A compensação é causa de extinção dos créditos tributários, conforme artigo 156, II, do Código Tributário Nacional, onde encontramos o início de sua regulação nos artigos 170 e 170 “A”, todos do mesmo código.
A compensação nasceu no direito privado, no Código Civil, nos artigos 368 e 369, ensinando que independe da vontade das partes, para que os créditos de igual natureza sejam compensados. É a conhecida Compensação Legal.
Deve-se observar os requisitos para que seus valores sejam compensados, devendo esses ser: coisas fungíveis (que podem ser substituídos por outros da mesma espécie), valores vencidos e líquidos.
Desta forma, encontram se extintas ambas as obrigações pela compensação.
Mas esse caso da compensação legal não se aplica à matéria tributária. O intuito, com a criação do instituto civil, era que pudesse regular, também, a matéria fiscal, mas a lei 10.677 de 2003 revogou o art . 374 do código civil que deixou que a matéria tributária fosse somente regulado , assim, no que está proposto no art. 170 do CTN, como norma geral para o direito fiscal.
O professor Hugo Machado 2019 conceitua a compensação como um encontro de contas. Mas entre a compensação legal e a tributária existem grandes diferenças. Uma é que na matéria tributária a compensação pode cobrir créditos vincendos e não apenas os vencidos. Outro ponto importante é que, para a matéria fiscal, a compensação somente é permitida quando a lei autorizar e em seus limites.
Infelizmente, diversos municípios e estados não preveem a compensação. Neste caso, o sujeito passivo (contribuinte) não terá direito à compensação. Mesmo com créditos contra a administração pública, deverá manter suas obrigações principais e acessórias perante a Fazenda Pública, com base nos princípios, como da estrita legalidade e da autonomia dos entes federativos.
O prof. Hugo Machado (2019) sustenta que a compensação seria “um efeito inexorável das obrigações jurídicas”. Ensina o renomado professor que, por ter assento constitucional, como exemplo, o direito a propriedade, respaldado, ainda, nos princípios da administração, como isonomia e moralidade, e por derradeiro os objetivos republicanos, como a justiça e a cidadania.
Explica a professora Fabiana Tomé (2021) que o judiciário entende que o direito é a percepção dos valores pagos a mais ou indevidamente, o meio (compensação, restituição) é que deve ser legislado. O direito de reaver não se questiona, a forma sim.
Ocorre que uma liminar proferida pela 2ª Vara Cível Federal de São Paulo, no MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5021593-13.2020.4.03.6100, mudou o entendimento, até hoje consolidado, sobre o procedimento da compensação. Essa liminar autoriza a empresa a realizar a compensação cruzada, em momento anterior a implantação e uso do eSocial. O que seria a compensação cruzada ¿
A lei 11.457 de 2007 criou a super receita que, a partir desde marco, a secretaria da Receita Federal começou a acumular a arrecadação dos tributos federais e das contribuições sociais, essas, antes administradas pela autarquia federal INSS. O sujeito ativo arrecadador, agora é a Receita Federal, das contribuições federais, tributos federais e contribuições de terceiros
Mesmo com a acumulação da arrecadação e de informações no mesmo órgão, na super receita federal ainda não era permitido o encontro de contas (débitos e créditos). Somente em 2018, com o advento da lei 13.670 de 2018, que instaurou o esocial, (Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais Previdenciárias e Trabalhistas) que a lei veio permitir a compensação entre esses tributos. Antes, a compensação poderia ser somente entre tributos federais da mesma espécie, mesmo sendo o mesmo órgão arrecadador onde ficavam todas as informações ( Super Receita).
A lei 9430 de 1996 dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências, trazendo no art.74, a regulação da compensação federal.
A Compensação cruzada seria o encontro de contas entre tributos federais e as contribuições sociais e de terceiros, ou seja, o encontro de contas não ficaria mais somente entre tributos da mesma espécie.
A tese argumentada pela impetrante foi a que impedimentos não devem ser aplicados ao presente caso, porque, conforme decido em sede de Recurso Repetitivo pelo C. Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial nº 1.164.452/MG, o procedimento para compensação dos créditos tributários oriundos de medida judicial deve observar a legislação vigente no momento do encontro de contas. Além disso, tal restrição se mostra inconstitucional e ilegal, por violar os princípios da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade. ( parte do texto do MS 5021593-13.2020.4.03.6100)
Aduziu ainda a impetrante, que a legislação a ser aplicável ao caso em apreço deve ser aquela vigente a partir de maio de 2019, sobretudo, porque o efetivo encontro de contas entre créditos e débitos se dá após transitada em julgada a decisão judicial que reconhece o crédito e, consequentemente, possibilita a habilitação do crédito para compensação, de forma que interpretação diversa afrontaria o artigo 170-A do CTN, que restringe a compensação dos créditos antes do trânsito em julgado. Desse modo, sustenta que deve ser aplicado ao presente caso o entendimento fixado em sede de Recurso Repetitivo nos autos do Recurso Especial nº 1.164.452/MG (Temas345 e 346). ( parte do texto do MS 5021593-13.2020.4.03.6100)
Os peticionantes argumentaram, em seu favor, os mesmos entendimentos da Fazenda Nacional, esclarecendo que a situação trazida em sede de Mandado Segurança devia estar, portanto, acobertado pela mesma e não haver negativa no reconhecimento e na compensação dos valores vencidos antes do esocial, durante a vigência e no futuro.
Por cautela, os juristas que peticionaram a peça detalharam, no pedido, os cuidados com as ações da Receita Federal contra uma possível represália que, talvez, seja um receio do contribuinte. Inclusive, essa questão sempre é uma pergunta recorrente feita por clientes e alunos quanto às interposições judiciais contra o Fisco.
“ determinar às DD. Autoridades Coatoras que se abstenham de praticar quaisquer atos punitivos contra a Impetrante, como negar expedição de Certidão de regularidade fiscal/previdenciária, impor autuações em decorrência de obrigações acessórias, ou lançamentos fiscais em razão da compensação das referidas contribuições.” ( parte do texto do MS 5021593-13.2020.4.03.6100)
Importante manter essa cautela no petitório, mas esse receio não deve ser impedimento para o contribuinte para o ingresso de possíveis ações de recuperação de crédito, pois, a verdade, é que o Fisco Federal não persegue o contribuinte que ingressa judicialmente para restituição de haveres financeiros.
As fiscalizações são decorrentes do cruzamento de dados bancários, financeiros etc., quando não estão compatíveis, ou de um programa de fiscalização programado para aquele ano, mas não de mera perseguição, pelo simples ingresso de ações ou por vitória contra o Fisco.
Valores expressivos das corporações, pagos indevidamente em tributos, são deixados para trás, por simples ausência de informações. E essa liminar inaugura um novo tempo, de menos receios e mais direitos assegurados. Que ela seja consolidada nos tribunais superiores alicerçada nos melhores princípios e direitos.
Bibliografia
Machado, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 40 º ed rev. e atualizado , São Páulo, MALHEIROS, 2019.
CRUZ, J. C. A. L. e TOME, F. P . Compensação e compensação cruzada . instagram: @tributarionaveiatododia . data da postagem e data de acesso : 11 de Fevereiro de 2021. https://www.instagram.com/tv/CLK78qPhugt/?igshid=kjo8t39bv7fg e
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