- INTRODUÇÃO
A família é a organização social que têm demasiada proteção do Estado. Na Constituição Federal no caput do artigo 226 vêm grafado que a família é base da sociedade e tem especial proteção da nação.
Ao decorrer dos anos o conceito de família vem mudando peculiarmente. Pode-se dizer que a formação familiar estudada pelos operadores do direito a quinze anos atrás é totalmente diferente da atual. Hodiernamente, essa organização social vem se compondo não só pela união de um homem e uma mulher, mas também por uniões homoafetivas, famílias monoparentais e até mesmo entre parentes de segundo grau em que existe a ausência dos genitores.
O Direito de Família é muito longo, portanto, no presente artigo se traz a discussão dos procedimentos pertinentes a família, tais como as ações de divórcio, separação, união estável, guarda, visitação, filiação, conciliação e mediação.
Observando de maneira minuciosa, vê-se que houve uma frequente atualização no Código de Processo Civil concernentes ao assunto dos procedimentos familiares, isso ocorre devido ao grande desenvolvimento social ao longo dos anos. Na obra de Alexandre Freire Pimentel[1] (O procedimento das ações de família no CPC/2015), diz que os CPC de 1973, a lei 11.441/07, que acrescentou o artigo 1.124-A ao CPC/73 e o CPC de 2015 vêm disciplinando as ações de família de modo contencioso, pois os mesmos não trazem de forma primorosa os procedimentos.
Abaixo uma breve palavra do Dr. Alexandre Freire Pimentel:
O procedimento das ações de família de natureza contenciosa não foi regulamentado pelo CPC de 1973 [...], no ano de 2007, a Lei nº 11.441 acrescentou o art. 1.124-A (no CPC/1973) para permitir que fosse realizada tanto a separação quanto o divórcio consensuais, extrajudicialmente, por meio de escritura pública, desde que o casal não possuísse filhos menores ou incapazes. [...] O CPC/2015, entretanto, disciplinou as ações de família de natureza contenciosa no Capítulo X, do Título III, do Livro I, da Parte Especial.
Mesmo com a natureza contenciosa descrita por Freire é preciso firmar-se a Lei corrente que chefia tais procedimentos familiares. Portanto daremos continuidade a esclarecer os procedimentos subscritos.
- DA SEPARAÇÃO JUDICIAL A LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A dissolução da sociedade conjugal termina, entre outras formas pela separação judicial, esta, no entanto estabelece que nenhum dos consortes poderá contrair novas núpcias, ou seja, não poderá casar novamente, pois esta não rompe a relação matrimonial.
O instituto da Separação Judicial, é tema de bastante divergências doutrinárias, uma vez que posicionamentos contrários a ela, acredita-se que a emenda constitucional de n° 66/2010, tenha colocado um fim nesse instituto, embora não tenha alteração a redação do antigo Código Civil de 2002, como acredita o renovado jurista Zeno Veloso:
[...] diante da nova redação do art. 226, § 6°, da Carta Magna, sou levado a concluir que a separação judicial ou por escritura pública foi figura abolida em nosso direito, restando o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Alguns artigos do Código Civil que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma constitucional – que é de estrutura máxima – e perderam a vigência por terem entrado em rota da colisão com o dispositivo constitucional superveniente. (VELOSO, 2010, s. p.)
Consoante a VELOSO (2010), Maria Berenice, afirma que:
[...] ainda que permaneçam no Código Civil os dispositivos que regiam o instituto (arts. 1.571 a 1.578), tal não significa que persista a possibilidade de alguém buscar somente o “término” do casamento, quer judicial quer extrajudicialmente. Agora é possível pleitear a dissolução do casamento via divórcio. (DIAS, 2011)
Menciona-se que com o advento da Lei 13.105/2015, o então Código de Processo Civil, trouxe em seus mais diversos dispositivos, o instituto da separação judicial, afirmando assim sua existência, dessa forma o seu ressurgimento levanta novas discussões.
O posicionamento a favor do instituto, após a emenda n° 66/2010, fez com que alguns tribunais com o passar do tempo, retomassem o posicionamento de que era possível a separação judicial, vejamos:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. SEPARAÇÃO. SENTENÇA EXTINTIVA DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. SENTENÇA QUE DEVE SER DESCONSTITUÍDA. PEDIDO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA JURÍDICAMENTE POSSÍVEL, POIS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010, EMBORA TENHA POSSIBILITADO O DIVÓRCIO DIRETO, NÃO EXTINGUIU O INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. FEITO QUE DEVE TER SEU PROSSEGUIMENTO REGULAR. APELAÇÃO PROVIDA PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA. POR MAIORIA.” (Apelação Cível Nº 70043207265, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Desembargador Relator Roberto Carvalho Fraga, Julgamento de 24/08/2011, DJRS de 25/08/2011)
Diante disso, destaca-se os artigos 53, I, que trata da competência territorial, art. 189, II, § 2°, que destaca o segredo de justiça, nesse tipo de ação, bem como acesso de terceiros, à certidão de sentença, o art. 693, que traz as ações de família, o art. 731 que relata a homologação de divórcios consensuais, o artigo 732, sobre a homologação judicial, e o art.733 tratando da possibilidade de ser realizada por escritura pública. Todos os artigos mencionados versam sob a separação judicial, no respectivo Código de Processo Civil de 2015.
A competência de o foro para julgar esse tipo de ação, está prevista no art. 53, I do Novo Diploma de Processo Civil, que intitula:
É competente o foro:
I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável:
a) de domicílio do guardião de filho incapaz;
b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal.
A fixação do território, se deu nas ações de e divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável.
Ademais o art. 189, II do CPC/15, elenca que ações de separação, assim como união estável, divórcio, ocorreram em segredo de justiça, no entanto o § 2°, propõe que:“O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação.”
O parágrafo 2° do art. 189, segue a regra do princípio da transparência dos atos públicos, com o fim de fiscalização das atividades jurisdicionais, o terceiro interessado, deve ter acesso.
A redação do art. 693 CPC/15, esclarece que as regras inerentes as Ações de Família, serão aplicadas as Ações de Separação, esse artigo reforça a existência do instituto.
A Separação Judicial pode se dar de forma consensual, assim os cônjuges devem estar em comum acordo com a dissolução do casamento, nesse contexto, para isso o novo CPC, determinou no seu artigo 731, as regras pertinentes a homologação do acordo, por meio de petição, quais sejam:
Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:
I - as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;
II - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;
III - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e
IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos.
Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658.
Os termos do acordo, devem seguir os preceitos do art. 731, a petição com os desejos comuns, será levado ao judiciário, no intuito que se homologue, no entanto se não houver acordo entre as partes, a separação se dará de forma litigiosa.
O artigo 732, expande e consolida a presença do instituto da separação, na sua forma consensual, quando estabelece que as disposições relativas ao processo de inerentes a ela, serão aplicadas, a homologação da extinção consensual de união estável.
A extinção consensual do casamento, por meio de separação judicial, pode dar-se também por meio de escritura pública, como confirma a redação do art. 733 do CPC/15, qual serão admitidos quando não houver nascituros, ou filhos incapazes, por meio dos requisitos legais, e conforme o pronunciamento do art. 731 do mesmo código (que elenca as regras da petição). Assim a escritura pública não dependerá de homologação pelo juiz, tendo em vista a lavratura do ato pelo tabelião, este só ocorrerá se as partes estiverem assistidos por um advogado ou um defensor público, qual deverá constar a assinatura, na escritura pública de dissolução de casamento.
Finalmente ressalta que a Separação Judicial, foi por tempo considerada extinta até aparecer no novo Código de Processo Civil de 2015, e que desde então, os debates aumentaram quanto a sua constitucionalidade.
- DO DIVORCIO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A colocação do divórcio nas normas jurídicas brasileiras foi por meio da emenda constitucional n° 9, de 29 de junho de 1977, de autoria do senador Nelson Carneiro. Até então, o às normas jurídicas adotava a regra da indissolubilidade do vínculo matrimonial, permitindo-se,apenas a resolução da sociedade conjugal por meio da ação de desquite, qual se equiparava, quanto ao objetivo, efeito e escopo, à ação de separação judicial, que veio substituí-la. No anterior CPC a ação de divórcio litigioso estava prevista na lei n°6.515/1977, dessa forma tramitando pelo rito ordinário. A lei n °6.515/1977 possui regra material e processual; o NCPC/2015 não interferirá na seara de direito material que estiver de acordo com o regulamento da lei do divórcio.
A interferência acontece mais no procedimento de separação judicial e de divórcio, além do procedimento-litigioso dessa ações deixará o rito ordinário e seguirá o novo procedimento especial.
O divórcio é uma das ccausas terminativas de uma sociedade conjugal, que estão especificada no artigo 1.571 do código civil. Trata-se do rompimento legal de um vínculo de casamento civil.
- DA UNIÃO ESTÁVEL: RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO
Com a Constituição Federal de 1988, a dinâmica familiar sofreu mudanças específicas em sua estrutura passando a ser reconhecida como uma entidade flexível e moldável, tanto que surgiu novas modalidades de promover o matrimônio, seja pelo casamento civil ou pela União Estável a família passou a se basear nos laços de companheirismo e afeto.
O Direito positivo é disciplinado pelos fatos comuns a sociedade, as normas de direito surgem com intuito de regular os eventos ocasionais de modo que valores e costumes que eram compreendidos como absolutos e imutáveis são modificados e adaptados a evolução do indivíduo na sociedade o Direito tende a acompanhar o desfecho das situações cotidianas e promover a valorização do indivíduo através das recentes resoluções.
A Constituição Federal de 1988 é reconhecida como a Constituição- Cidadã aclamada pelo Direito a impor Direitos e Deveres à todos os brasileiros, disciplina o art.5° os direitos fundamentas resguardado a cada indivíduo, dentre estes verifica a disposição do casamento que ao longo dos anos passou por profundas mudanças ao que desencadeou novas modalidades como a em discussão, União Estável.
A união estável é a entidade familiar que se dá através de relação afetivo-amorosa entre duas pessoas, de convivência duradoura, pública e contínua, que se configura independentemente de prazo, não se exigindo, necessariamente, que as partes coabitem ou que haja filhos em comum, devendo ser analisadas as circunstâncias do caso concreto, está modalidade é segurada pela Constituição sua conversão em casamento assim as partes em algum momento desejem que assim seja.
O instituto da união estável - que pode se dar entre pessoas de sexo diverso ou entre pessoas do mesmo sexo - é considerada um ato-fato jurídico, tendo em vista que, diferentemente do casamento, não se exige qualquer tipo de manifestação de vontade para que seja válida, embora tanto o reconhecimento quanto a dissolução do instituto sejam atos meramente formais, uma vez que a simples existência fática basta para que estejamos diante de uma união estável, a qual nasce e se exaure pelo simples convívio entre os companheiros.
Diante da informalidade deste instituto e do fato de o registro não ser imprescindível, a maioria das pessoas não o faz. Recomenda-se, porém, a formalização da união - a qual poderá se dar por via judicial, ou seja, através de solicitação ao juiz ou extrajudicial, seja por meio de contrato de convivência por escritura pública de declaração de união estável, lavrado perante o tabelionato de notas, seja por instrumento particular - de modo que seja conferida mais segurança jurídica às partes, que não se verão desemparadas, por exemplo, em caso de falecimento de um dos companheiros, é necessário observar que a união estável está ligada a convivência de comprovação social, sendo facultativo o registro, porém não dispensável.
Aos companheiros é facultada a escolha do regime de bens, sendo aplicável o da comunhão parcial, diante da inexistência de contrato escrito entre as partes ou, ainda, caso as partes não elejam um regime quando de eventual formalização da união. A partilha de bens na união estável se torna delicada quando não expresso o tipo de regime adotado, principalmente em caso de herança.
Quando não for possível se determinar o momento exato da constituição da união estável, havendo divergência entre companheiros acerca do marco inicial ou, ainda, diante da discordância de herdeiros, no caso de falecimento de um dos conviventes, a dissolução se dará, obrigatoriamente, por via judicial.
A dissolução da união estável, inclusive com partilha de bens, poderá ser realizada extrajudicial ou judicialmente. Se consensual, a dissolução poderá ser feita por escritura pública lavrada no Tabelionato de Notas, com a presença obrigatória de advogado ou, ainda, por via judicial, através de homologação de acordo. Caso não haja consenso entre as partes no que tange ao marco inicial da entidade familiar ou no que diz respeito à partilha, a união será dissolvida por via judicial.
Todavia, a dissolução somente poderá ser feita extrajudicialmente quando houver consenso entre as partes no que tange aos termos da dissolução e, ainda, quando os conviventes não possuírem filhos menores ou maiores incapazes.
- DA VISITAÇÃO
Os procedimentos previstos nos artigos 694 a 699 do NCPC, também são aplicáveis as questões relacionadas acerca da visitação de filhos, que refere-se à hipótese do direito que tem o cônjuge que não detiver a guarda do filho, de visitá-lo com a devida regulamentação a tanto. Para João Roberto Parizatto, “A visitação é um direito não apenas daquele que não detém a guarda, mas especialmente da criança, que não pode ser privada do convívio com o pai e com a mãe, ainda que alternadamente.”
Em caso de divórcio, deverá ser esclarecido como será a guarda dos filhos, se unilateral ou compartilhada, e o direito de visitas daquele que não ficar com os filhos. Ainda em relação à visita, deverá ficar estabelecida a forma como a mesma será exercida, podendo ser livre, a critério das partes ou previamente fixados dias e horários para tanto, podendo as partes estabelecerem a guarda compartilhada, palavras de Ellen Cristina Rocha Fonseca Bowen[2].
O direito de visita é assegurado, não sendo obrigatório seu cumprimento, não existindo nenhum mecanismo que possa obrigar o mesmo a visitar o filho.
Para Sidnei Agostinho Beneti[3] :
Os direitos de visita aos filhos sob a guarda de outro genitor, de tê-los na companhia e de fiscalizar-lhes a manutenção e a educação, assegurados pelo art. 15 da Lei nº 6.515/77, são a contrapartida da ausência da guarda, preenchem, como possível, o claro na relação entre pais e filhos provocados pela falta do trato diário na convivência na casa comum. Típicas parcelas do pátrio poder, esses direitos haurem neste suas características, a começar por serem não só direitos, mas também deveres do genitor sem guarda, tanto que incluídos pela Lei nº 6.515/77 na seção referente à proteção da pessoa dos filhos. Visitas, companhia e fiscalização das condições de formação são necessárias aos filhos, tanto quanto o é o exercício da guarda.
O direito de visita do pai ou mãe para o filho é inderrogável, irrenunciável e deve ver exercida da forma acordada, ajustada. Se houver uma futura divergência a respeito de tal ponto, caberá a propositura de ação ordinária de alteração de guarda ou regulamentação de visitas.
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DA GUARDA
- GUARDA UNILATERAL
A guarda unilateral pode ser denominada também como guarda exclusiva, descrita no artigo 1.583 do Código Civil ela fala acerca da atribuição que é dada a um dos genitores ou a outrem, que desempenhe a substituição.
Entretanto o outro genitor que não obtiver o poder da Guarda, tem o direito a regulação de visitas,deste não lhe é extinto a função de exercer o poder familiar, embora não resida sobre o mesmo teto do menor.
Na lei existem critérios para que o genitor ofereça melhores condições para a criança, levando-se em consideração o genitor que mostrar que pode oferecer aos filhos, I-Afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar do mesmo, II- Saúde e segurança, III- Educação, esses critérios estão presentes no CC artigo 1583 parágrafo 2º.
Este tipo de guarda passa a ser opção quando entre os pais do menor não houver acordo, ou quando o juiz entender que nenhum dos genitores cumprem os requisitos legais,denominando tal função para um terceiro que demonstre que irá cumprir o que lhe for determinado.
- GUARDA ALTERNADA
Embora não esteja disposta na legislação brasileira ,a guarda alternada vem sendo utilizada como uma opção para a resolução do conflito a cerca de qual genitor ficará responsável pelo menor ,nela ambos os genitores exercem com exclusividade a sua guarda de forma alternada, havendo um período anual, semestral, mensal ou outros determinada judicialmente, podendo assim residir com um dos genitores no período escolar e com o outro durante o período das férias, caso as moradias dos respectivos genitores sejam em cidades distintas ,estas serão caracterizadas como residências alternadas.
Corresponde a atribuição dada de maneira periódica para cada genitor,um exemplo prático deste tipo de guarda é: em um ano o menor fica na residência da mãe, sendo atribuído ao pai o direito a fazer visitas, já no próximo inverte-se e ele fica com o pai, e a mãe fará visitas em horários e dias devidamente decididos judicialmente .
A guarda pode ser alternada em qualquer tempo,visando sempre o interesse da criança.
Nesta opção de guarda nota-se que o menor será exposto a instabilidade por conta da alternância constante de residência, ocasionando mais problemas do que soluções.
- GUARDA COMPARTILHADA
Se caracteriza através da Constituição de famílias onde os menores desfrutam de dois lares havendo acordo total de seus genitores ou não, este tipo de guarda visa atendendo de forma melhor aos requisitos de inclusão e comunicação entre os genitores do menor.
Podendo ser requerida ao juiz por ambos os genitores em comum acordo, ou por um deles em ações de divórcio litigioso, dissolução de união estável ou quando houver medida cautelar de separação de corpos.
Foi atribuído ao juiz que durante o andamento de tais processos deverá decretar a guarda compartilhada, mesmo que não tenha sido requerida por qualquer um dos genitores, visando atender essencialmente as necessidades específicas do menor.
Em 22 de dezembro de 2014, O Código Civil de 2002, sofreu algumas alterações em seus artigos, que determinavam a guarda dos filhos menores, foi promulgada a lei n° 13058/14, que trata especificamente da Guarda compartilhada, que já havia sido tratada na lei 11698/08 ela foi consolidada não só pela doutrina, mas também pela legislação brasileira como principal modelo de guarda.
- DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO
No procedimento levado em conta deste artigo é de suma importância que exista sempre um acordo amigável entre as partes do processo. Como dito anteriormente, a família deve ser essencialmente protegida pelo estado, portanto o artigo 694 do CPC/2015 disserta que:
Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.
Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.
A cerca da conciliação, Euclides de Oliveira[4]2003 articula que, afora as hipóteses legais de conciliação obrigatória, cumpre destacar que o juiz de família tem largo campo de atuação discricionária para a busca da fundamental conciliação ou mediação das partes. Pode convocá-las para audiência a qualquer tempo, ainda que em reiteração, sempre que vislumbre possível um acerto amigável, seja pelas circunstâncias do caso ou por requerimento dos advogados, ou do Ministério Público, assim como por sugestão dos auxiliares nos trabalhos de campo, que são os assistentes sociais e psicólogos designados como peritos do juízo.
A conciliação é uma forma de resolver o conflito onde as partes aceitam que um terceiro (neutro), este chamado de conciliador, tenha a função de orientar as partes a entrarem num acordo amigável. Tal ferramenta do direito poderá ser judicial ou extrajudicial, na primeiraocorre quando já existe um pedido de conciliação na justiça, portanto, o magistrado ou conciliador tem a conveniência de atuar para chegar a uma forma de acordo, na segunda as partes a qualquer momento do processo poderão escolher um terceiro de sua preferencia para que ocorra a conciliação, após o acordo consensual ser celebrado o mesmo deverá ser levado a juízo e assinado pelo magistrado.
O conciliador deve manter deveres essenciais durante sua atuação, tais como a oralidade, evitando assim a burocratização da ação e causando melhor impressão às partes do processo, trabalhando até a informalidade, que só deve existir dependendo do lugar onde for realizado tal acordo, segundo Cristina Weizenmann.
A mediação é uma modalidade extrajudicial de resolução de litígios, de natureza privada, informal, confidencial, não adversarial, voluntária e de natureza não contenciosa, em que as partes, com a sua participação ativa e direta, são auxiliadas por um mediador que apenas assume o encargo de aproximá-las e de ajudar a encontrar, por si próprias, uma solução negociada e amigável para o conflito que entre elas emergiu (RUIZ, 2015).
Em discussões que envolvem ex-cônjuges, se faz necessário a preservação de um mínimo de respeito, para que ambos consigam expressar seus devidos sentimentos, sejam decepções, angústias, etc. Dessa forma busca-se uma facilitação da comunicação entre ambos, e os leva a pensar nas diferentes opções possíveis para resolver o conflito. Muitos casos de desunião poderiam ser evitados, mas os envolvidos, algumas vezes por orgulho, vergonha ou medo, acabam não revelando o desejo de tentar novamente. Por isso, é necessária que o judiciário promova meios apropriados para se atingir uma possível reconciliação.
Sendo assim Beatriz Helena Braganholo[5], em sua obra (Novo desafio do direito de família contemporâneo: a mediação familiar), diz que o processo de mediação pode ser uma maneira de aproximar as partes para discutir questões de interesse mútuo ou não, observando e mediando pontos de vista convergentes e divergentes. Dessa forma, é possível iniciar uma batalha contra os conflitos em questão, e então, discutir as razões e motivos que interferem nas decisões dos envolvidos. Possibilitando assim momentos de comunicação entre o casal, a fim de resolver questões emocionais complexas permitindo que haja uma busca por uma relação baseada no bom senso de ambas as partes e não por motivos de vingança.
- DA FILIAÇÃO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O Direito de família passa por modificações ao longo do tempo, mudanças de valores que regem a sociedade e a família. O problema de reconhecimento da paternidade é uma das questões centrais, por conta da mudança pela Carta Magna de 1988, igualando os direitos de filhos gerados fora ou não do casamento.
A análise do DNA é o meio de prova mais utilizado nas investigações. Foram abordadas, questões relacionadas aos pressupostos fundamentais para ingressar com a investigatória de filiação, sobretudo no tocante às modificações trazidas pelo Novo Código Civil.
De acordo com o Art 1596 do CC – Lei 10406/02 “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designação discriminatórias relativas à filiação” ou seja, independente de elo consanguíneo, todos os filhos havidos pelo casal, sendo adotivos ou não, pelo princípio da igualdade possuem os mesmos direitos.
Art. 1597. “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal.
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Art. 1598. ”Salvo prova contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do Art. 1523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do Art. 1597” ou seja, a presunção é atribuível ao segundo marido se o nascimento se deu após 300 dias da dissolução da sociedade conjugal anterior e se o nascimento se deu após 180 dias do início da segunda sociedade conjugal.
Art. 1599. “A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade” ou seja, a mulher adultera, mesmo confessando a traição, essa confissão não ilide a paternidade.
Art. 1600. “Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade” ou seja, é preciso fazer o Exame de DNA e reconhecimento pelo pai biológico pelos meios estabelecidos no Art 1607, ou ainda contestação da paternidade pelo pai presumido.
Assim, se o marido não contestar a paternidade, a mulher não poderá contestá-la, pois sua confissão, não possui valor probante.
Art. 1601. “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único: Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.
Art. 1602. “Não basta a confissão materna para excluir a paternidade”.
Art. 1603. “A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil” na falta, ou defeito, do termo de nascimento:
a) Começo de prova por escrito.
b) Intensas presunções resultantes de fatos já certos.
O Código Civil de 1916, estabelece que a ação de contestação de paternidade prescrevia em 2 meses se o pai estivesse presente no momento do nascimento da criança e 3 meses se estivesse ausente.
Já no Código Civil de 2002, o Art. 1601 traz a imprescritibilidade da ação de contestação de paternidade pelo marido.
Entende-se que, pode haver situações injustas e comprometimento do interesse do menor, se ele convive com o marido de sua mãe, como se pai fosse, estabelecendo laços afetivos, se de repente vê isso desmoronar por conta da ação de contestação da paternidade.
- DA COPERAÇÃO NO CPC
A cooperação é uma união do contraditório e da boa- fé, visa mitigar o conflito existente no processo não podendo o mesmo ser mais visto como um campo de batalha, onde o autor e réu lutam um contra o outro em busca de uma sentença, embora as partes tenham objetivos antagônicos isso não quer dizer que não se pode ter o devido respeito.
No direito de família, geralmente o processo vem carregado e cheio de uma carga emocional muito grande, as partes chegam com situações antagônicas muito serias decorrente de vários problemas familiares. Sendo assim, o processo é utilizado para ferir o outro, muito coisa que poderia ser resolvida no diálogo, será levado ate as últimas consequências. Portanto, o procedimento não pode se sujeitar a estes sentimentos ruins, tendo, então, que buscar uma cooperação das partes.
O Princípio da Cooperação traz um novo sistema de processo, fugimos daquele dualismo inquisitivo - dispositivo para encontrar um processo corporativo, uma evolução dos dois. No inquisitivo era dada ao juiz ampla margem para fazer o que quisesse, buscar provas, descobrir a verdade real, deixando as partes renegadas ao segundo plano. O princípio dispositivo buscava sempre que as partes tivesse uma participação maior para a produção de provas. Hoje nem um dos dois tipos devem ser utilizados em sua pureza clássica.
Neste caso, vem o processo cooperativo para valorizar o papel das partes e do juiz. O juiz deve buscar a realidade material, mas ele também é responsável pela condução do contraditório, assim como as partes, o juiz não pode ser um protagonista e nem ficar em segundo plano. As partes tem uma relevância muito grande no processo corporativo, elas são responsáveis ate mesmo pela duração do processo. Aduz o art. 6º do NCPC “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.
Então, este princípio nos traz algumas consequências que são: valorização do papel do juiz e das partes; o juiz é responsável pela condução do contraditório; o juiz não terá papel de protagonista e nem papel subsidiário das partes; o processo não pode ser visto como local de embate; o processo deve ser visto como uma atividade de cooperação entre as partes e cria deveres para o juiz.
A cooperação entre as partes do processo pressupõe segundo Mitidiero et al:
“Absoluta e recíproca lealdade entre as partes e o juiz, entre juiz e as partes a fim de que se alcance a maior aproximação possível da verdade, tornando-se a boa-fé pauta de conduta principal do processo civil do Estado constitucional. O processo corporativo parte da ideia de que o Estado tem como dever primordial propiciar condição para a organização de uma sociedade livre, justa e solidaria. fundado no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana."
Assim o presente tema demonstra que as partes terão que cumprir seus deveres na composição da ação, sempre resguardado pela boa fé objetiva para que o processo tenha o seu tempo razoável de duração e que a decisão do juiz seja equitativa. O Princípio da Cooperação ele traz o dever de prevenção, o juiz ele deve prevenir, alertar as partes que o processo tem defeitos e que se continuar ele não irá se resolver. Então, como o princípio do art.6º diz, as partes tem que cooperar para uma sentença de mérito justa e efetiva.
Este tema é bastante relevante para o atual Processo Civil e começa a ser disseminado nas decisões, assim podemos destacar o seguinte julgado:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIVÓRCIO E PARTILHA DE BENS. AGRAVOS RETIDOS E PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. QUESTÃO JÁ DECIDIDA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA COOPERAÇÃO, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONVICÇÃO DO MAGISTRADO FUNDAMENTADA NAS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PRELIMINARES REJEITADAS. AGRAVOS DESPROVIDOS. PARTILHA DETERMINADA NA SENTENÇA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. INCLUSÃO DE VALOR REFERENTE AO PAGAMENTO DE VEÍCULO DE PROPRIEDADE DOS LITIGANTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ADUZIDO. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS CIVIS E COMPENSATÓRIOS AO CÔNJUGE VIRAGO. DESNECESSIDADE. APELANTE DOTADA DE CAPACIDADE LABORATIVA E INSERIDA NO MERCADO DE TRABALHO MEDIANTE O DESEMPENHO DE ATIVIDADE REMUNERADA. RECURSO DESPROVIDO.
Para reforçar o princípio, o NCPC/ 15 estabelece no art.165, que os tribunais criarão centro judiciários de solução consensual de conflitos, os quais se responsabilizarão pelas realizações de sessões e audiências de conciliação e mediação, bem como pelo fomento a implantação de programas que visem auxiliar, orientar e estimular a auto-composição, observadas as regras pertinentes estatuídas pelo CNJ.
- DAS EXCEÇÕES ATINENTES AO PROCEDIMENTO FAMILIAR
Existem algumas exceções que se tronam pertinentes a discussão neste dispositivo. O parágrafo único traz exceções, ou seja, são ações de família que não se aplica o procedimento do CPC: Ações de alimento: aplica-se a lei nº 5.478/68; Ações do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (versar sobre interesse de criança ou de adolescente): tutela, adoção, guarda suspensão/destituição do poder familiar, aplica-se, obviamente, o ECA; Procedimento de jurisdição voluntária: curatela, divórcio e separação consensual.
Não há nada mais urgente do que o direito a alimentos, pelo simples fato de assegurar a vida e garantir a sobrevivência. Disto ninguém duvida. No entanto o novo Código de Processo Civil, parece ter se aliviado a responsabilidade do Estado de garantir, do modo mais célere possível, tanto a busca dos alimentos como o seu adimplemento. De forma para lá de inusitada é conferida sobrevivência à Lei de Alimentos (L 5.478/1968). Basta atentar que permite à parte dirigir-se diretamente ao juiz, propondo a ação verbalmente e sem representação de advogado. A lei processual toma para si tão só a execução dos alimentos, revogando os artigos 16 a 18 da Lei de Alimentos (CPC 1.072 V). Dedica um capítulo ao cumprimento de sentença e de decisão interlocutória e outro para a execução de título executivo extrajudicial. Dispondo o credor de um título executivo – quer judicial, quer extrajudicial – pode buscar sua execução pelo rito da prisão ou da expropriação, bem como pode pleitear o desconto na folha de pagamento do devedor.
A execução de alimentos mediante coação pessoal é a única das hipóteses de prisão por dívida admitida pela Constituição Federal que subsiste.
A jurisprudência acabou com a possibilidade da prisão do depositário infiel. Pela nova sistemática é possível buscar a cobrança de alimentos por meio de quatro procedimentos:
a) de título executivo extrajudicial, mediante ação judicial visando a cobrança pelo rito da prisão;
b) de título executivo extrajudicial, pelo rito da expropriação;
c) cumprimento de sentença ou decisão interlocutória para a cobrança de alimentos pelo rito da prisão;
d) cumprimento de sentença ou decisão interlocutória para a cobrança dos alimentos pelo rito da expropriação.
A eleição da modalidade de cobrança depende tanto da sede em que os alimentos estão estabelecidos (título judicial ou extrajudicial) como do período que está sendo cobrado (se superior ou inferior a três meses).
Destarte que, há um aparente conflito no que tange a ação de guarda, porque o artigo 693 expressamente diz que se aplica o procedimento previsto no CPC e no parágrafo único afirma salvo quando versar sobre interesse de criança ou de adolescente, isto é, as ações em que serão aplicáveis o ECA, como no caso da ação de guarda também disciplinada pelo ECA.
Ocorre que no Brasil temos dois diferentes tipos de guarda:
* a guarda dos filhos – aplicação do art. 693 do CPC – procedimento especial do Código de Processo Civil;
* a guarda de terceiros (exemplo avó (a) que quer a guarda do neto (a), tio que quer a do sobrinho (a)) – aplicação das regras prevista no estatuto da criança e do adolescente (ECA).
- CONCLUSÃO
O projeto que envolve o Direito de Família no atual CPC\15 fora de suma importância para todo o cumprimento dessa atualização, pois houve avanços e um amadurecimento no âmbito familiar sobre as questões concernentes à família, recebendo assim um tratamento mais propicio e devidamente adequado.
Diante disso, é primordial que ocorra uma análise minuciosa, tanto dos dispositivos da lei quanto das situações sociais, para que sempre exista uma sincronia dos procedimentos pertinentes ao tema discutido com a proteção devida.
