Os Limites da Publicidade Direcionada ao Público Infantojuvenil e o Entendimento Jurisprudencial das Cortes Superiores
Paulo Alexandre Rodrigues de Siqueirai
Resumo: A publicidade é o mecanismo impulsionador do capitalismo, visto que para a movimentação de aquisição e venda é uma ferramenta primordial. Mas se torna um problema que requer atenção e proteção quando fortemente inserida no contexto infantil, visto que, incorporada na formação de personalidade humana acarretará problemas, tanto durante a infância, quanto na vida adulta em seu convívio social. Nesse sentido, é indispensável que se analise questões como a adequação da publicidade, de acordo com a idade e capacidade de compreensão da criança, consequências desta, entre outros assuntos, cabendo ao direito, pais e sociedade como um todo, zelar pelo bem-estar das crianças e adolescentes, em especial no atual contexto social, que oferece maior facilidade para se ter acesso à publicidade. No presente estudo se analisou a respeito da influência das mídias sociais no contexto infantil e juvenil, bem como medidas para se evitar problemas, sejam estes presentes ou futuros. Para tanto, se fez o uso do método dedutivo indutivo, com revisão bibliográfica, bem como a análise acerca dos precedentes das Cortes Superiores -ADI 5631/BA – Publicidade infantil (previsão de julgamento no próximo dia 24/03/2021) – na qual se discute a constitucionalidade da Lei Estadual 13.582/2016 do Estado da Bahia, que proíbe a publicidade dirigida a crianças, de alimentos e bebidas pobres em nutrientes e com alto teor de açúcar, gorduras saturadas ou sódio - Relator: Ministro Edson Fachin, e, bem como o histórico julgamento dos Recursos Especiais nº 1558086/SP (2015/0061578-0), Relator Ministro Humberto Martins, 2a Turma, julgado em 10/03/2016 e de n.º 1.613.561-SP(2016/0017168-2). Relator Ministro Herman Bejamim, 2a Turma, julgado em 31 de agosto de 2020, em ambos, por unanimidade, os integrantes desta Turma do Superior Tribunal de Justiça, firmaram entendimento no sentido de reconhecer a abusividade de publicidade de alimentos direcionada, de forma explícita ou implícita a crianças. Diante de tudo que foi exposto, é possível entender que a publicidade em mídias sociais ou ainda através da televisão possui grande influência no cotidiano das famílias, cujos os permissivos legais devem ser submetidos ao controle judicial dos Tribunais Superiores.
Palavras-Chave: Estatuto da criança e adolescente. Publicidade infantil. Tecnologia atuais. Controle Judicial pelas Cortes Superiores.
ABSTRACT: Advertising is the driving mechanism of capitalism, since for the movement of acquisition and sale it is a primordial tool. But it becomes a problem that requires attention and protection when it is strongly inserted in the child context, since, incorporated in the formation of human personality, it will cause problems, both during childhood and in adulthood in their social life. In this sense, it is essential to analyze issues such as the adequacy of advertising, according to the child's age and ability to understand, consequences of which, among other issues, it is up to the law, parents and society as a whole to ensure the well-being of children. children and adolescents, especially in the current social context, which offers easier access to advertising. In the present study, the influence of social media in the context of children and youth was analyzed, as well as measures to avoid problems, whether present or future. For this purpose, the inductive deductive method was used, with a bibliographic review and an analysis of the precedents of the Superior Courts - ADI 5631 / BA - Children's Advertising (judgment of the next day 03/24/2021) - in which discusses the constitutionality of State Law 13,582 / 2016 of the State of Bahia, which prohibits advertising directed to children, of foods and drinks low in nutrients and with a high content of sugar, saturated fats or sodium - Rapporteur: Minister Edson Fachin, and, well as the historical judgment of Special Appeals No. 1558086 / SP (2015 / 0061578-0), Rapporteur Minister Humberto Martins, 2nd Panel, judged on 03/10/2016 and No. 1,613,561-SP (2016 / 0017168-2 ). Rapporteur Minister Herman Benjamin, 2nd Panel, tried on August 31, 2020, in both, unanimously, the members of this Panel of the Superior Court of Justice, signed an understanding to recognize the abuse of targeted food advertising, either explicitly or implicit to children. In view of all that has been exposed, it is possible to understand that advertising on social media or even through television has a great influence on the daily lives of families, whose legal permits must be subject to judicial control by the Superior Courts.
KEYWORDS: Rights of Children and Adolescents. Children's advertising. Current Technologies. Judicial Control by the Superior Courts.
SUMÁRIO: Introdução, 1.1 O Estado da Criança e do Adolescente, 1.2 Regulamentação brasileira à publicidade infantil, 1.3 A publicidade infantil na internet, 1.4 Controle da publicidade no Brasil, 2. Metodologia, 3. Resultados e Discussão, 3.1 O Entendimento das Cortes Superiores, Conclusão
Introdução
É dever do Poder Público proteger os menores de danos publicitários veiculados na TV, em redes sociais e nos meios digitais. É importante que a família, a sociedade e o Estado cuidem do que as crianças assistam na TV e nas mídias sociais, pois esse conteúdo pode interferir no comportamento e na autoestima dos pequenos. É certo que as crianças, em tenra idade, estão estruturando a sua personalidade, sendo sujeitas a campanhas publicitárias explícitas e implícitas na programação direcionada ao público infantojuvenil tais como venda casada, consumismo desenfreado, a ingestão de alimentação não saudável e toda e qualquer forma de publicidade que atinja o público vulnerável em decorrência da idade.
Obtempera-se que com advento da vida contemporânea, cada dia os pais estão mais longe dos seu filhos, pois necessitam trabalhar. Neste contexto as crianças e adolescente ficam sob os cuidados de terceiros em casa e/ou em escolas públicas e privadas. No bojo deste artigo iremos fazer uma breve síntese acerca da tipologia acerca da criança e adolescente, a regulamentação brasileira à publicidade infantil, os meios de publicidade infantil na internet, como é realizado o controle da publicidade no nosso País e o entendimento dos Tribunais Superiores acerca do tema.
1. O Estatuto da Criança e do Adolescente
O Estatuto da Criança e do Adolescente é uma lei federal de número 8.069, promulgada no ano de 1990, que dispõe sobre os direitos dedicados ao público infantoadolescente. Veronese ressalta sua importância no sentido de ter regulamentado o texto da Constituição Federal de 1988 com o fito de que este não se constitua letra morta.
A simples existência de uma lei que garanta os direitos não é suficiente para a sua efetivação. É necessário que tais direitos sejam conjugados à políticas sociais eficazes que os assegurem materialmente. Tal situação é concretizada através de diretrizes elencadas no Estatuto, como o princípio da descentralização (VERONESE, 2015), o qual pode ser observado no Título I do Estatuto "DA POLÍTICA DE ATENDIMENTO", que determina que a política de atendimento aos direitos de crianças e adolescentes far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, assim como o princípio da participação, o qual pode ser observado nos artigos 87 e seguintes do Estatuto e versa sobre a ação dos atores responsáveis por garantir tais direitos (BRASIL, 1990).
Tais artigos proporcionaram a criação do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – CONANDA, Lei n.º 8.242, de 12 de outubro de 1991, que é um órgão colegiado, permanente, de caráter deliberativo e composição paritária e que integra a estrutura básica da Secretaria dos Direitos Humanos da Presidência da República. Seu artigo 2º trata da sua competência, do qual destaca-se a de elaborar e fiscalizar a execução de normas gerais da política nacional de atendimento dos direitos de crianças e adolescentes; apoiar os conselhos estaduais e municipais, os órgãos estaduais e municipais e entidades não governamentais para tornar efetivos os princípios, as diretrizes e os direitos estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente; acompanhar a elaboração e a execução da proposta orçamentária da União e apoiar a promoção de campanhas educativas sobre os direitos da criança e do adolescente, com a indicação das medidas a serem adotadas nos casos de atentados ou violações dos mesmos (BRASIL, 1988).
Importante ressaltar ainda, como forma de efetivação de direitos, a garantia de demandar ao judiciário, conforme previsão do Título “DO ACESSO À JUSTIÇA”, determinando no artigo 141 a garantia ao acesso de toda criança e adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer dos seus órgãos. Em referência a esta possibilidade trazida pelo Estatuto, Veronese ainda conclui que “o acesso à Justiça se coloca como um dos direitos humanos, isto é, consiste num caminho ou numa possibilidade de que os direitos existentes a nível formal, de fato, venham a ter eficácia plena no mundo dos fatos.”
Da análise desta legislação percebe-se que são abarcados todos os aspectos do desenvolvimento da Criança e do Adolescente, assegurando-lhes o desenvolvimento saudável e a assistência desde a sua concepção. No título “DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES”, o art. 4° determina que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar com prioridade a efetivação de seus direitos, entendendo como prioridade a preferência no socorro, no atendimento em serviços públicos, nas políticas públicas e na destinação dos recursos públicos.
Este mesmo título também acautela as pessoas em desenvolvimento contra qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, determinando a responsabilização daqueles que se omitam ou ajam de forma contrária aos direitos fundamentais de crianças e adolescentes (BRASIL, 1990).
O Estatuto traz a definição etária do público infantoadolescente, sendo criança o indivíduo de até 12 anos e adolescente de 12 a 18 anos incompletos, estendendo sua proteção, ainda, até os 21 anos para os casos ressalvados em lei, conforme o § único do art. 2° do Estatuto (BRASIL, 1990). Tal diferenciação tem implicação apenas quando há a incidência de prática de delitos ou contravenções penais por crianças e adolescentes, posto que, neste caso há tratamento diferenciado, com a ressalva de que os direitos, porém, são garantidos a ambas as faixas etárias de forma igual.
Outro aspecto a ser abordado e que evidencia a mudança de paradigma no tratamento sociojurídico dedicado ao público infantoadolescente, é o respeito à opinião do adolescente em assuntos relativos ao seu interesse, como no caso da adoção que só pode ser efetuada caso haja o consentimento do adotando maior de 12 anos, conforme o art. 28, § 2º do referido Estatuto (BRASIL, 1990).
Tal preocupação também é evidenciada no art. 100, § único, inciso XII do Estatuto ao prever a oitiva obrigatória e a participação de crianças e adolescentes na elaboração de medidas específicas de proteção, determinando que o público infantoadolescente “têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente” (BRASIL, 1990).
Conclui-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente se faz importante por, além de ditar meios de garantir a efetivação dos direitos adquiridos pelo público infantoadolescente, fortalece o reconhecimento de que tais indivíduos se encontram em fase de desenvolvimento e, portanto, demandam tratamento diferenciado, conforme se extrai do artigo 6º: “Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento” (BRASIL, 1990).
Em relação à prevenção contra conteúdo midiático potencialmente prejudicial, o artigo 75 determina o direito ao acesso de entretenimento de acordo com sua faixa etária, sendo que, conforme seu artigo 76, quando da veiculação desta programação específica à criança e ao adolescente, deve-se exibir somente conteúdo de cunho informativo, educativo e cultural.
Os artigos 78 e 79 ainda estabelecem os cuidados que deve se ter ao expor materiais com conteúdo impróprio ou inadequado, devendo sua comercialização ser feita com embalagem lacrada, com advertência quanto ao seu conteúdo, além de vedar a veiculação de publicidade de produtos cujo consumo por este público é proibido em revistas e publicações para esta faixa etária (BRASIL, 1990).
1.1 Regulamentação brasileira à publicidade infantil
Diante da problemática e do desenvolvimento que se coloca acerca da publicidade infantil, é necessário verificar no atual ordenamento jurídico os mecanismos que regularizam esse tema, colocando-os como forma de proteção da criança e do adolescente, e verificando em sua essência que há pouco para contribuir para a proteção efetiva desse consumidor, sendo necessárias maiores políticas públicas e debates sobre o tema para que essa efetivação de direitos possa ser possível (GONZALES, 2018).
No Brasil, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) junto a aLei 8.242/1991, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA) é o responsável por formular, deliberar e controlar políticas públicas para a infância e a adolescência.
O CONANDA é um conselho que dá suporte ao governo para criar, promover e executar as políticas públicas e diretrizes para a proteção das crianças e adolescentes, fiscalizando o cumprimento e a aplicação eficaz das normas de proteção. A Resolução 163/14, aprovada pelo CONANDA dispõe sobre a abusividade do direcionamento da publicidade e de comunicação mercadológica à criança e ao adolescente, especificando-as conforme artigo 2º:
Artº2: Considera-se abusiva, em razão da política nacional de atendimento da criança e do adolescente, a prática do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança, com a intenção de persuadi-la para o consumo de qualquer produto ou serviço e utilizando-se, dentre outros, dos seguintes aspectos: I – linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores; II - trilhas sonoras de músicas infantis ou cantadas por vozes de criança; III - representação de criança; IV - pessoas ou celebridades com apelo ao público infantil; V - personagens ou apresentadores infantis; VI - desenho animado ou de animação; VII - bonecos ou similares; VIII - promoção com distribuição de prêmios ou de brindes colecionáveis ou com apelos ao público infantil; e IX - promoção com competições ou jogos com apelo ao público infantil.
1.2 A publicidade infantil na internet
Conforme explicitado no tópico anterior, o momento, sob a perspectiva tecnológica, é o de convergência dos meios de comunicação, a qual se traduz nas Novas Mídias, ou nas Tecnologias de Informação e Comunicação, cuja capacidade de armazenar e transmitir informações inaugura uma nova era da informação, que se caracteriza pela sua interatividade, onipresença e individualidade (SAMUEL, 2011).
Neste contexto, diversos setores econômicos e sociais são alavancados pelas facilidades propiciadas pelo ambiente virtual e dentre eles está o mercado publicitário voltado ao público infantoadolescente. O mercado publicitário é uma atividade essencial para o desenvolvimento do sistema econômico. No contexto do sistema capitalista a publicidade exerce o papel de promover produtos e serviços, fazendo com que suas informações cheguem ao conhecimento dos consumidores (OLIVEIRA, 2014).
Toda atividade empresarial necessita da comunicação mercadológica para sobreviver no mercado de consumo. Ocorre que a publicidade deve seguir alguns princípios e obedecer à algumas diretrizes e restrições para o seu exercício. Princípios como o da informação, por exemplo, são indispensáveis para a relação de consumo que se cria quando da veiculação da publicidade. O consumidor precisa estar ciente das características do produto ou serviço anunciado, para que, com seu senso crítico analise a possibilidade e necessidade de adquirir ou contratar o que está sendo anunciado (HENRIQUE, 2006).
Estes princípios, diretrizes e restrições para o exercício da publicidade se dão em razão da posição de vulnerabilidade em que se encontra o consumidor nas relações de consumo. Nesse contexto, a criança e o adolescente estão inseridos em um segmento da sociedade que alguns doutrinadores denominam de hipervulnerável, ou que possuem uma vulnerabilidade agravada, conforme explicitado anteriormente (LINN, 2006). O que significa que, devido a características inerentes à fase de desenvolvimento em que se encontram, não estão aptos a, por si só, se defenderem de situações possivelmente danosas resultantes das relações próprias da sociedade de consumo, a qual estão inseridas mesmo que não protagonistas das relações de consumo, mas expostas à tais atividades e por esse motivo caracterizam-se como consumidores por equiparação, conforme dita o Código de Defesa do Consumidor (LIMA, 2011).
As estratégias desenvolvidas pelo mercado publicitário contam com essa vulnerabilidade característica do público infantoadolescente para se inserirem em suas vidas e os tornarem consumidores fiéis. Atentos ao que agrada e ao que desagrada esse público, informações também possibilitadas por essas Novas Mídias, se utilizam de técnicas cada vez mais avançadas, que passam despercebidas e que muitas crianças inclusive demonstram não reconhecer se tratar de publicidade. A publicidade, inicialmente concebida para a difusão de informações sobre produtos e serviços, possui atualmente caráter persuasivo com o objetivo de induzir o consumo de bens e serviços sem que haja uma real necessidade (LOTT, 2021).
É o estímulo ao consumo do supérfluo, daquilo que logo será descartado, porque a necessidade de comprar não está ligada a algo essencial para sobrevivência. Trata-se de estímulo à aquisição de adereços e acessórios travestidos de bens importantes; do novo que possui a tecnologia que o antigo não tem, sem que isso signifique que o antigo deixou de funcionar (MARTINEZ, 2010). Descarta-se apenas porque é velho. E aqui cabe observar que o velho não se trata de medida temporal, e sim de não ter aquilo que todos estão anunciando e usando e só por isso é classificado como ultrapassado. Tudo isso consequência da comunicação mercadológica que incute estas mensagens no ideário da sociedade (SALLA, 2021).
Ressalta-se que o adulto possui capacidade de observar de forma crítica tais características da comunicação mercadológica, já crianças e adolescentes não possuem o mesmo discernimento e capacidade crítica quanto a este sistema (PASQUALOTTO, 2010). Neste contexto, as consequências da publicidade nos menores de idade são mais acentuadas. Este público não pondera as consequências, por exemplo, da ingestão de comidas não saudáveis todos os dias, até porque não possuem a capacidade completa de distinguir o que é saudável do que não é. Sendo assim, passa-se a analisar as características dessa publicidade dirigida aos menores de 18 anos, seus aspectos específicos, sua incidência nos ambientes preferidos deste público, assim como suas consequências no desenvolvimento infantoadolescente (MELETTI, 2018).
Consequências da exposição do público infantoadolescente à publicidade infantil Nascimento, Barber e Oliveira, (2009) constatam a separação, na sociedade, de áreas conforme a faixa etária do indivíduo, como exemplos as creches, escolas, oficinas, escritórios, asilos, entre outros, sendo a única exceção o ambiente familiar. Silva expõe que esta separação de ambientes, não se trata de uma forma de segregação, e sim de proteção, uma vez que cada idade requer cuidados especiais (ANDRADE, 2010).
Sob a perspectiva das Novas Mídias, Silva expõe que o tratamento, as atividades de lazer e as informações veiculadas de maneira geral, devem estar de acordo com cada etapa da vida “o que justifica a previsão do art. 78 do Estatuto, já que o contato prematuro com imagens e mensagens destinados a outra faixa etária, além de não ser compreendido pelo menor de idade, pode ainda estimular o ingresso prematuro no mundo adulto” (CABRAL, 2012).
Dentre a diversidade de informações que circulam pela internet, encontram-se aquelas que estimulam o consumo de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, as quais tem a divulgação restrita de acordo com a idade do público, conforme o artigo 79 do Estatuto da Criança e do Adolescente. No entanto, apesar de previsão na legislação nacional, não há qualquer controle sobre a veiculação de tais informações na internet, posto sua configuração aberta, a qual permite que qualquer pessoa hospede conteúdos e publicidades, com qualquer temática (BITTAR, 2013).
Esta característica típica do ambiente virtual não se limita apenas à veiculação destes produtos cuja proibição de consumo pelo público infantoadolescente já se encontra consolidada (FEILITZEN, 2002). A internet possibilita a veiculação de qualquer informação sem que haja qualquer restrição em relação à idade, sendo que, mesmo quando há algum tipo de mecanismo que questione a idade do usuário, este pode facilmente burlá-lo ao responder que é maior de idade, uma vez que não há fiscalização quanto à veracidade do alegado (CUSTÓDIO, 2009).
Um efeito adverso da comunicação mercadológica dirigida ao público infantoadolescente se refere aos produtos alimentícios, os quais a divulgação publicitária tem sido apontada como causadora do aumento de consumo de alimentos com alto teor de gordura e sódio, o que se infere ter relação com o consequente aumento de doenças como a obesidade, hipertensão e diabetes mellitus tipo II (ALMEIDA, 2003).
A Pesquisa de Orçamentos Familiares 2008-2009, efetuada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), constata que na faixa etária de cinco a nove anos de idade, existem mais crianças com sobrepeso do que as que estão abaixo do peso no país. Este estudo evidencia que não basta enfrentar apenas a desnutrição, deve-se combater também a má nutrição (PONTE, 2000). As crianças, conforme visto no tópico anterior, possuem uma maior vulnerabilidade quanto à influência de publicidade e, conforme aponta Henriques e Gonçalves, considerando que em 2008 constatou-se que 96,7% da publicidade de alimentos veiculada na televisão nacional eram de produtos não saudáveis, conclui-se que a má nutrição está diretamente ligada com o que é massivamente anunciado nas mídias (apud HENRIQUES; GONÇALVES, 2009).
Para reforçar a tese de que há relação entre a publicidade e tais distúrbios, cita-se a relação entre publicidade e juventude na sociedade norte-americana, a qual é conhecida mundialmente como o local onde está mais evidente o consumismo (DIAS, 2010).
1.3 Controle da publicidade no Brasil
A conversão tecnológica vivenciada atualmente proporcionou avanços inegáveis em muitos aspectos da sociedade. Trata-se, porém, apenas de uma forma mais eficaz de armazenar e transmitir informações, o que se caracteriza apenas como um redimensionamento das práticas que já ocorrem na sociedade hodierna, as quais se mantém em suas características, porém, com o auxílio das novas mídias, possuem um alcance maior (DINIZ, 1998).
Nesse contexto, as práticas do mercado publicitário têm evoluído e cientes das peculiaridades da infância e adolescência, se mostram cada vez mais eficazes. Isto ficou evidenciado no último tópico do capítulo anterior, onde demonstrou-se a relação que esta prática possui com males atuais vivenciados pela infância e adolescência, tais como a obesidade, a distorção da autoimagem e suas consequências na saúde física e psicológica, a reestruturação dos lares aproximando as crianças das decisões de compras e colocando em segundo patamar as orientações dos pais e responsáveis, entre outros (MAZON, 2011).
Sendo assim, passa-se a analisar como a legislação brasileira abarca o tema da publicidade, assim como, o entendimento jurisprudencial mais recente; e como outros países tratam o tema da publicidade direcionada ao público infantil, como forma de verificar se a legislação nacional, como se encontra atualmente, é suficientemente eficaz para evitar abusos desta prática mercadológica (MEIRELES, 2006).
O presente trabalho teve como objetivo, através do estudo do tratamento da publicidade infantil conferido pelo ordenamento jurídico brasileiro, demonstrar que a forma atualmente proposta de controle publicitário não é suficientemente eficaz para assegurar a proteção integral da criança e do adolescente perante as possíveis abusividades perpetradas pelo mercado de consumo.
2. Metodologia
Foram utilizadas como dados teórico metodológica as táticas identificadas por Pratkanis (2007) em quatro categorias. Desse levantamento foram inicialmente selecionadas 21 táticas que se mostraram aplicáveis às peças publicitárias para crianças que foram registradas. No entanto, verificou-se nas primeiras análises piloto que seis táticas (associação, controlar o fluxo de informação, justificativas placebos, apelo vívido, distração e humor positivo e alegre) estão presentes em todos os casos, não constituindo efetivamente variáveis e por isso desconsideradas.
A lista final, composta pela seleção de 15 táticas, foi utilizada para se verificar a frequência e associação em cada peça, considerando-se ainda outras variáveis como o tipo de produto, o sexo-alvo da peça, sua duração e repetição.
As análises de classificação foram realizadas por três pesquisadores em um formato de check-list, de modo a se garantir a consistência dos julgamentos e constituir uma medida imediata de fidedignidade interjuízes.
Testes do qui-quadrado foram utilizados, sempre que possível, para verificar as associações entre as frequências das variáveis.
3. Resultados e Discussão
Inicialmente, realizou-se um estudo acerca da trajetória dos direitos da criança e do adolescente no Brasil, até a consagração da Doutrina da Proteção Integral e da Prioridade Absoluta na Constituição Federal de 1988. Buscou-se, também, a análise da projeção de tais princípios protetivos na esfera infraconstitucional, especificamente no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código de Defesa do Consumidor.
Na sequência, destacou-se a hipervulnerabilidade da criança e do adolescente diante da publicidade infantil. Inicialmente, demonstrou-se a importância que a participação da criança e do adolescente no processo aquisitivo representa ao mercado de consumo. Isso porque, diferentemente de adultos, o público infantil apresenta-se como consumidores em três formas distintas, seja como consumidores primários, seja como influenciadores, seja como consumidores futuros.
Dessa forma, constatou-se que, no estágio da primeira e segunda infância (0-2 anos e 2-6 anos, respectivamente), a criança não possui maturação cognitiva suficiente que lhe permita compreender a distinção entre programas em andamento e a publicidade, muito menos de compreender o aspecto persuasivo ao consumo que esta prática representa.
Somente a partir da terceira infância (7-11 anos) é que a criança atingirá maturação completa para posicionar-se criticamente diante da publicidade. Todavia, não significa que possua capacidade de resistir a seus apelos, especialmente a partir da constatação de que técnicas publicitárias cada vez mais complexas, utilizadas especialmente nas redes, tendem a interferir e dificultar o processo de assimilação da publicidade por crianças e adolescentes.
Foram demonstradas as principais consequências que a exposição à publicidade infantil pode acarretar na formação físico, psíquica, moral e social da criança e do adolescente, tratando-se de problemas de transtorno alimentar até a influência na situação de superendividamento familiar.
A omissão em relação ao próprio Código de Ética, a demora no julgamento de peças sazonais e a associação não obrigatória por parte de empresas e anunciantes à organização também foram apuradas como entraves à eficácia do controle autorregulamentar da publicidade infantil no Brasil.
Apurou-se, ainda, que existe uma segunda forma de controle autorregulamentar da publicidade, representada pelas próprias empresas fornecedoras do setor alimentício. Apoiando-se em iniciativas internacionais, verificou-se que grandes empresas se propuseram a repensar suas políticas de atuação relativas ao marketing infantil, por meio de compromissos públicos voltados à diminuição desta prática.
Apesar da demonstração de conscientização acerca dos efeitos nefastos da publicidade infantil, verificou-se que os compromissos públicos enfrentam alguns contratempos, como a inexistências de critérios nutricionais comuns, a restrição ao setor alimentício e de bebidas, o foco apenas em crianças, além da constatação de descumprimento do compromisso por parte de algumas empresas assinantes.
Em relação ao controle realizado pelo Estado, por sua vez, observou-se que, apesar do Código de Defesa do Consumidor vedar a publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento da criança, a abertura da norma e ausência de critérios objetivos para auxiliar sua interpretação possibilitam decisões no caso concreto que também sobrepõem os interesses do mercado aos direitos da criança e do adolescente, em desrespeito aos princípios da proteção integral e da prioridade absoluta na visão das Cortes Superiores.
3.1 O Entendimento das Cortes Superiores
Neste diapasão, constou-se que na primeira vez em que um caso concreto envolvendo a publicidade infantil chegou ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, corte responsável pela uniformização da jurisprudência infraconstitucional no Brasil, ocorreu na apreciação do REsp 1558086 / SP 2015/0061578-0, julgado pela 2a Turma, por unanimidade em 10 de março de 2016, Relator: Ministro Humberto Martins. DJe 15/04/2016, ocasião em que a colenda turma decidiu como abusiva, e, portanto, ilegal a publicidade dirigida às crianças durante o julgamento da campanha “É Hora de Shrek”, de 2007, da empresa Pandurata, detentora da marca Bauducco. Nela, as crianças precisavam juntar cinco embalagens de qualquer produto da linha ‘Gulosos Bauducco’ e pagar mais R$ 5,00 (cinco reais) para ganhar um relógio exclusivo do filme.
Novamente, em 01 de setembro de 2020, a 2a Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1613561/SP, 2016/0017168-2, Relator Ministro Hermam Benjamim, acompanhado por seus pares, ratificaram o entendimento protecionista, e, em julgamento, por unanimidade, consideraram abusiva campanha publicitária veiculada pela Sadia, em 2007, por ocasião dos Jogos Pan-Americanos. Esta campanha de marketing direcionada ao público infanto-juvenil, a publicidade incentivou os pequenos consumidores a trocarem os selos impressos nas embalagens de produtos da empresa por mascotes de pelúcia uniformizados, mediante o pagamento de R$ 3,00 (três reais).
Neste caso concreto, a A Segunda Turma do STJ deu provimento, por unanimidade, ao recurso especial em testilha interposto pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor do Estado de São Paulo (Procon-SP) contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) proferida no bojo dos autos de nº 2016/0017168-2 .
A denúncia ao Procon foi feita pelo Instituto Alana, organização sem fins lucrativos. Segundo o instituto, o efeito da campanha seria incentivar entre as crianças o consumo de alimentos calóricos, que comprometem a alimentação saudável e podem trazer prejuízos à saúde.
Após a denúncia, a empresa Sadia recebeu multa no valor aproximado de R$ 428 (quatrocentos e vinte e oito) mil. A empresa alegou em sua defesa que não existe previsão no sistema jurídico de proibição de publicidade dirigida as crianças. Também argumentou que, ao enfatizar a prática desportiva por meio dos mascotes, promoveria um comportamento saudável.
Após a imposição da multa, a Sadia recorreu judicialmente da decisão do Procon. Na primeira instância, foi considerado que não houve violação à legislação e que a campanha não se aproveitou da incapacidade de julgamento e da inexperiência das crianças.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) concordou que não houve excessos nem indução a comportamentos prejudiciais à saúde ou à segurança pessoal. Além disso, considerou que a decisão sobre a compra dos produtos alimentícios seria dos pais ou responsáveis, e não diretamente das crianças.
Após o questionamento junto a Corte de Cidadania, no caso em apreço, o Ministro Relator, Herman Benjamim, em seu voto: “argumentou que a campanha representou caso de violação ao artigo 37, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece que são ilegais as campanhas publicitárias de fundo comercial que utilizem ou manipulem o universo infantil”.
Aduziu ainda: “O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência reconhecendo a abusividade de publicidade e propaganda de alimentos direcionadas às crianças, de forma direta ou indireta. Isso porque a decisão de comprar os gêneros alimentícios cabe aos pais, especialmente em épocas de grandes índices de obesidade infantil”, afirmou o relator, que foi acompanhado por seus pares da 2a Turma.
Neste sentido, em julgamento histórico, a questão dos abusos cometidos por empresas na publicidade infantil será analisada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), no bojo da ADI 5631, Ministro Relator Edson Fachin., cujo o julgamento está pautado para o próximo dia 23 de março de 2021. Neste caso, a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert) ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) em dezembro de 2016, cujo o objeto pede a declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual n.º13.582 de 14 de setembro de 2016 oriundo do Estado da Bahia, a qual restringe a publicidade, dirigida a crianças, de alimentos e bebidas que causem algum tipo de dano à saúde.
O argumento utilizado pela Abert na ADI 5631 é que compete privativamente à União, e não aos estados, legislar sobre publicidade. Além disso, a entidade defende que a lei viola princípios constitucionais como liberdade de expressão, direito à informação e livre concorrência.
Em janeiro de 2017, o relator da ação, ministro Edson Fachin, solicitou informações ao governo baiano e à Assembleia Legislativa do estado, além do parecer da Advocacia-Geral da União (AGU) e da Procuradoria-Geral da República (PGR) sobre o caso. Tanto a AGU quanto a PGR manifestaram-se pela inconstitucionalidade da lei sob o argumento de usurpação à competência privativa da União.
Por outro lado, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), uma das entidades aceitas pelo STF como amicus curiae (cuja função é fornecer subsídios às decisões do tribunal com relação ao tema apreciado) no julgamento da ADI, entende que a lei está em conformidade com a Constituição Federal, pois tem a finalidade de proteger a saúde e a infância, além de tratar da relação de consumo.
Em sua manifestação, o Idec defendeu que a lei não trata de modo principal do aspecto da publicidade, mas tem como principal tema a regulamentação suplementar do ambiente escolar e a repressão da publicidade abusiva direcionada a crianças. O Idec também argumenta que a legislação trata da questão da saúde, já que pretende coibir o consumo de alimentos não saudáveis por crianças e adolescentes, e que a saúde, por sua vez, é assunto de competência legislativa concorrente entre os estados e a União.
Assim, nota-se que os julgamentos pretéritos no bojo da corte infraconstitucional (STJ) no bojo Resp n.º 1558.086- SP, Relator Min. Humberto Martins (2016) e REsp nº 1613561/SP, Relator Min. Herman Benjamim (2020), representam importante guinada na interpretação do §2º, do art. 37, do Código de Defesa do Consumidor, haja vista a realização de uma leitura conjunta à Constituição Federal de 1988 e ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Nestes precedentes, citou-se, ainda, em que pese repudiada pelo setor de anunciantes, a Resolução n.º 163/2014, elaborada pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, por meio da qual se pode auferir critérios objetivos para nortear a interpretação dos julgadores quanto ao disposto nos artigos 37, §2º e 39, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.
Igualmente, se espera que no próximo dia 23 de março de 2021, no importantíssimo julgamento da ADI n.º 5631, cujo o fundamento é a inconstitucionalidade formal da lei baiana acima aludida, cujos argumentos seria supostamente ter invadido a competência privativa da União para legislar sobre publicidade comercial (art. 22 – XXIX e parágrafo único da Constituição) corroborada pela reserva de lei federal de normas que vigem a restringir propaganda comercial (CF, art. 220-§3º) e bem como a inconstitucionalidade material alegada, pois embora a lei baiana proíba a propaganda comercial de produtos não inscritos no rol taxativo do art. 220 e parágrafos da CF.
|No julgamento da ADI em discussão, cujos efeitos são “erga omnes”, vinculantes e “ex-tunc” necessariamente serão analisados se a proibição de publicidade prevista na lei impugnada afrontaria postulados constitucionais, como as liberdades de expressão e de comunicação (CF, arts. 5o-IV-IX, e 220-caput) o direito à informação (CF, art. 5º-XIV), a livre iniciativa (CF, arts. 1º-IV e 170-caput), a livre concorrência (CF, art. 170, IV) e a proporcionalidade (CF, art. 5o-LIV).
Obtempera-se que embora sejam válidos os argumentos do amigo da corte (IDEC) ao defender que se trata de competência concorrente entre União Federal e Estados Federados legislar sobre propaganda. Têm-se que a Constituição ao disciplinar o modelo de repartição de competência atribuiu a União a competência privativa para legislar sobre propaganda comercial e reservou expressamente à lei federal a disciplina das restrições legais à propaganda comercial (CF, arts. 22-XXIX e 220-§3º-II-§4o), ou seja, a propaganda comercial é matéria afeta a regulamentação nacional, competindo à União estabelecer, dentro dos limites traçados pela Constituição, o regramento aplicável à matéria, que deverá observado pelas demais unidades federativas.
A Lei 13.582/2016, do Estado da Bahia, ao regulamentar a propaganda comercial dirigida ao público infantil, além de disciplinar propaganda comercial, também dispõe sobre telecomunicações e radiofusão sonora de sons e imagens. Ambas as matérias estão inseridas entre as competências legislativas privativas da União (CF, art. 22-XXIX c/c art. 220 § 3o-II-4º e art. 21-XI e XII-a c/c art. 22-IV). Obtempera-se que não há, lei complementar federal que delegue ao Estados a disciplina destas matérias (CF, ART 22-parágrafo único). Neste sentido é consolidada a jurisprudência do STF (ADI 2.815/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 7.11.2003), que determinou a competência legislativa privativa da União acerca da propaganda comercial, determinando a época a inconstitucionalidade da lei estadual catarinense que vedava, em anúncios comerciais fotos de natureza erótica ou pornográfica.
Como destacado acima, a anterior composição do STF já possuía entendimento consolidado acerca da competência privativa da União para legislar acerca do assunto. Mas como é cediço, na última década houve uma renovação da composição dsa Suprema Corte, pluricidade esta que possa ensejar pontuais divergências nos votos dos 11 ministros. Mesmo assim, pela análise dos julgamentos anteriores, acredita-se que a tese majoritária deve ser no sentido de julgar procedente a ADI 5631 e consolidar o entendimento que compete privativamente à União, e não aos estados, legislar sobre publicidade voltada ao público infantil e enfrente os postulados constitucionais mencionados.
Diante dos argumentos técnicos jurídicos ventilados, é previsível que seja julgada procedente a ADI 5631 declarando a inconstitucionalidade da aludida lei baiana.
Outro fator é que diante do estudo das razões de decidir invocadas nos precedentes (REsp 1558086 / SP e REsp 1613561/SP) vê-se a necessidade preemente de que haja uma conscientização coletiva a fim de que as empresas fornecedoras e anunciantes de produtos e serviços, o poder público, os pais e a sociedade civil como um todo, sejam solidariamente responsáveis pela garantia da proteção integral da criança e do adolescente, no sentido de mobilização e criação de políticas públicas para garantir o desenvolvimento saudável de futuros cidadãos e consumidores conscientes.
Dentre as possíveis soluções ventiladas, tem-se a sugestão de elaboração de uma normativa federal, não que proíba a publicidade infantil, mas sim que estabeleça critérios objetivos para auxiliar a interpretação aberta do art. 37 do Código de Defesa do Consumidor em consonância com os princípios constitucionais de liberdades de expressão e de comunicação, o direito à informação, a livre iniciativa, o direito à informação, a livre iniciativa, a livre concorrência e a proporcionalidade.
Almeja-se que a tão esperada Lei federal deixe claro aos fornecedores anunciantes, o dever de cumprimento das normas éticas previstas no CBARP, bem como o direcionamento de publicidade somente aos adultos. Corroborando-se a norma legislativa, os pais e educadores possuem o dever de maior fiscalização ao conteúdo acessado por seus filhos, bem como a educação e orientação para o consumo.
Ressalta-se, ainda, a necessidade da ampliação do debate e da elaboração de pesquisas interdisciplinares acerca da relação entre crianças e adolescentes e a comunicação mercadológica. Destaca-se, por fim, a esperança no Projeto de Lei do Senado n.º 283/2012, que trata sobre a prevenção e o tratamento judicial e extrajudicial do superendividamento e de proteção do consumidor pessoa física.
O substitutivo ao projeto, já aprovado pelo Senado em novembro de 2015, apresentou proposta de alteração ao §2º do art. 37, do Código de Defesa do Consumidor, objetivando acrescentar redação específica quanto à abusividade da publicidade que veicule apelo imperativo à criança, seja capaz de promover discriminação ou sentimento de inferioridade e que apresente criança ou adolescente como porta-voz do consumo.
A aprovação do projeto nestes termos, apesar de difícil, é aguardada por estudiosos do âmbito do Direito Constitucional, do Consumidor e dos Direitos da Criança e do Adolescente, e poderá representar uma guinada louvável no enfrentamento dos abusos da publicidade infantil no Brasil.
Conclusão
Diante de tudo que foi exposto, é possível entender que a publicidade em mídias sociais ou ainda através da televisão e meios eletrônicos possui grande influência no cotidiano das famílias.
Entretanto, quando essa publicidade é direcionada ao público infantil, tal questão se torna assunto ainda mais sério, uma vez que as crianças e adolescentes são sujeitos em formação, não possuem o total discernimento, a fim de filtrar os bens que serão úteis e são necessários em seu cotidiano, gerando consumidores desenfreados e inconscientes (NASGUEWITZ, 2014).
A família, a comunidade como um todo e o Estado possuem a obrigação de proteger a criança e o adolescente de todas as formas de abuso e violência, inclusive no que cabe a publicidade e propaganda apelativas e que podem influenciar negativamente na formação do indivíduo.
A criança e o adolescente devem ser orientados acerca do consumo consciente, bem como a respeito do valor dos bens, a fim de que possam se tornar consumidores responsáveis, que não comprarão apenas em razão da publicidade, mas sim após analisar o contexto, inclusive sobre a necessidade ou não da aquisição (PINHO, 2000).
A legislação possui um papel crucial na proteção do público infantojuvenil de publicidade excessiva e abusiva, uma vez que deve nortear e orientar empresas, bem como pais e toda a comunidade a respeito do assunto, a fim de que seja possível discernir as publicidades prejudiciais das demais.
A proteção da criança e do adolescente vai muito além das violências explícitas, pois, uma publicidade abusiva e em desacordo com a situação de indivíduo em formação pode trazer tantos danos para o menor de idade quanto outras espécies de abusos (MONNBERGER, 2002).
Assim, é responsabilidade dos pais e de toda a comunidade, bem como do Estado zelar para que as crianças e adolescentes estejam protegidos, assim como analisar se o conteúdo de publicidades em redes sociais ou mesmo televisão, mídias digitais estão de acordo com a faixa etária indicativa. É essencial que todos zelem pelo bem-estar e dignidade humana das crianças e dos adolescentes, uma vez que estes representam o presente e o futuro do país.
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iPossui graduação em Direito pela pela Universidade Federal de Goiás (2000). Especialização em Direito do Trabalho- EMATRA (2004). Especialização em Direito Penal - FESURV-GO (2005). Especialização em Direito Privado- FESURV-GO(2005). Curso de aperfeiçoamento em Direito Notarial e Registral - lFG (2006). Cursa Pós-Graduação em Direito Constitucional e Processo Constitucional pela UFT (2019/2020). Cursa Mestrado em Prestação Jurisdicional e Direitos Humanos pela UFT (2019/2021) Ex- Membro Grupo Nacional de Direitos Humanos (GNDH 2008-2011). Ex- Membro do GECEP/MPTO (Grupo Especial de Controle Externo da Atividade Policial - 2017/2019). Ex-Membro do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO) Experiência na Advocacia e bem como aprovado em diversos cargos públicos, com atuação profissional preponderante nas áreas Constitucional/Administrativo, Direitos Difusos e Coletivos, Direitos Humanos e Direito Penal/Processo Penal. Exerceu o cargo de Promotor assessor Especial Jurídico do Procurador Geral de Justiça do Tocantins (2019/2020)- Titular da 1a Promotoria de Justiça de Paraíso do Tocantins. Eleito nacionalmente e compôs a listra tríplice na vaga destina ao Ministério Público junto ao Conselho Nacional de Justiça - (CNJ 2019-2021). Indicado por voto para compor a vaga de Conselheiro do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP (2019-2021). Ex-membro do Grupo Nacional de Acompanhamento Legislativo e Processual (GNLP) do Colégio Nacional de Procuradores Gerais de Justiça com atuação no Congresso Nacional e Tribunais Superiores (2019/2021). Endereço para acessar este CV: http://lattes.cnpq.br/1309300864568391
