A FAZENDA PÚBLICA DIANTE DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E DA FALÊNCIA
Rogério Tadeu Romano
I – A RECUPERAÇÃO JUDICIAL E A FALÊNCIA
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, procurando promover a preservação da empresa.
Para Fazzio(Lei de falência e recuperação de empresas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010), a recuperação judicial é uma ação constitutiva e não um contrato. Inaugura uma nova conjuntura jurídica, modificando a índole das relações entre o devedor e seus credores e assim entre ele e seus empregados. Busca-se sanear a situação gerada pela crise econômico-financeira da empresa devedora.
Distingue-se a recuperação judicial da falência.
Como explicou Ricardo Negrão, no Manual de Direito Comercial e de Empresa:
“Falência é um processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido – pessoa física ou jurídica - é arrecadado, visando pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. É um processo judicial complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores. Compreende também a punição de atos criminosos praticados pelo devedor falido”.
Tem-se então:
- Recuperação judicial,
- Recuperação extrajudicial e
- Falência do empresário e da sociedade empresária.
A Recuperação Judicial visa favorecer medidas para que o processo de falência seja evitado.
O capítulo três da Lei de Falências e Recuperação de Empresas, prevê:
“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.
A Lei nº 14.112, de 24 de dezembro de 2020, com vigência a partir de 30 dias da publicação, altera as Leis 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 10.522, de 19 de julho de 2002, e 8.929, de 22 de agosto de 1994, para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária.
Na linha exposta por Daniela Martins Lopes Oliveira, in Consultor Jurídico, explanando sobre essa nova lei tem-se:
“Credores trabalhistas
O §2, do artigo 6º da Lei nº 11.101/2005 foi mantido, ou seja, é permitido pleitear perante o administrador judicial a habilitação, exclusão ou modificação de créditos trabalhistas, sendo que as ações de natureza trabalhista serão processadas perante a Justiça do Trabalho até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.
Dessa forma, a lei nova não previu a suspensão das ações de natureza trabalhista.
Prazo para pagamento dos créditos trabalhistas
O artigo 54 da Lei nº 11.101/2005 prevê que o plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.
A lei nova prevê que o prazo estabelecido no caput do artigo 54 poderá ser estendido em até dois anos se o plano de recuperação judicial atender aos seguintes requisitos, cumulativamente:
1) Apresentação de garantias julgadas suficientes pelo juiz;
2) Aprovação pelos credores titulares de créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho; e
3) Garantia da integralidade do pagamento dos créditos trabalhistas.
Classificação dos créditos
A lei nova alterou o artigo 83, que prevê a ordem de classificação dos créditos na falência.
Os créditos derivados da legislação trabalhista, limitados a 150 salários mínimos por credor, e aqueles decorrentes de acidentes de trabalho permanecem no inciso I, em primeiro lugar na ordem de classificação.
Foi revogado o §4º, o qual previa que os créditos trabalhistas cedidos a terceiros seriam considerados quirografários.
Nesse diapasão, foi inserido o §5º, o qual prevê que, para os fins do disposto na lei, os créditos cedidos a qualquer título manterão sua natureza e classificação.
Créditos extraconcursais
O artigo 84 prevê os créditos extraconcursais, que são pagos com precedência sobre os créditos do artigo 83. Houve alteração no rol do artigo 84, pela nova lei.
Os créditos derivados da legislação do trabalho e de acidente do trabalho relativos aos serviços prestados após a decretação da falência, bem como a remuneração do administrador judicial, constavam no inciso I do artigo 84, o qual foi revogado pela nova lei.
O novo rol do artigo 84 prevê no inciso I-A as despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência e os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial, vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador, os quais serão pagos quando houver disponibilidade dos recursos em caixa.
Após, serão pagos o valor entregue ao devedor pelo financiador (I-B) e os créditos em dinheiro objeto de restituição (I-C).
Já os créditos derivados da legislação do trabalho e de acidente do trabalho relativos aos serviços prestados após a decretação da falência, bem como a remuneração do administrador judicial e reembolso ao comitê de credores, constam na lei nova no inciso I-D, ou seja, serão pagos após os créditos supramencionados.”
II – A FAZENDA PÚBLICA E A RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Discute-se a situação da Fazenda Pública diante da recuperação judicial
Disse Marcílio da Silva Ferreira Filho(Recuperação judicial e seus impactos na execução fiscal), analisando a jurisprudência do STJ sobre o tema:
Assim, na prática, acaba que o devedor tem a sua recuperação judicial deferida pelo juízo sem a apresentação do documento de regularidade fiscal, com base na ausência de lei específica de parcelamento (é o caso do Estado de Goiás, que não possui a referida lei de parcelamento). Agravando a situação, o plano de pagamento apresentado perante o magistrado pelo administrador judicial não contempla o pagamento das dívidas tributárias.
Acaba, então, que a recuperação judicial serve para pagamento dos credores privados em detrimento do crédito fazendário. Logo após o encerramento da recuperação, a empresa não conta com quase nenhum patrimônio e não adimpliu o crédito tributário. Logo, as execuções não chegam ao seu êxito. De outro lado, a Fazenda Pública continua dando andamento à Execução Fiscal contra o devedor em recuperação judicial, momento em que entra o segundo entendimento do STJ. Quando o ente fazendário solicita o deferimento de algum ato de constrição no bojo da Execução Fiscal (que não se suspende pelo deferimento da recuperação judicial), a Corte Superior entendia que tais atos não poderiam ser deferidos quando dotados de potencial para prejudicar a manutenção e continuidade da empresa em recuperação judicial (argumentos utilizados apenas no plano abstrato). Entendia-se, então, que “o deferimento da recuperação judicial da empresa executada não tem o condão de acarretar a extinção do executivo fiscal, mas apenas a suspensão dos atos de constrição patrimonial que possam comprometer o soerguimento da pessoa jurídica” (STJ, 2a Seção, AgRg no AgRg no CC 120644/RS, Relator Ministro Massami Uyeda, DJe 27.06.2012).”
Em outro julgado, já aplicando o entendimento revisitado, a própria Segunda Turma estabeleceu que deve “haver há prova concreta de que a penhora determinada pelo juízo de primeiro grau acarretará o fracasso do plano de Recuperação Judicial” para impedir o deferimento do pleito fazendário (AgInt no AgInt no AREsp 925026/PA, DJe 18/04/2017).
O próprio julgado firmado pela Segunda Turma destaca que “não se aplicam os precedentes da Segunda Seção, que fixam a prevalência do Juízo da Falência sobre o Juízo da Execução Comum (Civil ou Trabalhista) para dispor sobre o patrimônio da empresa, tendo em vista que, conforme dito, o processamento da Execução Fiscal não sofre interferência, ao contrário do que ocorre com as demais ações (art. 6º, caput, da Lei 11.101/2005)”. Esse entendimento, no entanto, distingue-se dos anteriores precedentes da Segunda Seção do STJ, que vem entendendo pela competência do juízo universal.
Recentemente a matéria foi objeto de discussão no CC 159771.
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que compete ao juízo da recuperação judicial ordenar medidas constritivas do patrimônio de empresa sujeita ao procedimento recuperacional, a despeito de haver execução fiscal em andamento contra ela.
Com base nessa jurisprudência, o colegiado negou recurso da Fazenda Nacional contra decisão do relator, ministro Luis Felipe Salomão, que declarou o juízo da recuperação competente para a prática dos atos executórios relativos ao patrimônio de um grupo econômico composto por empresas hoteleiras.
O conflito de competência foi suscitado pelo grupo após o juízo federal determinar a penhora de bens no processo de execução fiscal. Para o suscitante, essa circunstância configuraria invasão da competência do juízo da recuperação fiscal.
O ministro Salomão ressaltou que a jurisprudência sedimentada pela Segunda Seção é no sentido de que "não cabe a outro juízo, que não o da recuperação judicial, ordenar medidas constritivas do patrimônio de empresa sujeita à recuperação", apesar da literalidade da regra do artigo 6º, parágrafo 7º, da Lei 11.101/2005, segundo a qual a tramitação da execução fiscal não é suspensa durante o procedimento de recuperação.
Para o ministro Salomão, o entendimento pacificado pelo colegiado não se alterou nem mesmo após a edição da Lei 13.043/2014, que instituiu o parcelamento especial em favor das empresas em recuperação judicial – benefício que, em tese, teria o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário da sociedade em recuperação.
A jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça abona a tese no sentido de que não cabe a outro Juízo, que não o da recuperação judicial, ordenar medidas constritivas do patrimônio da empresa sujeita ao procedimento recuperacional, a despeito da literalidade da regra do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, segundo a qual a tramitação da execução fiscal não é suspensa durante o procedimento de recuperação.
Citam-se os seguintes precedentes:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRÁTICA DE ATOS EXECUTÓRIOS CONTRA O PATRIMÔNIO DA RECUPERANDA. LEI N. 13.043/2014. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SEGUNDA SEÇÃO. 1. As causas em que figurem como parte ou assistente ente federal relacionado no inciso I, do art. 109, da Constituição Federal, são da competência absoluta da Justiça Federal ou de Juízo investido de jurisdição federal, não se sujeitando os créditos tributários federais à deliberação da assembleia de credores à qual submetido o plano homologado pelo juiz estadual. 2. Contudo, conquanto o prosseguimento da execução fiscal e eventuais embargos, na forma do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/2005, deva se dar perante o juízo federal competente - ao qual caberão todos os atos processuais, inclusive a ordem de citação e penhora -, a prática de atos constritivos contra o patrimônio da recuperanda é da competência do Juízo da recuperação judicial, tendo em vista o princípio basilar da preservação da empresa. Precedentes. 3. A edição da Lei n. 13.304/2014, que instituiu o parcelamento especial em favor das empresas em recuperação judicial - benefício que, em tese, teria o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário da sociedade recuperanda - não alterou o entendimento pacificado na Segunda Seção sobre o tema. (AgRg no CC 136.130/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Rel. p/ Acórdão Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 13/05/2015, DJe 22/06/2015). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no CC 144.157/SP, Segunda Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 3.5.2017)
AGRAVO INTERNO EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 1. O prosseguimento da execução fiscal e eventuais embargos, na forma do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/05, deverá se dar perante o juízo federal competente, ao qual caberão todos os atos processuais, inclusive a ordem de citação e penhora, exceto a apreensão e alienação de bens. 2. Cumpre resguardar a existência, ao cabo da recuperação, de bens hábeis à garantia dos créditos tributários, observado o privilégio legal respectivo. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no CC 124.330/PR, Segunda Seção, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 9.3.2017)
AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRÁTICA DE ATOS QUE COMPROMETAM O PATRIMÔNIO DA EMPRESA RECUPERANDA. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF E DE DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE N. 10/STF. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e desrespeito à Súmula Vinculante n. 10/STF na decisão que reconhece a competência do Juízo da recuperação judicial para o prosseguimento de execução fiscal movida contra a empresa recuperanda. Esta Corte Superior entende que não há declaração de inconstitucionalidade nesse caso, e sim interpretação sistemática dos dispositivos legais sobre a matéria. Precedentes. 2. Apesar de a execução não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial (art. 6º, § 7º, da Lei n. 11.105/2005, art. 187 do CTN e art. 29 da Lei n. 6.830/1980), submetem-se ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa. 3. No caso concreto, a edição da Lei n. 13.043/2014 - que acrescentou o art. 10-A à Lei n. 10.522/2002 e disciplinou o parcelamento de débitos de empresas em recuperação judicial - não descaracteriza o conflito de competência. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no CC 136.844/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 31.8.2015).
Em sendo assim a Fazenda Pública está sujeita aos efeitos da recuperação judicial, pois a prática de atos constritivos contra o patrimônio da recuperanda é da competência do Juízo da recuperação judicial, tendo em vista o princípio basilar da preservação da empresa.
III – A FAZENDA PÚBLICA E A FALÊNCIA
Discute-se a situação da Fazenda Pública na falência.
Lembre-se que até o advento da antiga Lei de Falências, hoje revogada, Decreto-lei nº 7.661/45, vigorava no Brasil o princípio de que a falência só podia ser declarada em razão de obrigação mercantil. Era o que constava do Decreto 917, de 1890, que inaugurou o princípio da impontualidade como pressuposto para o pedido de quebra(falência).
Tinha-se da doutrina, sob a antiga Lei de Falências, que a Fazenda Pública não era credor concursal, mas é concorrente, podendo ajuizar execuções fiscais contra o devedor que está em recuperação judicial.
É conhecida a distinção estabelecida por autores italianos entre credores concursais e credores concorrentes na falência, como se vê da lição de Provinciali. Os primeiros são todos aqueles sujeitos aos efeitos da sentença que declarou aberto o concurso; os segundos apenas os que nele se habilitaram. Não sendo concursal poderia a Fazenda Pública habilitar seu crédito. Para Comparato(Ensaios e pareceres de direito empresarial, pág. 422), sob o império do Decreto-lei 7.661/45, a Fazenda do Estado, verificando qualquer das hipóteses previstas no artigo 2º daquele diploma normativo possuía legitimação processual para requerer a falência. Bastaria exibir o título de crédito ainda não vencido. A distinção foi aceita Por Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, 3ª edição, volume XXVIII, § 3.331, 71). A distinção ainda é feita por Piero Pajardi(Manuale di diritto fallimentare, 1909, páginas 27 e 28).
O artigo 97, inciso IV, da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e de Recuperação Judicial de Empresas – LRF) dispõe que qualquer credor poderá requerer a falência do empresário e da sociedade empresária, observados os requisitos previstos no artigo 94.
Contudo, nos casos envolvendo débitos tributários, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem jurisprudência consolidada no sentido de que a Fazenda Pública não detém legitimidade ativa para requerer a falência de empresas e/ou empresários. Segundo o STJ, a Fazenda Pública não teria interesse em formular tal pleito, tendo em vista que (i) o artigo 187 do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento; e (ii) os artigos 5º, 29 e 31 da Lei nº 6.830/80 (LEF) determinam que o crédito tributário não necessariamente deve se submeter ao concurso de credores na falência, dispondo o fisco de meios próprios para cobrança do valor inscrito em dívida ativa, qual seja, a execução fiscal.
Observo que tais julgamentos foram exarados nos REsp 363.206/MG, rel. min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 04.05.2010; STJ, REsp 164.389/MG, rel. min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Terceira Turma, j. 16.08.2004; e STJ, REsp 287.824/MG, rel. min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. 20.02.200 e ainda STJ, REsp 363.206/MG, rel. ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. 04.05.2010, onde se consignou que conferir legitimidade ativa à Fazenda Pública para requerer a falência de sociedades empresárias e/ou empresários tornaria inviável a superação da situação de crise econômico-financeira da empresa, em desacordo com o princípio da preservação da empresa.
Nessa linha, tem-se o Enunciado nº 56, da I Jornada de Direito Comercial, promovida pelo CJF:
“A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário”
Vou mais adiante.
O Tribunal de Justiça de São Paulo(TJSP), através da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, nos autos da Apelação Cível nº 1001975-61.2019.8.26.0491, veio a decidir pelo provimento, em razão da a Fazenda Pública ter interesse processual. Do caso, extrai-se que:
(i) o crédito da União (autora do pedido) ultrapassa R$ 22.000.000,00, quantia muito superior à capacidade econômica da devedora;
(ii) diversas tentativas de cobrança foram realizadas sem sucesso;
(iii) as tentativas de localização de bens para a penhora não foram bem sucedidas;
(iv) ocorreu a sustentação de compatibilidade entre a execução fiscal e processo falimentar; e
(v) negar à Fazenda Pública o pedido de falência violaria a isonomia entre os credores.
Em resumo, o voto do Desembargador Relator, Dr. Alexandre Lazzarini é conduzido no sentido de tentar diferenciar as hipóteses justificadoras de um requerimento e decretação de falência, diferenciando as hipóteses previstas no inciso I e no inciso II, do art. 94, da Lei nº 11.101/05. Propõe aplicar ao inciso I um entendimento mais restritivo ao pedido de falência pelo Fisco; porém, não vê óbice quando tal pedido é fundamento pelo art. 94, II, que é a situação da hipótese trazida pelo recurso.
Reconheçamos que esse entendimento do TJ/SP poderá gerar insegurança jurídica, mas se afigura, data vênia, o melhor.
Para Konder Comparado(obra citada), normalmente, a Fazenda Pública não necessita de ingressar no processo falimentar para fazer valer o seu privilégio. Alguns autores, como é o caso de Pontes de Miranda(obra citada, t. XXVIII, § 3.330, I) sugerem, no caso, a penhora no rosto dos autos.
Tem-se o Enunciado nº 56, da I Jornada de Direito Comercial, promovida pelo CJF:
“A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário”
Ainda para Pontes de Miranda e José da Silva Pacheco(Processo de falência e concordata, volume I, n. 153 – IX), se a Fazenda Pública julgar preferível promover a habilitação do seu crédito por falência, norma alguma existe que impeça de fazê-lo.
Assim no que concerne aos créditos tributários o Código Tributário Nacional é expresso ao dizer, no artigo 188, que se consideram encargos da massa, prevendo apenas a remessa das partes ao processo competente se contestado o crédito.
Tenha-se em mente o princípio da par conditio creditorum, onde se declara que havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum. Isso está reforçado na falência.
A sentença que declara a falência implica no imediato penhoramento em bloco de todos os bens do devedor(a arrecadação), e a perda automática do direito deste de administrá-los, e deles dispor.
O requerimento da falência implica um pedido de abertura de um processo onde se apliquem todas essas medidas de tutela jurídica do seu crédito, tanto no confronto com os demais credores, quanto relativamente ao próprio devedor medidas essas que o direito comum desconhece.
O que é o privilégio da Fazenda Pública? O privilégio não é propriamente um direito, mas uma qualidade que adjetiva o direito pessoal de crédito e, consistentemente, na preferência de pagamento em confronto com outros créditos. Privilégio não é direito real de garantia.
Dentro dessa igualdade paritária poderá a Fazenda Pública presentado por um agente público ser síndico da massa falida.
Vem então as perguntas:
a) A certidão de dívida ativa é documento hábil a ensejar a declaração de falência do contribuinte? Trata-se de título que além de poder ser levado à protesto extrajudicial em cartório competente é título que legitima o executivo fiscal. Ali já se demonstra a impontualidade;
b) A Fazenda Pública possui legitimidade processual para requerer a falência? Sim, basta exigir o seu crédito sujeito à execução, diferenciando as hipóteses previstas no inciso I e no inciso II, do art. 94, da Lei nº 11.101/05, propondo-se aplicar ao inciso I um entendimento mais restritivo ao pedido de falência pelo Fisco; porém, não se vendo óbice quando tal pedido é fundamento pelo art. 94, II;
c) Nesta hipótese, perderá o seu crédito o privilégio contido no artigo 186 do CTN? Não, pois privilégio não é direito real de garantia;
d) Decretada a falência poderá a Fazenda Pública, por seu agente público, exercer o papel de síndico? Sim, preenchidos os requisitos legais.
