O ARTIGO DISCUTE SOBRE TEMA CONCRETO DIANTE DA LEGISLAÇÃO PENAL.

UMA REPRESENTAÇÃO CRIMINAL CONTRA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Rogério Tadeu Romano

 

 

I -  O FATO

Noticia-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) encaminhou ao procurador-geral da República, Augusto Aras, uma representação do PDT contra o presidente Jair Bolsonaro. A notícia-crime, enviada pela ministra Rosa Weber, tem como mote o enaltecimento da hidroxicloroquina no combate à covid-19 pelo presidente, mesmo sem haver comprovação científica de eficácia contra o coronavírus. 

O uso do remédio poderia colocar em risco a vida de brasileiros que passaram a usar a medicação após os conselhos de Bolsonaro. Além de difundir a eficácia do medicamento em seus discursos e falas a apoiadores, o presidente também costumava ter uma caixa com a droga em sua mesa quando fazia as tradicionais lives de quinta-feira. 

Sobre esse medicamento disse o site Galileu:

“No último dia 23 de abril, o Conselho Federal de Medicina (CFM) autorizou o uso da hidroxicloroquina para o tratamento da Covid-19, doença causada pelo novo coronavírus (Sars-CoV-2). Embora não se trate de uma recomendação, e sim uma liberação para que médicos optem ou não pelo uso do medicamento em determinados casos, a decisão do CFM aquece ainda mais o debate acerca do possível tratamento para a doença. Especialmente no Brasil, tanto a hidroxicloroquina quanto a cloroquina vêm sendo defendidas pelo presidente da república, Jair Bolsonaro, e seus apoiadores — mesmo que não existam comprovações científicas de que sejam eficazes.

Sintetizada em laboratório em 1934, a cloroquina deriva da quina, árvore usada por indígenas para curar febres muito antes da chegada dos europeus à América. Ingrediente de chás e outras receitas, entre elas a água tônica, foi com a malária que ganhou status de medicamento: descobriu-se que ela pode interferir no funcionamento dos lisossomos, organelas responsáveis pela digestão das células, e com isso aniquilar o causador da doença. “Ela se concentra no vacúolo alimentar ácido do parasita [causador da malária] e interfere nos processos essenciais”, explica o farmacologista François Noel, professor do Instituto de Ciências Biomédicas da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). “Nos glóbulos vermelhos, ela se liga ao heme [átomo de ferro] formando um complexo tóxico que mata a célula e o parasita.”

Já a hidroxicloroquina é uma versão aprimorada e menos tóxica da cloroquina, indicada para tratamentos de longo prazo. Desenvolvida em 1946, ela é aplicada nas terapias de doenças autoimunes como artrite reumatoide e lúpus, além dos casos em que a malária é provocada por protozoários resistentes à cloroquina.

Em 2007, pesquisadores liderados pelo infectologista Didier Raoult, da Universidade de Medicina de Marselha, na França, fizeram testes in vitro para demonstrar que a cloroquina e a hidroxicloroquina poderiam ser usadas contra infecções bacterianas, fúngicas e virais — entre elas, o HIV e o Sars-CoV-1 (coronavírus causador da Sars, síndrome respiratória que surgiu na China em 2002) . Além de atuarem nos lisossomos e, com isso, prejudicarem a replicação do vírus (ele depende das células humanas para se reproduzir), as drogas interferem nas enzimas que convertem a proteína na cápsula do vírus (que parecem “espinhos”) e permitem a entrada nas células.

Esses dois mecanismos atuariam na diminuição da infecção. Em casos já avançados, as substâncias serviriam para inibir a reação das citocinas, moléculas que recrutam as células imunológicas para o local de infecção e, se descontroladas (na chamada tempestade de citocinas), ativam células demais em um só lugar e causam danos.

No surto do novo coronavírus, o estudo francês chamou a atenção e pesquisadores mundo afora, que resolveram testar a aplicabilidade ao Sars-CoV-2. O primeiro teste foi feito por cientistas chineses e publicado no início de fevereiro de 2020, mostrando efeitos similares aos da pesquisa de 2007. Outro, também realizado na China e divulgado em março, validou a eficácia das drogas in vitro.”

Em 17 de junho de 2020, a Sociedade Brasileira de Infectologia publicou carta aberta dizendo ser "urgente e necessário" suspender o uso da hidroxicloroquina no tratamento da Covid-19. O Ministério da Saúde, no entanto, manteve as recomendações nos meses seguintes e médicos relataram terem sido pressionados a prescrevê-la.

Em setembro de 2020, a CNN teve acesso a um contrato que mostra que o Exército gastou R$ 782,4 mil com a matéria-prima necessária para a produção da cloroquina, pagando 167% acima do valor de mercado — uma compra que foi sinalizada como suspeita pelo Escritório de Contabilidade Geral Federal.

A manifestação do PDT destaca a produção de 3,2 milhões de comprimidos de cloroquina pelo governo federal sem licitação e também o lançamento do TrateCov, um aplicativo do Ministério da Saúde que, antes de ser tirado do ar, recomendava esse medicamento e vários outros sem eficácia para tratar a Covid-19.

II – O ARTIGO 132 DO CP

Para o caso há a previsão de aplicação do artigo 132 do Código Penal.

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. (Incluído pela Lei nº 9.777, de 1998)

Esse tipo é válido para todas as formas de exposição da vida ou de terceiros a risco de dano, necessitando da prova da existência do perigo, para configurar-se.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o sujeito passivo deve ser pessoa certa.

O crime exige dolo de perigo.

O risco há de ser palpável de dano voltado a pessoa determinada. A conduta, como explicou Guilherme de Souza Nucci (Código pena comentado, 8ª edição, pág. 632), exige, para configurar este delito, a inserção de uma vítima certa numa situação de risco real – e não presumido – experimentando uma circunstância muito próxima ao dano.

Há um perigo concreto. O dano é iminente, mas o perigo é atual.

Como tal trata-se de crime de perigo concreto (delito que exige prova de existência do perigo gerado para a vítima) e exige a forma comissiva.

Explicitou a Exposição de Motivos do CP que essa infração visa à proteção da indenidade de qualquer pessoa.

Acresço a isso, à luz do que disseram Celso Delmanto e outros(Código penal comentado, 6ª edição, pág. 283) a conduta é expor(colocar, ameaçar) a perigo e o comportamento pode ser comissivo ou omissivo(ação ou inação). O perigo deve ser direto, pois relativo a pessoa determinada, individualizada e iminente, pois a ameaça deve acontecer de imediato.

O delito exige dolo que deve ser direto ou eventual.

Ora, entendo diante disso que não está tipificado o crime objeto da representação.

O que houve foi, sem dúvida, um ato demagógico do presidente da República, passível de censura, por certo, mas não um delito penal.

A recomendação foi genérica, não específica, apresentando, segundo o presidente da República os aspectos benéficos do medicamento, como muitos fazem mesmo sem ter conhecimento científico para tal, como é o caso do chefe do Executivo Federal.

Diante disso será possível que o titular da ação penal pública incondicionada requeira o arquivamento da representação criminal noticiada com relação a esse delito previsto no artigo 132 do CP.  

III – OS DEMAIS DELITOS QUE PORVENTURA PODERIAM SER COMETIDOS

Mas a representação foi além.

Ainda de acordo com o PDT, desta forma o presidente teria cometido os crimes indicados nos artigos 132 (expor a vida ou a saúde de outros a perigo direto e iminente) e 315 (dar às verbas públicas aplicação diferente da estabelecida em lei) do Código Penal, além do artigo 89 da Lei nº 8.666/1993 (dispensar ou não exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei).

Quanto aos demais delitos penais, tudo dependerá de tema de fato, sendo caso do titular da ação penal, se assim entender, requisitar a abertura de inquérito policial, e não apenar fazer uma investigação preliminar, pois o caso exige apuração em todas as suas circunstâncias de autoria e materialidade.

Desde já, lembro que o crime previsto no artigo 315 do Código Penal para a sua configuração depende da necessária existência de lei disciplinando a gestão financeira e, principalmente, estabelecendo as vedações. Evidentemente, as leis orçamentárias próprias (lei orçamentária anual, plano plurianual e lei de diretrizes orçamentárias) estabelecem determinações e proibições específicas. A lei Complementar n. 101/ 2000, quando disciplina a geração de despesa, estabelece que a “ação governamental que resulte no aumento de despesa deve ser acompanhada de declaração de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias”. Sendo assim, é indispensável que exista lei regulamentando a aplicação dos recursos orçamentário-financeiros: não pode ser qualquer lei, por certo, mas somente a lei orçamentária, referida no art. 165§ 5º, da constituição federal. Logicamente, não se pode desconhecer que além dessa lei orçamentária existem leis especiais que vinculam a aplicação de determinados recursos, como ocorrem com algumas taxas, tarifas, contribuição social, enfim, tributos diversos com determinações específicas. A leia que s refere o texto legal deve ser considerada no sentido substancial, afastando, dessa forma, eventuais prescrições em decretos que regulamentem outros atos administrativos.

“DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI OU DEIXAR DE OBSERVAR AS FORMALIDADES PERTINENTES À DISPENSA OU À INEXIGIBILIDADE” (ARTIGO  89   DA  Lei n. 8666/93)

É tipo penal exposto no artigo 89 da Lei 8.666/93.

Já se entendeu que o crime do artigo 89 da Lei 8.666/93 seria de mera conduta, não se exigindo para a sua caracterização, a comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou de  causar um prejuízo à Administração. Sendo assim a caracterização do delito independe da efetiva lesão ao erário, sendo suficiente a dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais(REsp 1.185.750 – MG, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de 22 de novembro de 2010). 

O Anteprojeto do Código Penal, no artigo 315, descreve a seguinte conduta: ¨Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei¨, com prisão de três a seis anos. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

 “O tipo penal previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 cuida de crime de mera conduta e sua caracterização independe da existência de dolo específico ou efetiva lesão ao erário, sendo suficiente a dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais, nos exatos termos do enunciado”.


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