Desde tempos remotos o ser humano já havia percebido a existência de um fenômeno que somente veio a ter nomenclatura muito tempo após, o da acumulação de capital (àquele tempo não necessariamente dinheiro, e sim sementes e outros bens) e o valor temporal das coisas. As primeiras noções sobre juros, conforme registros históricos, foram manifestadas na Babilônia pelo menos 2 mil anos antes de Cristo, e em 575 A.C. já existiam organizações similares a bancos emprestando dinheiro a juros!
A história evoluiu e foram tornando-se mais recorrentes e complexas as relações de acumulação de bens e seu empréstimo a terceiros, bem como a retribuição esperada por aquele que o concedeu, restando bem divisadas as figuras do credor e devedor. E a partir destes liames sociais advieram inúmeros regramentos do Direito Positivo para evitar que a relação interindividual descambasse para o abuso do mais poderoso em detrimento do que menos podia.
O primeiro banco moderno foi fundado em 1406 na cidade de Gênova, na Itália, chamado Banco de San Giorgio (a palavra “banco” originou-se da mesa onde eram trocadas moedas), e a criação de sucessivas entidades similares deve-se a uma necessidade da sociedade, eis que tornara-se impossível a grandes produtores e comerciantes acumular riquezas e ter que zelar pela sua segurança e incolumidade, moldando-se a ideia então de terceirizar tal responsabilidade.
Tendo os banqueiros, então, a responsabilidade de guarda de riquezas e de restituí-las assim que requisitado, e considerando que por vezes o dinheiro ficava ocioso sob sua guarda por longo tempo, a noção de emprestar uma parte destes depósitos a terceiros, mediante o comprometimento de devolução de quantia maior após determinado período de tempo, consagrou de vez a noção dos juros remuneratórios.
Nos tempos modernos, os bancos são instituições comuns e essenciais em nossa sociedade, porém ao mesmo tempo em que massiva parte da população tem contas bancárias e movimenta dinheiro e solicita empréstimos para atos importantes de suas vidas, a tendência daqueles que têm em mãos a moeda de abusar daqueles que a pedem é evidente, manifesta e notória.
A concepção de usura foi definida há muito (já existia seu combate no Código de Hamurabi e era muito comum entre os gregos, merecendo o veemente repúdio de Aristóteles), e consiste na definição de qual é o limite remuneratório aceitável para o empréstimo de dinheiro.
No Brasil, a tentativa de frear o lucro excessivo e sem causa daquele que empresta dinheiro culminou com a promulgação do Decreto 22.626/33, também conhecido como “Lei de Usura”, que estabeleceu em seu artigo 1° que “é vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Código Civil, art. 1062).”. Já os artigos 1.062 e 1.063 do Código Civil de 1916, então em vigor, dispunham que “a taxa dos juros moratórios, quando não convencionada (art. 1.262), será de seis por cento ao ano.” e que “serão também de seis por cento ao ano os juros devidos por força de lei, ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada.”.
O art. 4° da Lei n° 1.521/51, que ampliou as hipóteses de crime contra a economia popular, a seu turno, define como crime a usura real, nestes termos:
“Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:
a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito; (Vide Lei nº 1.807, de 1953)
b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil cruzeiros.
§ 1º. Nas mesmas penas incorrerão os procuradores, mandatários ou mediadores que intervierem na operação usuária, bem como os cessionários de crédito usurário que, cientes de sua natureza ilícita, o fizerem valer em sucessiva transmissão ou execução judicial.
§ 2º. São circunstâncias agravantes do crime de usura:
I - ser cometido em época de grave crise econômica;
II - ocasionar grave dano individual;
III - dissimular-se a natureza usurária do contrato;
IV - quando cometido:
a) por militar, funcionário público, ministro de culto religioso; por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;
b) em detrimento de operário ou de agricultor; de menor de 18 (dezoito) anos ou de deficiente mental, interditado ou não.”
O parágrafo 3° deste dispositivo legal, revogado pela medida provisória 2.172-32/2001, previa a nulidade da cobrança de juros usurários, sendo dever legal do juiz ajustá-los à medida legal e determinar a restituição da quantia paga em excesso, com juros legais desde o pagamento indevido.
Mas a pujança e força econômica dos bancos não permitiria o “desplante” da lei tutelar tais idiossincrasias, sendo que o constante lobby e a tentativa de convencimento do Judiciário de “ilegalidade” na lógica de que o Direito deve regular a Economia (e não o contrário) conduziram a entendimentos bastante discutíveis que levaram à edição da Súmula n° 596 do STF, que prevê que “as disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.”.
A linha argumentativa que conduziu a tal entendimento sumular advém de interpretação com elastecimento e duvidosa juridicidade do art. 4°, IX, da Lei n° 4.595/64, que disciplina que “compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República: (...) IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil (...)”, o que no entender da colenda Corte superior significaria uma derruição parcial da Lei de Usura. Ocorre que as normas da Lei de Usura não foram revogadas pela Lei 4.595/64, que apenas atribuiu ao Conselho Monetário Nacional poderes para limitar a taxa de juros, em casos em que a de 12% ao ano fosse excessiva (como no crédito rural, por exemplo), e não para a liberar ao talante das instituições financeiras.
Ora, se a mens legis fosse realmente a interpretada pelo STF, bastaria que na Lei 4.595/64 constasse um simples artigo, parágrafo ou inciso prevendo que “o Decreto 22.626/33 não se aplica às instituições financeiras descritas no art. 17 desta lei.”, o que obviamente inexiste!
A Constituição Federal buscou permitir a livre iniciativa e concorrência, mas com proteções a fim de evitar abusos, e prova disto é o artigo 173, parágrafo 4°, que consigna que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”, e inclusive desde já previa no art. 192, parágrafo 3° a limitação dos juros reais a 12% ao ano, porém o STF prontamente barrou a intenção clara e inequívoca do legislador constituinte, alegando que o dispositivo não seria autoaplicável e dependeria de lei complementar para definir o que seriam “juros reais” (ADI 4). Assim, a mens legislatoris jamais foi efetivamente aplicada, restando indefinidamente sobrestada até ser revogada pela Emenda Constitucional n° 40/2003.
Deste modo, restou ao Código de Defesa do Consumidor e ao Código Civil de 2002, mais uma vez, a tentativa inglória de impor freios legais aos juros e remuneração global imposta em contratos onerosos.
O Código de Defesa do Consumidor tem disposições vitais na tutela dos direitos dos hipossuficientes, destacando-se o art. 39, V, que considera prática abusiva “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva” e do art. 51, IV, que estabelece ser abusivas cláusulas contratuais que “(...) estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade” e e parágrafo 1°, III, que presume exagerada a vantagem que “(...) se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”.
Já no Código Civil de 2002 destaca-se o artigo 591, que institui que “destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.”.
Com base em tais diplomas legais, o STJ editou a Súmula 382 (“A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.”) mas, por outro lado, passou a admitir a revisão de juros remuneratórios quando reputados por abusivos, nos termos dos precedentes dos REsp 407.097/RS e 420.111/RS, estabelecendo como parâmetro comparativo as taxas médias de mercado divulgadas mensalmente pelo BACEN para cada modalidade contratual. Tal entendimento restou ainda mais consolidado com o julgamento do REsp 1.061.530/RS, sob o regime dos recursos repetitivos, onde, em que pese afastadas todas as demais limitações legais, assentou que “é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto.”, sendo basicamente entendido que a abusividade resta definida quando a taxa cobrada discrepe, de modo substancial, da média do mercado salvo se justificada pelo risco da operação.
A redação e interpretação sem dúvida não foram as melhores, estabelecendo a onerosidade excessiva como exceção à regra, e desde que cabalmente demonstrada a abusividade. Com a devida vênia, isto subverte a lógica e a própria inversão do ônus da prova previsto no art. 6°, VIII, do CDC e invariavelmente incidente em ações discutindo abusividade de juros e encargos, dada a latente hipossuficiência de consumidores ante o poderio técnico e financeiro de instituições financeiras, sendo evidente que deve caber a estas a prova de que a remuneração intentada não é abusiva, e não o contrário!
Ademais, o conceito de “discrepância significativa” é deveras subjetivo e varia conforme o intérprete, não havendo segurança jurídica alguma quanto aos parâmetros para tal definição. E se o STJ for chamado a debelar interpretações conflitantes, muito possivelmente não conhecerá do recurso especial invocando a incidência das Súmulas 05 e 07 (impossibilidade de simples reexame de cláusulas contratuais, fatos e provas), mantendo a controvérsia e indefinição sobre a matéria!
Em verdade, entende este autor que uma vez ultrapassada a taxa média de mercado (critério objetivo cuja demonstração pode ser imposta ao consumidor porque não se trata de prova de difícil produção), pouco se importa se muito ou pouca, caberá ao banco demonstrar, de forma cabal e irretorquível, por qual razão excepcional não foi observado tal patamar quando da concessão de crédito (se havia exacerbado risco na concessão de crédito, se havia alguma circunstância especial a justificá-la...), sob pena de ter-se inexistente qualquer justificativa a tanto e por conseguinte restando de plano configurada a abusividade, o que advém da concreta aplicação da inversão do ônus da prova prevista no art. 6°, VIII, do CDC, sob pena de esta importantíssima ferramenta de facilitação da concretização dos direitos do consumidor ter pouco ou nenhum efeito prático.
Outra questão muito importante é a necessidade de observância de que a taxa nominal de juros remuneratórios não equivale à taxa efetiva de juros que, ao ver deste autor, deve ser considerada como sendo o CET (custo efetivo total), instituído pela Resolução n° 3.517/2007 do BACEN, que meramente formalizou um conceito preexistente.
Afinal, o próprio conceito de juros remuneratórios já tem em seu bojo a noção de remuneração do credor pelo capital mutuado e, intrinsecamente, também de ressarcimento de qualquer custo que este eventualmente tenha tido, de molde que a cobrança de juros remuneratórios mais uma infinidade de taxas e tarifas é absolutamente incompatível e equiparado a um bis in idem, pois aquela rubrica já tem a dupla função de remunerar e ressarcir despesas.
Uma boa definição de juros é de que “(...) é a remuneração cobrada de quem efetuou um empréstimo e deve pagar ao proprietário do capital emprestado. Uma taxa de juro deve remunerar baseada em: o risco agregado no investimento (quanto mais arriscado o investimento deve-se exigir taxas de juros proporcionalmente maiores); as expectativas inflacionárias; a compensação pela não aplicação do dinheiro em outro investimento e os custos administrativos envolvidos na operação.”{C}[1] (grifo meu). Portanto, parece uma deturpação flagrante que a jurisprudência admita, ainda que autorizados os bancos pelo Conselho Monetário Nacional (o que poderia ser facilmente declarado como ilegal), a coexistência de juros remuneratórios e taxas e tarifas bancárias, devendo aquele prevalecer em detrimento destes!
A complacência do Poder Judiciário com tal situação passou a propiciar situações cada vez mais nocivas aos consumidores. Afinal, cônscios os bancos da orientação jurisprudencial dominante sobre a abusividade de taxas de juros quando discrepantes da média de mercado, o que estes fizeram? Artificialmente passaram a diminuir as taxas de juros remuneratórios nominais, ao mesmo passo em que aumentaram dramaticamente o valor de taxas e tarifas, alegando autorização do CMN a tanto!
Portanto, a definição do CET como taxa real e efetiva de juros remuneratórios é deveras importante para evitar verdadeiras fraudes que os bancos vêm cometendo e que salta aos olhos de qualquer operador jurídico, tencionando disfarçar a flagrante abusividade remuneratória com tal prática dissimulada que o Judiciário reluta em reconhecer!
Como já exposto com brilhantismo pelo Ministro do egrégio STJ Paulo de Tarso Vieira Sanseverino no julgamento do REsp 1.578.553/SP sob a sistemática dos recursos repetitivos, “a tendência observada no mercado fornecedor é de se reduzir as taxas de juros nominais, e compensar essa redução mediante a elevação excessiva do valor das tarifas. Essa prática contraria os princípios da boa-fé e da transparência contratual nas relações de consumo” (grifei e sublinhei), sendo certo que está sendo paulatinamente aumentado o valor de taxas e tarifas para compensar uma redução "artificial" das taxas de juros nominal, sendo referido pelo douto ministro que é prática publicitária destacar redução da taxa de juros nominal e não o custo efetivo total.
Em decorrência de leis e entendimentos judiciais quase sempre benevolentes com as instituições financeiras, o Brasil chegou à indesejada marca de ser o país com o maior ou um dos maiores spreads (diferença entre o que paga-se pela captação do dinheiro e o que recebe-se quando este é emprestado) bancários do mundo, sendo que a taxa Selic, que é a taxa básica de juros da economia, está na mínima histórica de 2% ao ano, e mesmo assim as taxas de juros dos bancos brasileiros mantêm-se na estratosfera. Há registros de cobranças de taxas de juros de até 22% ao mês, o que capitalizado mensalmente atinge absurdas taxas de até 987% ao ano, em simples contratos de crédito pessoal!
E com isto subverte-se mais uma vez a lógica, eis que os bancos alegam a necessidade de cobrar juros e encargos substanciais pelo risco cada vez mais crescente nos empréstimos, porém em verdade o que ocorre é o contrário, ou seja, há expressivo incremento no inadimplemento dos consumidores porque muitos deles não conseguem vencer a onerosidade excessiva que lhes é imposta.
Afinal, como não há limites aos bancos, que foram soltos de suas “amarras” legais pelo Judiciário, hoje podem eles cobrar praticamente o que bem entenderem, salvo se, caso a caso, for demonstrada abusividade latente, o que invariavelmente depende de critérios subjetivos ou com grande margem à subjetividade, como já acima exposto.
Quanto à capitalização mensal de juros, também conhecida como anatocismo ou prática de juros compostos, significa a incorporação dos juros cobrados em um mês na base de cálculo do mês subsequente (o que na linguagem popular é conhecida como a famosa “bola de neve”, que aumenta desenfreadamente), o que acaba implicando numa maximização dos juros remuneratórios, e é uma prática tão nociva e devastadora a quem pede dinheiro emprestado que o legislador, em diversas oportunidades, buscou obstar sua adoção.
Afinal, trata-se de prática de deveras nociva que visa inflar o capital numa escala geométrica e não aritmética. Para se ter uma ideia, uma taxa de juros simples de 12% ao mês importaria em uma taxa anual de 144% ao ano (12 x 12), porém se a taxa for capitalizada mensalmente ela sobe para estelares 289,5976% ao ano!
Sobre a abusividade e onerosidade excessiva dos juros compostos, basta conferir as palavras do criador do sistema de cálculos chamado Tabela Price, o inglês Richard Price (1723-1791):
“Um centavo de libra emprestado na data de nascimento de nosso Salvador a um juro composto de cinco por cento, teria, no presente ano de 1781, resultado em um montante maior do que o contido em duzentos milhões de terras, todas de ouro maciço. Porém, caso ele tivesse sido emprestado a juros simples ele teria, no mesmo período, totalizado não mais do que sete xelins e seis centavos.”
O art. 4° do já mencionado Decreto 22.626/33 estatui que “é proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.”, ou seja, a capitalização mensal de juros é expressamente vedada, salvo a incorporação ao capital anualmente, o que também tem guarida no art. 591 do Código Civil de 2002, que prevê que “destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.”.
O Judiciário até vinha corretamente reconhecendo a ilicitude de tal prática, com a edição da Súmula 121 do STF (“é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.”) e da Súmula 93 do STJ (que admitia capitalização de juros apenas em cédulas de crédito rural, comercial e industrial, ou seja, em créditos incentivados e com juros nominais invariavelmente módicos), porém em flagrante retrocesso passou a ser cada vez mais concessivo à mesma.
Assim, o que tem-se é que o poder econômico sempre tem seus meios de persuasão, e não seria diferente com a espúria prática do anatocismo, que passou a contar com autorização legal com a estranha redação da MP 1.963-17/2000, que era destinada a assuntos sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, mas que em seu artigo 5° regulou matéria inteiramente distinta, disciplinando que “nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.”, que foi sendo sucessivamente reeditada pelo Poder Executivo até ser convolada na MP 2.170-36/2001, datada de 23/08/2001.
Ou seja, foi imiscuído tal artigo em matéria completamente distinta, e o que é pior, em medida provisória, alterando regramento legal de décadas a pretexto de haver “relevância e urgência”, requisitos claríssimos previstos no art. 62 da CF/88 e evidentemente inexistentes no caso em tela.
E referida medida provisória sequer precisou ser votada pelo Congresso Nacional, vigendo até hoje por força da inércia do Poder Legislativo, que não votou-a. Isto em tese deveria determinar o arquivamento da medida provisória, mas à época adveio a Emenda Constitucional n° 32, de 11/09/2001, que caiu como uma luva aos bancos ao prever em seu artigo 2° que “as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.”.
Coube ao Poder Judiciário, ainda que timidamente, tentar colocar freios à sanha rentista dos bancos, interpretando sistematicamente o Direito, em detrimento de hermenêutica puramente exegética da letra fria da lei (ou, como no caso, de medida provisória enviesadamente em vigor há quase 02 décadas!).
Há diversos precedentes rechaçando a aplicação da referida medida provisória, que claramente não se revestia dos requisitos de relevância e urgência, e também fazendo referência à ADI 2.316 (movida pelo Partido Liberal, onde invocava-se a ofensa aos arts. 62, parágrafo 1°, III e 192 da CF/88), que demorou longuíssimos anos para ser julgada pelo STF (e ao fim rechaçada precipuamente pelo insólito argumento de que o dispositivo já vigia há muito tempo, porém só vigia pela morosidade no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade!) mas que ostentava lapidares votos reconhecendo a inconstitucionalidade do dispositivo em comento.
Ainda, outros precedentes seguiram na linha de defesa do hipossuficiente consumidor, rechaçando a capitalização de juros em casos de ausência de expressa e inequívoca pactuação, com prova cabal de prévia ciência, compreensão e anuência do aderente, como ilustrado em precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AGRAVO REGIMENTAL – CONTRATO BANCÁRIO – ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE – CONTRATO POSTERIOR À EDIÇÃO DA MP 2.170-36 – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – PACTUAÇÃO NÃO DEMONSTRADA – JUROS REMUNERATÓRIOS – TAXA NÃO ESTABELECIDA NO CONTRATO – LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO – DESPROVIMENTO.
1 - Este Tribunal já proclamou o entendimento no sentido de que, nos contratos firmados posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), admite-se a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente pactuada. In casu, apesar da previsão de cobrança e de pagamento dos encargos no primeiro dia útil de cada mês, isto não significa que os juros incidentes se incorporem ao montante principal na periodicidade mensal. Não demonstrada a previsão expressa da capitalização mensal de juros, afasta-se, pois, a incidência da referida medida. Precedentes (AgRg REsp nºs 659.275/RS, 655.932/RS e 655.350/RS). (...) 3 – Agravo regimental desprovido.” (AgRg no RESP nº 676.522/RS, 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 10/10/2005) Grifei e sublinhei.
“COMERCIAL. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO. Os juros remuneratórios só podem exceder de 12% ao ano, quando convencionados pelas partes; à míngua dessa prova, esse é o limite da respectiva exigibilidade – circunstância que também prejudica a discussão sobre a capitalização mensal desses juros. Agravo regimental não provido.” (AgRg no RESP 704.585/RS, 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 05/12/2005) Grifei e sublinhei.
E tal entendimento vinha grassando no colendo tribunal superior, porém mais uma vez a jurisprudência alterou-se em desfavor do consumidor. Afinal, operou-se o julgamento do REsp 973.827/RS sob a sistemática dos recursos repetitivos (Lei 11.672/2008 e art. 543-C do revogado CPC/1973) onde, subvertendo completamente jurisprudência pacífica do STJ, passou-se a entender que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.”, o que foi basicamente repetido nas Súmulas 539 e 541.
Em que pese discussões sobre o fato de que tal precedente estaria se referindo apenas à prática de juros compostos, e que estes alegadamente seriam mera fórmula financeira (calculada antes de existir qualquer juro vencido) distinta da capitalização mensal de juros (que pressuporia juros vencidos a serem incorporados ao capital para todos os efeitos), o fato é que serviu para que os tribunais pátrios (inclusive o próprio STJ a partir de então) passassem a adotar a tese indiscriminadamente para que, bastando a simples informação da taxa mensal e anual em contrato, estivesse automaticamente “contratado” o anatocismo, sendo plenamente válido, portanto. É isto mesmo, o hipossuficiente consumidor, a quem deve sempre pender o benefício em caso de dúvida (art. 47 do CDC), em verdade está sendo entendido sempre como alguém plenamente capaz, brilhante, arguto, com dons mediúnicos e inteiramente consciente de que, sendo distinta a taxa anual de juros da taxa mensal multiplicada por 12, inerentemente estaria contratando juros remuneratórios capitalizados mensalmente ou, pelo menos, em periodicidade inferior à anual, o que causa evidente perplexidade!
Cita-se exemplo do STJ sobre a aplicação indiscriminada de tal precedente:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. REVISÃO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. A eg. Segunda Seção, ao julgar o REsp 973.827/RS nos moldes da Lei dos Recursos Repetitivos, decidiu ser permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31/3/2000, data da publicação da MP 1.963-17/2000, em vigor como MP nº 2.170-01, desde que expressamente pactuada. A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1702734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 30/09/2020)
Há, é verdade, precedentes reconhecendo escorreitamente que a limitação dos juros remuneratórios deve conduzir à inexigibilidade do anatocismo por ser “(...) inviável a manutenção da capitalização de juros da forma pactuada, haja vista que, tratando-se esta de partícula acessória e dependente dos juros remuneratórios, uma vez modificados, por decorrência lógica, não é possível sua cobrança. E ainda, a declaração de abusividade na contratação dos juros remuneratórios inviabiliza a cobrança da taxa anual efetiva contratada, na qual se afirma estar embutida a capitalização, pois os juros passaram a ser limitados à taxa média.” (AREsp 620.886/RS, 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 30/06/2015, grifei e sublinhei), mas são precedentes invariavelmente ignorados pelo próprio tribunal superior!
E para tornar a questão ainda mais controvertida, adveio o julgamento recente do REsp 1.388.972/SC pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 953 do STJ), que higidamente exige EXPRESSA PACTUAÇÃO, ou seja, cláusula contratual prevendo o anatocismo, explicando de que forma isto viria a onerar o valor total a pagar, e com prévia ciência, compreensão e anuência do consumidor, sob pena de presumir sua inexistência! Ou seja, este novel precedente, ao contrário do REsp 973.827/RS (ou, pelo menos, da forma deturpada como vem sendo o mesmo aplicado), não se contenta com mera informação da taxa mensal e anual de juros (que, de todo modo, igualmente não ocorreu com relação aos consumidores), eis que não pode o consumidor adivinhar que aquela multiplicada por 12 sem equivaler a esta importaria em implícita capitalização mensal de juros, sendo muitíssimo diferente um acórdão que incrivelmente valida anatocismo por simples previsão de taxa mensal e anual de juros, sendo esta distinta daquela multiplicada por 12 e um aresto que escorreitamente exige expressa pactuação, assim entendida como acordo prévio e consonante com os princípios basilares dos contratos em geral, em que “(...) a ciência prévia dos encargos estipulados decorre da aplicação dos princípios afetos ao dirigismo contratual.”.
Outro aspecto deveras importante é o exame do potencial afastamento da mora debendi, que tem efeitos práticos muito importantes numa relação contratual, eis que tem o condão de imputar ao credor (mora accipiendi) a responsabilidade pelo “inadimplemento”, que em verdade transmuda-se numa lídima retenção de pagamentos, autorizada notadamente pela aplicação conjunta dos arts. 319 e 396 do CCB/2002, cuja redação dispõe respectivamente que “o devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.” e que “não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.”.
O REsp 1.061.530/RS delineou que o afastamento da mora depende, em juízo de cognição exauriente, do simples reconhecimento de abusividade de encargo remuneratório, sendo que os mais conhecidos (mas não os únicos) são os juros remuneratórios e a capitalização mensal de juros, compreendendo-se que tais cobranças excessivas prejudicam e/ou inviabilizam a pontualidade no pagamento no tempo e modo convencionados.
Afastada a mora do consumidor, conforme já decidido no paradigmático REsp 1.061.530/RS, encargos moratórios não podem ser cobrados até a homologação de decisão em liquidação de sentença que apurar eventual saldo devedor e intimação do consumidor para pagamento, não pode haver lançamento de inscrição negativa em órgãos de restrição de crédito (art. 43, parágrafo 1°, do CDC) e tampouco protesto de títulos (art. 1° da Lei 9.492/97). Ainda, sem mora não pode haver ajuizamento de ação de busca e apreensão ou reintegração de posse, que é pressuposto de tais ações (ratio essendi da Súmula 72 do STJ) , ou se tais existirem devem ser julgadas extintas sem resolução de mérito por ausência de condição da ação ou ser julgadas improcedentes no mérito.
Ainda, é importante ver que, numa relação de contratos sucessivos entre o consumidor e o banco, o reconhecimento de abusividade de encargos remuneratórios em determinados contratos é razão mais do que suficiente ao amplo afastamento da mora. Afinal, evidentemente a mora não pode ser examinada de forma fracionada, no sentido de que possa ser visualizada de forma estanque e seja afastada apenas no contrato em que tenha havido o reconhecimento de cobrança de encargo remuneratório indevido, já que a contratualidade deve ser examinada como um conjunto, no sentido de que, havendo abusividade em determinados contratos, onde a parte tem que despender valores maiores que o devido, isto insanavelmente prejudica o pagamento dos demais contratos (ainda que não tenham sido reconhecidos como abusivos), implicando em mora accipiendi a ser estendida a toda a contratualidade, inclusive como medida de coerência ante os termos da Súmula 286 do STJ, que permite a revisão inclusive de contratos extintos.
Tome-se como exemplo um banco que cobra encargos remuneratórios abusivos em 10 contratos distintos, causando a ruína financeira de consumidor que pagou muito mais que o devido, e então obrigou-se a renegociar os contratos com parcelas em atraso (que só existiam pela onerosidade excessiva impingida pela instituição financeira), vindo daí um contrato de confissão de dívida com uma taxa de juros remuneratórios abaixo do mercado. Como dizer, então, que poderiam ser cobrados encargos moratórios e aplicadas medidas coercitivas como inscrição em órgãos desabonatórios neste último contrato, que sequer deveria existir (se não fossem cobrados encargos desmesurados nas avenças antecedentes), apenas porque nele especificamente não se verificaria encargo remuneratório abusivo, mesmo que sua ratio essendi seja a existência de encargos escorchantes nos contratos pretéritos? Parece óbvio, então, que a análise do inadimplemento inescusável não pode ser feita de forma isolada, mas sim de maneira abrangente e sistêmica!
Outrossim, há de ser entendido que as taxas e tarifas são cobradas dentro do período de normalidade contratual e estão insertas dentro do valor das parcelas de um empréstimo ou financiamento, o que determina que o expurgo em parte ou no todo daquelas conduz ao afastamento da mora debendi, o que coaduna-se com o entendimento manifestado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.061.530/RS.
Afinal, as taxas e tarifas afastadas são justamente cobradas durante a normalidade contratual, dentro do valor das parcelas e antecedentemente ao período de mora, sendo inadmissível que seu afastamento não conduza ao expurgo da mora debendi.
Isto porque somente há dois tipos de encargos, o cobrado no período da normalidade (dentro do valor das parcelas do contrato) e o cobrado na anormalidade (após eventual inadimplemento, sendo então acrescido ao valor originário da parcela), saltando aos olhos que taxas e tarifas enquadram-se na primeira hipótese.
Relembre-se que encargos indevidos no período de normalidade contratual afastam a mora do devedor porque dificultam o pagamento, e é exatamente o que as tarifas e taxas causam, porque são valores cobrados junto com o capital, sobre o qual são acrescidos juros remuneratórios e anatocismo, e estão insertos no valor de cada parcela a pagar. Logo, o afastamento de taxas e tarifas conduz à inexorável conclusão de que o valor das parcelas era em parte indevido, exatamente dificultando o pagamento do valor correto no tempo e modo oportunos, sendo ilógico e incongruente que numa situação que tal não seja reconhecida a mora accipiendi.
O STJ, contudo, recentemente prolatou preocupante entendimento que atribui um pretenso caráter secundário a taxas e tarifas, cuja abusividade supostamente seria incapaz de conduzir à descaracterização da mora do devedor.
No julgamento do REsp 1.639.320/SP (Tema 972), que teve como relator o Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, o STJ assentou que “a abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora.”, o que, com a devida vênia, é estarrecedor e merece ser urgentemente revisto. Afinal, inexiste a classificação criada pelos ministros do STJ, ou seja, não há a categoria de “encargos principais” e “encargos acessórios”, e mais, face à prática deletéria anteriormente narrada de diminuir artificialmente a taxa nominal de juros remuneratórios concomitantemente ao aumento gigantesco na cobrança de taxas e tarifas, pergunta-se efetivamente se os supostos “encargos acessórios” seriam realmente irrelevantes como insolitamente cogitado pelo tribunal superior!
Aqui relembra-se a aparente incongruência de tal preocupante precedente com o já citado aresto do REsp 1.578.553/SP, também relatado pelo Ministro Sanseverino, onde ele próprio havia apontado, percucientemente, que “a tendência observada no mercado fornecedor é de se reduzir as taxas de juros nominais, e compensar essa redução mediante a elevação excessiva do valor das tarifas. Essa prática contraria os princípios da boa-fé e da transparência contratual nas relações de consumo” (grifei e sublinhei). Ocorre que, logo após, o mesmo tribunal que já detectara a prática abusiva e a tentativa flagrante de induzir a erro o Judiciário com a redução da artificial das taxas nominais de juros para elevar excessivamente tarifas cobradas agora, de forma surpreendente, alega que “a abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora.”! Ou seja, acabou por chancelar expressamente prática nefasta por ele própria antevista, autorizando com todas as letras que os bancos insiram taxas de juros remuneratórios diminutas em contratos de adesão, afinal, podem cobrar taxas e tarifas à vontade que, ainda que afastadas, não determinarão a ocorrência da mora do credor! A incongruência salta aos olhos...
Veja-se o paradoxo a que se chega se fizer-se esta indevida dicotomização entre taxas e tarifas e encargos remuneratórios, eis que pode-se facilmente imaginar o inusitado em existir um caso de contrato de mútuo onde, por exemplo, o afastamento de juros remuneratórios abusivos determinasse que foi cobrado um valor a mais de R$ 5.000,00 diluído nas parcelas, o que causaria então o afastamento da mora debendi, e outro caso onde o expurgo de taxas e tarifas indevidas determinasse a cobrança de valor a mais de R$ 5.000,00 diluído nas parcelas, mas neste caso, incoerentemente, não seria determinado o afastamento da mora do devedor!!!!!
Ora, ao consumidor que contrata um empréstimo não interessa a nomenclatura do encargo que lhe foi imposto e que é abusivo, e sim que, qualquer que seja tal encargo, desde que cobrado na normalidade contratual, foi determinante a dificultar e/ou inviabilizar a regularidade dos pagamentos das parcelas e legitima a retenção dos pagamentos subsequentes sem que seu agir configure mora inescusável, nos termos da hialina redação dos arts. 319 e 396 do CCB/2002 e também do julgamento paradigmático do REsp 1.061.530/RS!!!
Veja-se que semelhante lapso anteriormente não vinha sendo cometido pelo augusto STJ até a radical guinada de rumo adotada pelo aresto paradigmático em comento, como pode-se verificar em decisão da lavra da insigne Ministra Maria Isabel Gallotti, onde foi referido que “no que se refere à configuração da mora, contudo, vinga o recurso. A Segunda Seção adota o entendimento de que a cobrança do crédito com acréscimos indevidos, no período de normalidade contratual, como por exemplo, a tarifa ‘serviços corresp. não bancário’ (fl. 264), encargo em relação a cuja declaração de abusividade não houve recurso da entidade bancária, não tem o efeito de constituir o devedor em mora, porque dificultado o pagamento, causando a impontualidade da qual ainda se beneficiaria com a aplicação da cláusula penal (EREsp 163.884/RS, Rel. p/ acórdão Ministro Ruy Rosado de Aguiar, por maioria, DJU de 24.9.2001). O mesmo posicionamento foi reafirmado por ocasião do julgamento do REsp repetitivo 1.061.530/RS (2ª Seção, Rel. Ministra Nancy Andrighi, unânime, DJe de 10.3.2009).” (REsp 1.396.609/RS, 4ª Turma do STJ, Relª Minª Maria Isabel Gallotti, DJe 29/05/2014, grifei e sublinhei).
Outro aspecto interessante a se ressaltar é que, havendo o afastamento da mora pela cobrança de encargos de normalidade abusivos, ao ver deste autor, não pode haver, ao final de uma ação revisional, simples liquidação de sentença ou cumprimento de sentença por cálculo aritmético apresentado por instituição financeira (ou mesmo prosseguimento de execução de título extrajudicial, acaso afastada a mora em ação revisional ou em embargos à execução) para que o consumidor seja instado a pagar, de uma só vez, o valor revisado, afinal, sem a mora debendi a “culpa” pela interrupção nos pagamentos não foi sua e sim do credor, e alijar-se do consumidor o direito de pagar o saldo revisado na mesma periodicidade primevamente convencionada entre as partes ofenderia o art. 51, parágrafo 2°, do CDC e beneficiaria o credor com um enriquecimento sem causa (não pelo valor e sim pela alteração oblíqua na forma de pagamento ajustada), o que é impensável, porque não podendo ser presumido um inadimplemento inescusável que ainda sequer teria ocorrido.
Portanto, se houve o afastamento da mora na ação revisional (ou embargos à execução) e o reconhecimento de que o consumidor não deu causa à interrupção nos pagamentos e sim o banco por cobrar valores maiores que os que lhe eram devidos em razão de cobrança de encargos remuneratórios abusivos, foge de qualquer lógica que, sem inadimplemento imputável àquele, seja obliquamente exigido o pagamento de eventual saldo remanescente após a aplicação dos comandos judiciais transitados em julgado, beneficiando o banco por sua torpeza, autorizando-o a exigir de imediato todo o valor da “dívida” revisada se desvaneceu-se em decisão judicial imutável a noção de pretensão resistida!
Portanto, se não há mora não pode se falar em execução ou cumprimento de sentença pelo credor, sendo forçoso reconhecer ser incoerente que este dê causa à interrupção nos pagamentos mas ainda assim possa dar prosseguimento à cobrança forçada do valor efetivamente devido e supervenientemente calculado (em pagamento único ou, quiçá, apenas podendo ser empregado, se for o caso, o pagamento parcelado com base na previsão legal do art. 916 do CPC/2015), quando o lógico seria impingir ao banco o dever de cobrar extrajudicialmente a dívida no valor revisado e na mesma periodicidade faltante, não lhe sendo lícito inferir, presumir, um inadimplemento indesculpável do consumidor que sequer ocorreu!
Ou seja, após uma revisão judicial com afastamento de mora, deve-se, após eventual liquidação do julgado, restabelecer o contrato naquilo que não foi modificado (inclusive forma e prazo de pagamento) na via extrajudicial a partir da 1ª parcela impaga, porém no valor efetivamente devido, após a aplicação dos comandos judiciais transitados em julgado.
Deve-se levar em conta que, no caso hipotético sob discussão, existem contratos em andamento, que foram readequados, com o afastamento da mora debendi. Por conseguinte, por esforço de integração, os contratos subsistem naquilo que não foram modificados, com os adendos determinados na decisão judicial, nos termos do art. 51, § 2º, do CDC, que estabelece que “a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.”.
Cita-se brilhante entendimento do colendo STJ que, em caso de execução de título extrajudicial porque ajuizada cobrando valor superior ao que realmente era devido, face ao reconhecimento de inexistência de mora do devedor em demanda distinta:
PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, II, DO CÓD. DE PROC. CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 462, 585, § 1º E 249, § 1º, DO CPC AFASTADA.
1.- Não há omissão em Acórdão que, reportando-se a anterior julgamento transitado em julgado, afasta ocorrência de mora, arredada nos autos de ação declaratória movida pelo devedor, julgada procedente, e improcedente a reconvenção de credor, nos mesmos autos interposta.
2.- Correta a anulação do título executivo, com a consequência da extinção do processo de execução, no caso de ajuizamento com base em valor superior ao da dívida, sem abater pagamento anteriormente realizado pelo devedor, não afastando essa conclusão o só requerimento de emenda da inicial para valor menor, decorrente de julgamento de processo anterior, em que se afastou a mora do devedor, conhecida pelo credor quando da propositura do processo de execução.
3.- Ajuizada a execução com fundamento em notas promissórias, decorrentes de dívida sobre cujos valores deve incidir correção monetária, não há como, neste processo, realizar a confrontação entre os valores correspondentes à dívida corrigida e o valor de pagamentos, também corrigidos, antes realizados, não definidos ademais, anteriormente os índices de correção monetária apropriados.
Recurso Especial improvido.” (REsp nº 921.947/PR, 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 13/06/2011) Grifei e sublinhei.
E em casos de execução de título extrajudicial, o redimensionamento judicial dos contratos objeto da lide executiva não lhes tira a executividade mas o afastamento da mora tolhe-a de condição da ação, ou seja, como não houve inadimplemento inescusável e injustificável pretensão resistida do consumidor, não pode falar-se em execução de título extrajudicial porque não há dívida passível de ser cobrada judicialmente, já que face à revisão operacionalizada deve haver o recálculo da dívida e oportunizado ao então executado o pagamento no mesmo número de parcelas faltante, sendo que seria uma ofensa mortal ao devido processo legal presumir ou antecipar um inadimplemento dos contratos revisados que ainda sequer ocorreu e pode vir a jamais ocorrer.
Já o escorreito acórdão-paradigma fez perfeita adequação da incompatibilidade entre o afastamento da mora e a continuidade de execução de título extrajudicial, sendo que no julgamento ocorrido no augusto STJ foi afiançado judicioso acórdão estadual paranaense que consignou que “uma vez que um dos pressupostos para a constituição em mora dos embargantes, qual seja, a exigibilidade do débito, não restou plenamente satisfeita, é de se declarada nula a execução, pelo não atendimento integral aos requisitos do artigo 586 do Código de Processo Civil", concluindo por sua higidez já que “a mais que isso não estava o Acórdão obrigado. Nem fazia sentido que, julgando a matéria posta "sub judice", relativa à mora, com fundamentos que se reportam ao aludido julgamento desta Corte, viesse o Tribunal de origem a analisar a matéria não posta "sub judice", isto é, mora, sob outra perspectiva, como o seria a pretendida mora contada a partir do trânsito em julgado - assunto que se reservaria - e reserva - para outro eventual questionamento entre as partes, mas estranho ao caso presente, que, relembre-se, tem o seu foco exclusivamente na execução das notas promissórias, isto é, no processo de execução por títulos executivos extra-judiciais, e não sobre débito em geral e nos titulados executivamente.”.
Sem dúvida os temas abordados são instigantes e múltiplas são as interpretações doutrinárias e judiciais sobre tais questões, porém entende o autor que estas devem sempre ser enfrentadas sob o manto protetivo ao consumidor, praticamente indefeso perante o poderia de gigantescas instituições financeiras que ofertam crédito condicionado à adesão irrestrita a contratos de adesão evidentemente prevendo apenas direitos ao fornecedor do produto e deveres ao aderente, o que deve ser motivo de contínua sensibilização do Poder Judiciário para combater sistemáticos abusos perpetrados contra milhões de pessoas no Brasil.
[1] https://www.oeconomista.com.br/juros-o-que-sao-e-como-funcionam/, acesso em 31/10/2020.
