hypotheses of direct hiring were made.
Keywords
Public Administration; direct contracting; requirements; waiver; unenforceability; compliance.
INTRODUÇÃO
A lei 8666/93 dita as normas gerais no âmbito das contratações públicas e aponta diversos requisitos que devem obrigatoriamente ser seguidos pelo administrador e pelos particulares que objetivam contratar com o Poder Público. Tais normativas são taxativas no sentido de direcionar tanto o ente que objetiva a realização da contratação quanto o particular que prestará seus ofícios à administração pública.
O objetivo do legislador ao incluir tais requisitos e torná-los de observância obrigatória foi prevenir que os princípios basilares das licitações públicas fossem feridos, ou seja, para que um particular contrate com a Administração deve este se enquadrar nos ditames da legalidade, além de apresentar a proposta mais vantajosa para o ente contratante.
A mesma legislação disciplinadora previu também hipóteses de exceção à obrigatoriedade de licitar, cumprindo o que já dispunha o artigo 37, XXI da Constituição Federal [2],
Tais hipóteses estão contidas nos artigos 24 e 25 da Lei 8666/93, nominalmente disciplinadas como Dispensa e Inexigibilidade de Licitação.
Embora exista a previsão legal para tais contratações, os procedimentos formulados à luz dos artigos 24 e 25 da Lei de Licitações devem ser precedidos de uma série de formalidades, das quais não pode o Administrador desviar-se.
Explanaremos de forma elucidativa os institutos mencionados e seus requisitos indispensáveis, indicando pormenorizadamente suas qualificações e características.
HIPÓTESES DE EXCESSÃO AO DEVER DE LICITAR – ARTIGOS 24 E 25 DA LEI 8666/93 E SUAS ESPECIFICIDADES
Para que possamos iniciar o estudo sobre a obrigatoriedade de cumprimento dos requisitos nas contratações, é fundamental traçarmos um apanhado geral acerca das possibilidades de contratação direta.
Ao formular a norma, buscou o legislador prever situações em que por necessidade de agilidade no trâmite ou pela particularidade do que estivesse sendo contratado, o processo licitatório pudesse ser dispensado.
Tais hipóteses estão dispostas nos artigos 24 e 25 da Lei 8666/93, quais são de fácil acesso a qualquer cidadão e/ou gestor público.
Dentre as hipóteses de exceção algumas são comumente utilizadas enquanto outras verificamos em raras oportunidades no cotidiano da Administração Pública.
É importante diferenciar as duas exceções e as particularidades de cada uma. Enquanto na Inexigibilidade a competitividade é impossível, nas hipóteses de Dispensa esta é possível porém pode ser excluída por conta de situações pré-definidas na legislação.
Segundo DI PIETRO (2002, p. 310)
“A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”.
Existem 35 hipóteses abarcadas pelo rol do artigo 24 da Lei de Licitações, quais podem ser utilizadas pelo Gestor Público para Dispensar a Licitação, entre tais podemos citar atos de facilitação da gestão como compras ou serviços em que o valor não atinja o máximo exigível e situações em que o objeto já tenha sido licitado, entretanto não tenham interessados aptos ao fornecimento. Podemos encontrar ainda nas possibilidades de Dispensa situações em que seja necessária a celeridade do procedimento sob pena de risco à coletividade, como casos em que haja possibilidade de comprometimento da segurança nacional e em casos de guerra ou grave perturbação da ordem.
Verifica-se assim que a contratação direta mediante Dispensa de licitação pode ser plenamente autorizada desde que preenchidos os requisitos taxativos do diploma legal.
Já nas situações em que haja inviabilidade ou impossibilidade de competição a modalidade a ser escolhida é a prevista no artigo 25 da Lei 8666/93.
Ao contrário das vastas conjecturas de Dispensa, a Inexigibilidade pode ser realizada somente em três situações e em todas deve ser atestada a inviabilidade de competição.
A primeira hipótese abrangida pelo rol de inexigibilidade refere-se às aquisições de produtos que só possam ser fornecidos por fornecedor exclusivo. Esta exclusividade não pode ser presumida e deve ser obrigatoriamente comprovada no processo e atestada por órgão qualificado para tal.
Tal exclusividade não se refere somente ao fornecedor, mas também ao objeto a ser licitado em casos em que este é o único capaz de atender a Administração Pública no caso concreto.
Nos ensinamentos de MEIRELLES, (1999, p. 106-107)
“Para a Administração a exclusividade do produtor é absoluta e afasta sumariamente a licitação em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e a do representante comercial é na praça, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preços; no país, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preço, o que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no país”
O inciso II do artigo 25 traz outra situação onde é permissível a contratação direta via inexigibilidade, qual seja a contratação de serviços técnicos profissionais como estudos técnicos, planejamentos, projetos executivos, pareceres, perícias entre outras hipóteses listadas do artigo 13 da mesma Lei. Entretanto embora haja a possibilidade de contratação direta, não cabe ao ente contratante a escolha indiscriminada do fornecedor. O diploma legal dispõe que somente poderão ser contratados profissionais com notória especialização, a qual igualmente deve ser comprovada no decorrer do certame.
A comprovação da especialização profissional é alcançada mediante apresentação de documentos, certificados, atestados de capacidade e outros meios que a comissão de licitações entender necessários para fins de certificar a notória especialização do contratado, salientando que em nenhuma hipótese a inexigibilidade poderá ser utilizada para fins de publicidade e/ou divulgação.
A última possibilidade prevista no artigo 25 refere-se à contratação de artistas consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública. Tal hipótese gera controvérsias ao ponto que a consagração exigida pelo diploma legal pode ser observada de uma ótica ampla, ao ponto que opiniões pessoais poderiam interferir na escolha, o que é vedado.
Ao optar pela contratação nestes moldes, o ente público deve vislumbrar de forma restritiva a qualificação do artista, de forma a identificar se este preenche os requisitos de consagração exigidos pela legislação. Com base neste diploma é possível a contratação de profissionais da arte de quaisquer ramos, mediante seus empresários exclusivos ou diretamente, sendo indispensável a apresentação de declaração que comprove tal exclusividade no primeiro caso.
A motivação de escolha do artista não deve ser precedida de critérios subjetivos que atendam as preferências pessoais daquele que o está contratando. Embora dotada de discricionariedade administrativa esta deve ser pautada nos princípios basilares de formação do Regime Jurídico Administrativo, qual comporta limitações.
Consolida-se que a Inexigibilidade é utilizada quando a disputa entre particulares for inviável para a administração ante a ausência de competitividade, já a Dispensa de licitação é modalidade apropriada quando embora a disputa possa existir, dispensar é a maneira mais conveniente à administração.
REQUISITOS DE PREENCHIMENTO INDISPENSÁVEL NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS
Ainda que nas mencionadas oportunidades de contratação direta, é obrigatório ao ente público prestar observância a determinados requisitos formais.
Não pode o Gestor se valer de anseios pessoais para burlar os preceitos legais, utilizando a contratação direta como forma de benefício próprio ou de terceiros, e visando evitar tais situações existem determinados requisitos que devem obrigatoriamente ser cumpridos quando da formalização de procedimentos de aquisição via Inexigibilidade e Dispensa de licitação.
Em que pese tratem-se de contratações de fácil execução, seja pela impossibilidade de disputa, seja pela inviabilidade ou urgência de seu objeto, a administração pública está obrigada em todos os casos a dar atendimento a requisitos indispensáveis, sob pena de nulidade do processo.
OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DE COLETA DE PREÇOS
Nas hipóteses de Dispensa de licitação, onde a competitividade é existente porem inviável, o ente público deve obrigatoriamente preceder à dispensa procedimento de coleta de preços.
Deve ser analisado o valor de mercado para a compra ou serviço, não podendo o administrador optar indiscriminadamente pela escolha do fornecedor que lhe aprouver. A escolha sem critérios fere o princípio da Isonomia, basilar do ordenamento jurídico administrativo sobretudo no que se refere à compras e licitações.
Ademais, deve ficar claro que não pode a administração pública em prol de privilegiar o Princípio da Vantajosidade desvaler-se de dar atenção a Isonomia.
Em nenhuma hipótese a escolha do fornecedor deve seguir anseios pessoais ou privilegiar particulares, ainda que nas contratações diretas, tal hipótese configura atuação dotada de má fé e são reprováveis ao crivo da probidade administrativa.
DA NECESSIDADE DE JUSTIFICATIVA AO CONTRATAR
Além de ampla pesquisa de preços, o solicitante – que pode ser o próprio gestor ou servidor mediante delegação – deve proceder a juntada de justificativa formal.
A justificativa deve trazer especificadamente os motivos que ensejam a contratação, de forma objetiva e direta, indicando os benefícios do contrato ao ente, e ainda, em que condições a execução será realizada.
A justificativa poderá ser feita separadamente ou ainda no mesmo documento do “Termo de Referência”, cuja obrigatoriedade também é listada nos processos de aquisição direta.
O Termo de referência é o documento em que o órgão solicitante pormenoriza o objeto, suas qualificações e a forma de execução, incluindo quantidades e detalhes de cada compra ou serviço.
Imprescindível que o Termo de referência seja redigido por profissional pertencente ao órgão solicitante e que tenha pleno conhecimento das necessidades que objetiva, além do que deverá ser indicado no Termo o Fiscal de Contrato, pessoa que será responsável pela fiscalização da execução do objeto até o término da contratação.
Daí a importância de que se indiquem profissionais cuja responsabilidade e dedicação sejam notórias, vez que fiscalizará o ato até sua conclusão, sendo o responsável por garantir a boa prestação do serviço.
COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA E REGULARIDADE FISCAL
Embora enquadrem-se nas hipóteses de contratação direta, não estão os entes públicos dispensados de promover a conferência de enquadramento do fornecedor à capacidade técnica e fiscal de suas empresas.
É dever da autoridade licitante, ainda que em contratações emergenciais, verificar se o contratado possui capacidade técnica para a execução daquele determinado serviço. Tal verificação pode ser realizada através de consulta ao C.N.A.E. (Classificação Nacional de Atividades Econômicas), qual consiste em um
“Instrumento de padronização nacional dos códigos de atividade econômica e dos critérios de enquadramento utilizados pelos diversos órgãos da Administração Tributária do país. Trata-se de um detalhamento aplicado a todos os agentes econômicos que estão engajados na produção de bens e serviços, podendo compreender estabelecimentos de empresas privadas ou públicas, estabelecimentos agrícolas, organismos públicos e privados, instituições sem fins lucrativos e agentes autônomos”{C}[3].
A consulta ao CNAE é instrumento utilizado para verificar se a empresa está apta a prestar os serviços que se propõe, preenchendo o requisito de comprovação da capacidade técnica. Tal requisito também pode ser atingido mediante declaração de outro ente público ou privado de que aquela empresa prestou o mesmo serviço de forma satisfatória, entretanto tal declaração não supre a ausência de registro no CNAE.
Quanto a regularidade fiscal, o ente contratante deve observar se a empresa a ser contratada está regular mediante as fazendas municipal, estadual e federal, além de ter regularidade ante ao FGTS e a Justiça do Trabalho.
Tais consultas devem ser formuladas antes de formalizada a contratação, vez que a inadimplência ou ausência de regularidade Fiscal poderá acarretar nulidade do processo.
Existe ainda a orientação de consulta de regularidade junto ao Conselho Nacional de Justiça e ao Tribunal de Contas do Estado em que a aquisição está sendo efetuada.
Como mencionado, embora o objeto se enquadre nas hipóteses de contratação direta, não está o ente público autorizado a dispensar a verificação de enquadramento fiscal da empresa contratada. Não pode o agente público, sob intuito de dar agilidade ao feito, formalizar contratação com particular que esteja irregular junto às fazendas das diversas esferas, tampouco que não preencha os demais requisitos que foram listados.
A observância da regularidade da empresa é tarefa obrigatória aos servidores que estão realizando o processo, cuja comissão deve ser nomeada pela autoridade responsável em ato oficial.
DA OBRIGATORIEDADE DE HOMOLOGAÇÃO DO FEITO PELA AUTORIDADE SUPERIOR
Após preenchidos todos os requisitos anteriores, o processo deverá ser submetido à análise jurídica e posterior homologação e adjudicação pela autoridade superior.
Nos ensinamentos de JUSTEN FILHO, (2018, P. 440)
A homologação reflete um juízo de legalidade e conveniência quanto ao procedimento licitatório e a proposta selecionada como vencedora. Apresenta eficácia declaratória e constitutiva, produzindo o encerramento do procedimento licitatório.
A homologação é, portanto, a concretização da legalidade do feito pelo crivo da autoridade superior do ente público. É através da homologação que o certame se encontra findado, podendo ser prosseguida a contratação de forma expressa.
Segundo entendimento jurisprudencial do Tribunal de Contas da União
“(...) a homologação se caracteriza como um ato de controle praticado pela autoridade competente sobre tudo o quanto foi realizado pela comissão de licitação. Homologar equivale aprovar os procedimentos até então adotados. Esse ato de controle não pode ser tido como meramente formal ou chancelatório, mas antes como um ato de fiscalização” (Acórdão 4.791/2013, 2ª Câm., rel. Min. Ana Arraes).
Assim, ao homologar o feito a autoridade superior atesta a legalidade de tudo que foi incluso naquele certame até o momento, tomando para si inclusive a responsabilidade pela verificação dos requisitos apontados como fundamentais.
Por ter o dever de verificação, o agente público responsável pela homologação – prefeitos nos municípios, a título de exemplo – responde objetivamente pelos vícios, ônus e eventuais danos que aquela contratação gerar ao erário, daí a importância e imprescindibilidade do ato homologatório.
FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO CONTRATUAL
Após homologado, o processo está apto a ser finalizado para que sejam atingidas as necessidades da administração pública.
A Lei 8666/93 em seus artigos 60 e seguintes tratou de mencionar a forma como o ente público deve proceder para formalizar as contratações. A contratação deve conter a especificação do objeto, a qualificação das partes e a forma de cumprimento da obrigação, além de valores, prazos e penalidades em caso de descumprimento.
A relação jurídica formada entre as partes não se confunde com o Instrumento contratual formalizado, porquanto ambas subsistem.
Não é permitida a formalização de instrumento contratual por prazo indeterminado, motivo pelo qual a menção de vigência do instrumento é requisito obrigatório.
ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Por fim, não estão as contratações diretas isentas do cumprimento do disposto no artigo 37, Caput, da Constituição Federal Brasileira, sobretudo no que tange ao Princípio da Publicidade.
Todos os atos e contratações emanadas pelo poder público devem obedecer a regra da publicidade, (MEIRELLES, 2000, p.89)
“A publicidade, como princípio da administração pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes”.
A publicidade das contratações efetivadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação se dará no Diário Oficial do ente, além de ser o procedimento disponibilizado de forma integral no endereço eletrônico do Tribunal de Contas da Federação a qual pertence.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os apontamentos delineados apontam para a necessidade de observância integral de requisitos nas contratações diretas mediante Dispensa e Inexigibilidade de Licitação.
Tais requisitos como pesquisa ampla de preços, justificativa formal, indicação do fiscal de contrato, comprovação de capacidade técnica e regularidade fiscal da contratada, homologação, termo contratual, publicidade e demais listados neste estudo, devem ser obrigatoriamente cumpridos para que a contratação se efetive de maneira legal.
Além de atingir os objetivos da administração, a contratação deve pautar-se nos princípios constitucionais a que se submetem os órgãos públicos, bem como dar observância à formalidade processual.
A ausência de verificação dos requisitos mencionados acarreta vício passível de gerar a nulidade do ato, bem como a penalização dos agentes responsáveis por sua realização, portanto a observância de todos os requisitos é medida que se impõe na perfeita execução da contratação.
REFERÊNCIAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 310, 320-321.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo.12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 106-107.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Senado, 1998.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo, Malheiros, 1994.
BRASIL. RECEITA FEDERAL APRESENTAÇÃO - Disponível em: https://receita.economia.gov.br/orientacao/tributaria/cadastros/cadastro-nacional-de-pessoas-juridicas-cnpj/classificacao-nacional-de-atividades-economicas-2013-cnae/apresentacao. Acesso em: 23 jun. 2020.
{C}[2]{C} Constituição Federal/1988 - Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
{C}[3]{C}BRASIL. RECEITA FEDERAL APRESENTAÇÃO- Disponível em: https://receita.economia.gov.br/orientacao/tributaria/cadastros/cadastro-nacional-de-pessoas-juridicas-cnpj/classificacao-nacional-de-atividades-economicas-2013-cnae/apresentacao. Acesso em: 23 jun. 2020.
