1. EXECUÇÃO PENAL
A prisão e a privação da liberdade ainda não foram substituídas como as maneiras mais disseminadas de expiação da culpa no mundo. É dizer: os estados nacionais ainda não renunciaram a esta espécie penal em prol de outra mais eficaz.
Lecionou Beccaria (2021) que as penas são, em verdade, meios necessários para comprimir espíritos despóticos particulares que eventualmente usurpam a soberania da nação, sendo esta entendida como as porções de liberdade resultantes dos sacrifícios das pessoas de suas próprias liberdades em prol de uma vida mais tranquila.
Teixeira (2006, p. 13) aponta a prisão como a punição sempre presente nas sociedades, tendo sido adaptada conforme os sistemas vigentes:
Desde que iniciou seu processo de ascensão como principal meio de punição empregado no Ocidente, em meados do século XVIII, a prisão tem consolidado sua posição em meio a inúmeras transformações sociais, econômicas, culturais e políticas vivenciadas ao longo do tempo, reatualizando, para isso, seu programa e suas atribuições. Assim, em permanente mutação desde sua consolidação, a prisão tem readequado suas funções, através, por exemplo, da implementação de diferentes regimes de disciplina e de modelos penitenciários segundo momentos históricos precisos e de acordo com pressupostos sociais, econômicos e políticos enfrentados por cada sociedade que a adotou como principal modalidade punitiva.
Fato é que o sistema penitenciário ainda tem como função fazer cumprir as decisões judiciais penais condenatórias de mandamento privativo de liberdade.
Por meio das instituições correcionais de privação de liberdade, o sistema mantém condenados de acordo com a determinação contida na sentença, variando entre os regimes semiaberto, fechado e aberto.
Além dos princípios gerais aplicáveis à restrição de direitos, tais como o do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da Constituição Federal), ampla defesa e contraditório (LV), dignidade humana (artigo 1º, III) etc., o Brasil elencou como princípios atinentes à execução penal:
a) princípio do promotor e do juiz natural (artigo 5º, LIII, da Constituição Federal);
b) princípio do estado de inocência ou da não-culpabilidade (artigo 5º, LVII, da Constituição Federal);
c) princípio da individualização da pena (artigo 5º, XLVIII, da Constituição Federal);
d) princípio da humanidade (artigo 5º, XLIX, da Constituição Federal).
Além destes, relaciona-se com a execução penal o princípio da eficiência, cujo conceito é dado por França (2000): “O princípio da eficiência administrativa estabelece o seguinte: toda ação administrava deve ser orientada para concretização material e efetiva da finalidade posta pela lei, segundo os cânones jurídico-administrativo.”
A Lei das Execuções Penais, de 1984, trouxe evoluções humanitárias no que diz respeito à forma de cumprimento das penas, estabelecendo patamares mínimos de qualidade para cada situação. Assim, cabe ao operador verificar continuamente se as premissas fáticas estabelecidas pelo legislador estão sendo observadas nos diversos estabelecimentos penais Brasil afora.
No que diz respeito ao regime de cumprimento de pena privativa de liberdade semiaberto, a Lei de Execuções Penais estabelece: “A Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto” (artigo 91).
Na prática, a carência de vagas de regime semiaberto é notada por todo o país e, quando existem, há distorção das regras que as regem: por conveniência e para não enfrentar a questão de criação de novas vagas, os juízes de execuções penais impõem o regime semiaberto com regras de regime aberto, gerando uma reinclusão prematura do infrator, a qual pode frustrar a reinserção penal do condenado.
Sobre isso, a Exposição de Motivos da Lei de Execuções penais estatui em seu item 29 que: “Através da progressão, evolui-se de regime mais rigoroso para outro mais brando (do regime fechado para o semi-aberto; do semi-aberto para o aberto).”
Não raro isto também ocorre com reeducandos do regime aberto. Isso porque são escassas as Casa do Albergado, locais de cumprimento da pena neste regime. Assim, instituiu-se a prática comum de o regime aberto ser cumprido na própria residência.
A diferença de tratamento de uma comarca para outra gera desigualdades entre os internos, incompatíveis com o princípio da isonomia, bem como inconsistências na reeducação dos infratores. Isso porque a Lei de Execuções Penais idealizou um sistema de reinclusão social paulatina, cuja inobservância põe em risco a reinserção social e pede gerar novas condutas desviantes.
A Exposição de Motivos da Lei de Execuções Penais trata especificamente da questão da reinserção paulatina (item 120):
Se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto. Esta progressão depende do cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime semi-aberto, além da demonstração do mérito, compreendido tal vocábulo como aptidão, capacidade e merecimento, demonstrados no curso da execução.
Por outro lado, além da necessidade de cumprimento da pena nos moldes idealizados pelo legislador, há o ponto de vista do infrator: a pena não seve ser cruel ou sequer mais rigorosa do que as autorizações legais. Daí a importância de os cumprimentos não exacerbarem as permissões para o regime semiaberto.
Amartya Sen (2011) explicitou ao mundo ocidental os conceitos indianos de niti e nyaya, sendo aquele a justiça no nível de organizações (estrutura justa) e este a justiça efetivada no mundo real (justiça realizada). Como consequência lógica desta distinção, desenvolve-se o raciocínio que estatui que o direito e a lei devem caminhar no sentido da justiça de fato, de uma real mudança da realidade.
2. FUNÇÃO DA PENA
A função/finalidade da pena não é tema pacífico. A maioria dos doutrinadores estabelece que a finalidade mais importante é a ressocialização, ou mesmo a única. Esse é o entendimento, dentre outros, de Albergaria (1987) e Kuhene (2008).
Há, contudo, juristas que, mesmo atacando a finalidade de ressocialização, reconhecem nela alguma utilidade, nem que seja apenas como antítese ao mero retribucionismo, como Sánches (2007).
Fato é que mesmo os maiores defensores da finalidade retributiva reconhecem que o tratamento dado ao reeducando deve ser humano, sendo esse o entendimento de Bettiol (1967).
Há até os autores que sustentam ser descabido estabelecer uma finalidade para a sanção criminal, pois equivaleria a tentar racionalizar o irracionalizável, nos dizeres de Tobias Barreto (1996).
Há também os defensores da teoria agnóstica da pena. Dentre eles estão Carvalho (2007) e Batista (2003).
Como consequência última desta maneira de pensar, o sistema penal punitivo fica desautorizado. Tal raciocínio se aproxima àquele abolicionista de origem europeia. Contudo, este último se rebela contra a criminalização de condutas, e a teoria agnóstica ataca apenas a pena corporal nos moldes em que é concebida atualmente.
A teoria preventiva sustenta que a prisão traz um enunciado destinado a toda a população sobre a consequência de praticar um crime (aspecto geral negativo) e ao indivíduo detido, impedindo novas condutas desviantes (aspecto especial), além de reafirmar a força da norma (prevenção geral positiva).
A primeira voz de peso em favor da teria preventiva foi Feuerbach (1989), para quem a pena teria função intimidatória, na medida em que impede eventuais novas condutas antissociais por uma ameaça psíquica efetivada pelo estado (prevenção geral negativa).
Ademais, a prevenção também está associada à ideia de reforço da validade do sistema punitivo, ou seja, da confiança social de que os rigores da lei recairão sobre todo aquele que incorrer na hipótese de incidência normativa (prevenção geral positiva). É esse o magistério de Jakobs (2003) e, de forma mais crítica, Roxin (1997).
Por fim, ainda quanto à teoria preventiva, Mir Puig (2003) sentencia que a pena adequada é a que impede que o delinquente reincida (prevenção especial).
A teoria preventiva também é bem defendia por Rodrigues (2001, p. 33-34):
perdidas as matrizes de legitimação teocrática ou metafísica, a legitimidade do direito penal reside na sua capacidade para reduzir ao mínimo possível o grau de violência existente na sociedade. A ausência de direito penal suporia o abandono do controle do crime ao livre jogo das forças sociais; em definitivo, a dinâmica de ‘agressão-vingança/agressão-vingança’. A sua existência, pelo contrário, como mecanismo organizado e monopolizado pelo Estado, tem vantagens indiscutíveis. E, desde logo, a redução da violência.
Há também os autores que mesclam finalidades diferentes, trazendo ideias conciliadoras. Tal tendência é a que angaria mais adeptos. O ministério de Reale Júnior (2004, p. 43) é nesse sentido: “não se pode tentar estabelecer uma exclusiva finalidade para a pena, pois diversas são as finalidades, de acordo com a perspectiva de que olha e dos olhos de quem olha.”
Tais premissas dão sustentáculo ao regime semiaberto, uma vez que este é – ou deveria ser, a um só tempo:
a) passagem obrigatória ao objetivo final da execução penal ressocializadora;
b) restrição da liberdade, relacionando-se às ideias de prevenção geral e especial; e
c) exigência de trabalho interno, aproximando-se ao conceito retributivo de pena.
3. SEMIABERTO FALHO E INFLUÊNCIA NA REINSERÇÃO SOCIAL
Para que a reinclusão seja possível, é necessário que seja gradual, no tempo certo e com carga valorativa, sob pena de tornar a jurisdição ineficaz.
Tais critérios foram observados por ocasião da edição da Lei das Execuções Penais, em 1984.
Ocorre que, após mais de trinta anos da Lei das Execuções Penais, são pouquíssimas as prisões agrícolas existentes no Brasil. Aguardou-se investimentos por parte dos poderes executivos, os quais não tiveram interesse político na concretização da estratégia.
Não é segredo que construir presídios não garante popularidade político-partidária. Ao contrário, as comunidades temem se tornar vizinhas de complexos penitenciários. Ademais, quando se opta por construí-los, os de regime fechado são sempre a primeira escolha, já que destinados a albergar condenados tido por mais perigosos: os eleitos como maiores inimigos sociais, cuja segregação é sempre urgente.
Sobre a dificuldade de implantação do ideal de progressão de regimes no Brasil, Zomighani (2009, p. 113) detecta:
A estrutura deficiente dos sistemas penitenciários estaduais, o pequeno número de estabelecimentos penitenciários destinados ao regime semi-aberto e a falta de acompanhamento adequado da situação processual de cada preso são algumas das causas dessas deficiências, dificultando o próprio cumprimento da LEP.
A carência de vagas em regime semiaberto é hoje verdadeira epidemia Brasil afora. Conforme o último estudo sobre o tema, concluído em 2008, em dezembro de 2007 a população brasileira que cumpria pena em regime semiaberto era de 58.688 reeducandos. Ocorre que o total de estabelecimentos existentes à época era de apenas 38 (trinta e oito). (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2008).
Como consequência automática desta carência de vagas, surgem estratégias judiciais que tentam contornar o problema. Com efeito, faltando vagas, no momento da fixação da pena, evita-se determinar que se cumpra em regime semiaberto, iniciando-se já no aberto. A consequência é que condenados por crimes graves deixam de ser segregados pelo tempo idealizado pela lei, e retornam ao convívio social precocemente. Isso estimula a reincidência.
Outra medida corriqueira é, por ocasião da eleição de regras na execução penal, determinar-se um regime híbrido, no qual o condenado dorme ora em sua casa, ora numa casa de detenção. Da mesma maneira que a solução do item anterior, a liberação durante o dia expõe o condenado às mesmas situações que o tornaram um criminoso na primeira ocasião.
Ademais, às vezes ocorre o contrário. Isto é, por ocasião do cumprimento de pena, e faltando vagas no semiaberto, o condenado é obrigado a permanecer em regime mais gravoso: o fechado. Esta solução evita a prática de novos crimes, impõe castigo, mas impede que se crie o senso de responsabilidade almejado pela reinserção social paulatina. Ademais, as prisões de regime fechado não dispõem de estrutura que permita o trabalho, apanágio do regime semiaberto.
A reinserção social paulatina é condição para um retorno que evite novas recidivas. Sobre a importância das primeiras saídas do cárcere (saídas temporárias) e sobre a relevância da correta aplicação das regras do regime, Anjos (2009, p. 130) enuncia:
Com efeito, a saída temporária pode ser justificada no ideal de menor dessocialização possível. O contato esporádico com o mundo exterior, com saídas limitadas do regime semi-aberto, preenchidos determinados requisitos, pode ser, sem dúvida alguma, uma medida eficaz para minorar os efeitos perversos da prisionização.
Tem-se que o objetivo último da sentença criminal é proporcionar a reinclusão do ser tido por antissocial ao seio da comunidade, com o mínimo possível de dano à sua pessoa.
Nesta toada, a pena, para que consiga a transformação do reeducando, deve atuar sobre três princípios: isolamento, trabalho e modulação da pena. De acordo com Seron (2009, p. 48):
tem por objetivo promover a transformação do indivíduo. Na prisão, o detento é isolado para poder refletir sobre seu ato criminoso; é forçado a trabalhar para se tornar produtivo, útil à sociedade; e cumpre uma pena pelo tempo necessário para que seu ajustamento ao comportamento útil e dócil seja alcançado. Em tese, esse objetivo (transformação do indivíduo) seria atendido, já que, na prisão, o indivíduo pode ser constantemente vigiado.
Ademais, a progressão adequada de regimes tem sua importância na efetividade uma vez que “incentiva o apenado a buscar mudanças de comportamento” (SERON, 2009, p. 50)
Por fim, o semiaberto faz parte da dialética travada entre o estado repressor e o condenado.
Oliveira (2013) enxergou a adequação das ideias de Habermas expostas em sua teoria de ação comunicativa no contexto da execução penal: a pena se constitui num discurso, travado entre o estado-juiz e o condenado. Conforme esta comunicação vai se aperfeiçoando, criando expectativas e entendimentos, tende-se a criar interesses universalizáveis, harmonizando os interesses do condenado no cumprimento da reprimenda com os interesses almejados pelo Estado por meio da execução penal.
A partir de então, torna-se possível ao condenado aceitar a reprimenda de maneira menos gravosa e rebelde.
O regime semiaberto é, sem dúvida, parte importante desta comunicação, notadamente no que diz respeito a reforços positivos e negativos, recompensas e castigos. A ausência deste regime intermediário afrouxaria o entendimento do reeducando, que receberia prêmios (liberdade antecipada) sem que os associasse a contraprestações (espera pelo tempo correspondente, trabalho interno etc.).
A falta de correlação entre estes degraus galgados e os prêmios recebidos (na forma de liberdades) não criaria no condenado a correta associação que se espera num processo dialético de transformação. O recado a ele passado pelo Estado é o de que seus méritos serão reconhecidos aleatoriamente.
Por sua vez, tal ideia geraria um afrouxamento dos conceitos de retribuição em uma futura e eventual reincidência. É dizer, se os méritos e faltas não geraram sanções positivas ou negativas, uma nova conduta antissocial também poderá não gerar consequências criminais. O que ocorre é que o senso de responsabilidade, o qual se espera reforçar no reeducando, passa a ser substituído pela simples esperança de alguma falha no sistema que possa gerar um prêmio aleatório. Nega-se, portanto, a metanoia desejada na execução penal, e idealizada na reforma de 1984.
REFERÊNCIAS
ALBERGARIA, Jason de. Comentários à lei de execução penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987.
ANJOS, Fernando Vernice dos. Análise crítica da finalidade da pena na execução penal: ressocialização e o direito penal brasileiro. Dissertação de Mestrado. USP, 2009.
BARRETO, Tobias. Fundamentos do direito de punir. RT, nº 727, 1996.
BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro. V. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Ed Ridendo Castigat Mores. Disponível em: http://livros01.livrosgratis.com.br/eb000015.pdf. Acesso em 18. Mar. 2021.
BETTIOL, Giuseppe. O mito da reeducação. Trad. Fernando de Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 1967.
CARVALHO, Salo de (org.). Crítica à execução penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
FEUERBACH, Anselm Von Ritter. Tratado de derecho penal. Trad. Eugenio Raul Zaffaroni e Irma Hagemeier. Buenos Aires: Hammurabi, 1989.
FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência administrativa. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, nº 220, abr./jul. 2000.
JAKOBS, Günther. Ciência do direito e ciência do direito penal. Trad. Maurício Antonio Robeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003.
KUHENE, Mauricio. Lei de execução penal anotada. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2008.
Ministério da Justiça. Departamento Penitenciário Nacional. Dados consolidados, 2008. Disponível em: https://www.justica.gov.br/sua-protecao/trafico-de-pessoas/redes-de-enfrentamento/anexos/guia-de-preenchimento-do-relatorio-da-rede_13-08.pdf. Acesso em 18. Mar. 2021.
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. 2. ed. Buenos Aires: B de F, 2003.
OLIVEIRA, Tarsis Barreto. Pena e racionalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
REALE, Miguel, Júnior. Instituições de direito penal, V.1. 32. ed. São Paulo: Forense, 2004.
RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo olhar sobre a questão penitenciária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Trad. Diego Manuel Luzon Peña et. al. Madrid: Civitas, 1997.
SÁNCHES, Bernardo Feijoo. Retribución y prevención general. Buenos Aires: B de F, 2007.
SEN, Amartya. A ideia de justiça. Trad. Denise Bottmann; Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2011.
SERON, Paulo Cesar. Nos difíceis caminhos da liberdade: estudo sobre o papel do trabalho na vida de egressos do sistema prisional. Tese de Doutorado. USP, 2009.
TEIXEIRA, Alessandra. Do sujeito de direito ao estado de exceção: o percurso contemporâneo do sistema penitenciário brasileiro. Dissertação de Mestrado. USP, 2006.
ZOMIGHANI, James Humberto, Júnior. Território ativo e esquizofrênico: prisão e pena privativa de liberdade no Estado de São Paulo. Dissertação de Mestrado. USP, 2009.
