O presente estudo objetiva demonstrar a fragilidade da memória humana que diariamente é utilizada como meio de provas no Código de Processo Penal (CPP) brasileiro, mais precisamente no testemunho e reconhecimento de pessoas onde é extremamente necessário e dependente a qualidade da memória que o indivíduo armazenou sobre o evento. Esse é um estudo interdisciplinar do Direito com a Psicologia mais que necessário pois estamos tratando da memória e isso deve ser trabalhado em conjunto da legislação, de forma alguma pode ignorar esses estudos.
Introdução
O reconhecimento de pessoas é disciplinado a partir do artigo 226 até o 228 do CPP. e pode acontecer na fase pré-processual (praticado pela polícia judiciária) e processual (praticado pelo juízo). O reconhecimento acontece quando a autoridade policial ou judiciária mostra uma sequência de pessoas e objetos para que a pessoa – testemunha/ vítima – compare aquelas ali presentes com a recordação em sua memória. Quando se tem uma semelhança empírica acontece o reconhecer.
A questão é como são feitos os reconhecimentos de pessoas e a coleta de depoimentos/testemunhos e a importância que se dá a esse ato – 90% dos entrevistados avaliaram como “muito importante” o depoimento de testemunhas e 70% o reconhecimento de pessoas, também, como “muito importante” [vale ressaltar que os alvos dessa pesquisa foram “I) magistrados; II) policiais (civis e militares); III) promotores; e IV) defensores (públicos e privados)”]{C}[1] –. Confiar na mente humana é um perigoso ato, principalmente se decorrido um período de tempo substancial para a prática do testemunho e reconhecimento de pessoas.
Há séculos que já é objeto de pesquisa o advento das falsas memórias (Binet, 1900; Farinacii, 1677). Com o passar do tempo e desenvolvimento do campo da psicologia do testemunho (Wells, 1978; Loftus, 1997; Fisher, Geiselman e Raymond, 1987; Lindsay et al., 2007), têm demonstrado a falibilidade da memória, enquanto processo cognitivo natural[2] e isso traz grandes problemas ao processo.
Diante de tais estudos países como: Reino Unido, Nova Zelândia, Noruega, Austrália e alguns estados norte-americanos, têm feito várias reformas normativas baseado nesses estudos desde o fim da década de 1980. O mesmo não acontece no Brasil por falta de estudos (que vem mudando desde meados de 2015, como uma das principais percursoras a professora de psicologia da PUC-RS Lilian Stein) e um ranço inquisitorial.
A falibilidade e limitação da memória humana
A memória humana não é como uma máquina filmadora em que tudo que passa pela lente (visão daquela pessoa) é armazenada em sua perfeição. Bem pelo contrário, a memória é extremamente limitada e, de acordo com cada modo de ser, cada indivíduo tem uma visão de mundo diferente, um foco diferente. O foco consiste no que é importante, e isso varia de pessoa para pessoa. Se ocorre um fato e várias pessoas vêm, teremos vários relatos diferentes de um mesmo evento[3]. “O ser humano não possui acesso direto à realidade, há possíveis diferenças entre a realidade e o que é percebido e o que é percebido e possíveis diferenças entre o que é percebido e é narrado”[4].
Vale ressaltar, também, do chamado foco na arma em que o elemento de poder é a arma e a vítima não iria se preocupar em “gravar” a fisionomia do agressor e isso prejudica grandemente o reconhecimento, pois tem uma elevada redução da possibilidade/ capacidade de um efetivo reconhecimento.
O foco/ percepção pode ser melhor entendido através do experimento de Christopher Chabris e Daniel Simons do “Gorila Invisível”[5]. Autor pergunta quantas vezes que o time de branco passa a bola. Enquanto prestamos somente atenção nisso, não percebemos quantos jogadores estão calça e quantos de bermuda, e no meio dos jogadores não percebemos que em um momento urso dança no meio deles.
São diversas as variáveis que podem influenciar na qualidade do reconhecimento e do testemunho, como: lapso temporal (intervalo do dia do fato até o dia do reconhecimento/ testemunho); tempo de exposição entre vítima/ testemunha e agressor; gravidade da conduta do agente (essa questão tem grande importância pois o nível de emoção da pessoa contribui para sua capacidade de guardar o evento);condições ambientais (como a visibilidade); as características físicas do agressor (mais ou menos marcantes); condições psíquicas da vítima/ testemunha (memória, estresse, nervosismo, etc); natureza do delito (com ou sem violência física; grau de violência psicológica, etc){C}[6], a pluralidade de agentes[7], tudo isso deve ser entendido para estabelecer o nível de valoração desse tipo de prova, quanto mais da forma que é feita.
Deve ser entendido que, a depender do nível de estresse da testemunha/ vítima, mesmo em ótimas condições de visibilidade, altos níveis de estresse podem reduzir a habilidade da testemunha na correta identificação de um possível suspeito[8].
A professora Lilian Stein explica em seu trabalho de pesquisa que:
“a memória é um conjunto de processo que permite manipular e compreender o mundo. O processo de memorização passa por três etapas: codificação, armazenamento e recuperação.
A codificação é a transformação do fato vivenciado (estímulo) em uma forma que possa ser retida pelo nosso cérebro (sistema cognitivo). A codificação depende da forma que a pessoa percebe o evento e essa percepção pode ser influenciada por vários fatores presentes na hora do evento tais como atenção, a excitação fisiológica da pessoa nesse momento, visão da pessoa e em que posição ela visualizou o evento.
O armazenamento é a etapa de retenção da informação que foi codificada, se essa lembrança é considerada importante para a pessoa ela é armazenada na memória de longo prazo, estando disponível para ser recuperada por ela. A memória armazenada está sujeita a perdas e distorções, em função do que ocorre após o evento ser codificado e armazenado.
Por último a recuperação é o processo de busca da informação armazenada. Esta etapa pode envolver duas modalidades distintas: utilizando-se da recordação (buscar diretamente uma informação das memórias ou a partir de pistas); reconhecimento (comparação de uma informação dada com a memória para verificar se essa nova informação corresponde a memória ou não)[9].
Peço desculpas pela impertinência do ato de uma citação tão longa, mas é necessária para a elucidação do trajeto da memória e suas eventuais consequências. Vale ressaltar que no “armazenamento” é onde acontece as falsas memórias. STEIN traz o exemplo de um assalto e que uma senhora o presenciou, e dias depois, ao ler o jornal vê a foto de um homem que foi preso por assalto e o associa em sua memória ao assalto presenciado passando a lembrar desse homem como o autor do fato, inclusive pode chegar ao extremo de, no mesmo momento em que a senhora se ativa muito emocionalmente, já podendo alterar sua memória[10], ou seja, pode acontecer uma mudança quase instantânea.
É indiscutível a limitação e a falibilidade da memória humana, quando estudamos uma lei, por exemplo, de um artigo para o outro já esquecemos o anterior e precisamos exercitar a memória para que venhamos lembrar efetivamente da lei em estudo (chamada memória a longo prazo). A memória é falha, sugestionável, utiliza heurística e vieses, possui limites que inclusive depende de contexto biológico e ambiental[11]. Muitos de nós já conheceu, ou conhece, alguém que tenha uma memória invejável – exemplo, aquele que não estuda para prova e obtém uma nota excelente. E, também, quando se lê algo em um lugar silencioso é totalmente diferente de quando se tem “perturbação”, quem de nós lendo um livro não precisou voltar no trecho anterior pois não fazíamos a mínima ideia do que acabamos de lermos?
Isso acontece por alguns fatores como: I) a falibilidade/ limitação da memória humana; e II) foco/ percepção (“a percepção é um processo seletivo das sensações e estímulos que depende da capacidade e disponibilidade de encadeamento/armazenamento do sujeito, mediante intenso processo de coerência/consonância”[12]). Ambos, em conjunto, são cruciais para a determinação do nível de credibilidade que se deve dar ao testemunho e reconhecimento de pessoas prestados pelo (a) informante/ testemunha/ vítima.
No entanto, como fica quando acontece um fato, como exemplo presenciarmos uma briga ou um roubo, em que não temos a possibilidade de exercitar a memória e temos que nos lembrar das pessoas que praticaram ambos os fatos, como estavam vestidas, como ocorreu, fisionomia do agente – altura, forte ou magro, se tinha tatuagem e onde, aparentemente quantos anos, cor dos cabelos e se eram compridos ou curtos, tonalidade da pele, tamanho do nariz, boca, sobrancelhas, orelhas, se usava brincos, colar, anel, etc. –, para um reconhecimento ou para sermos ouvidos como informante/ testemunha/ vítima? O problema aumenta quando temos um processo penal moroso como o brasileiro, em que o fato acontece hoje e se tem a primeira audiência dois anos posterior (tempo médio) e achamos que o mesmo depoimento dado na fase pré- processual será repetido no processo, pois se trata de prova repetível.
A confiabilidade da prova dependente da memória.
“As provas dependentes da memória (prova testemunhal e reconhecimento de pessoas) são bastante sensível, perigosa, manipulável e pouco confiável”{C}[13]. Com o pouco explanado é possível identificar a fragilidade da memória humana e quão perverso pode ser esse meio de prova, principalmente com as possibilidades de indução, praticado por meio de perguntas fechadas (no testemunho), reconhecimento de somente uma pessoa – suspeito – por meio pessoal ou por fotografia, os chamados “show up”[14], e também a influência midiática.
Sobre esse último vale ressaltar que para a memória ser conservada irá depender de quanto tempo se passou, se a pessoa teve contato com jornais, mídia, ou qualquer outro meio que possa alterar a sua memória{C}[15], podendo ocorrer a contaminação pelas falsas memórias. Quando se tem um caso com repercussão midiática do crime parecido com o vivenciado pela vítima/ testemunha, a tendência é essa pessoa assimilar com o que foi sofrido como já explicitado acima.
Temos que entender que as falsas memórias não são mentiras propriamente dito. O indivíduo acredita que realmente vivenciou o evento daquela forma com aquela pessoa e nem o nosso cérebro consegue distinguir o que é falsa memória e qual é a memória original. Entretanto a mentira é uma escolha que a pessoa faz, ela escolhe mentir sabendo da verdade.
Alexandre de Morais da Rosa define essa diferença muito bem quando diz: “inexiste um mecanismo ou teste capaz de apontar as falsas memórias, justamente porque o enunciado acredita, piamente, que está falando a verdade. Diferente da mentira, as falsas memórias são de difícil constatação, principalmente quando sugeridas indiretamente e atualizadas na memória”.[16]
É indiscutível que essas provas não podem ter, presumidamente, um alto grau de confiabilidade, assim como é nos crimes sexuais[17]. Elas devem corroborar com às demais provas produzidas no processo de modo que o magistrado não pode fundamentar sua decisão somente nela.
Principalmente a prova ser produzida no contexto de vítima, ela tem um interesse no processo, e não podemos esquecer que a vítima não tem o compromisso com a verdade. Como, também, deve-se considerar às expectativas da testemunha/ vítima, às pessoas tendem a ver e ouvir o que querem ver e ouvir.
Devemos considerar que o ser humano tem desejo de justiça e não raras as vezes, corresponder a uma expectativa criada em torno do seu testemunho e reconhecimento dessa forma conseguindo manipular.
Não somente, temos que considerar os estereótipos culturais que influenciam grande parte da percepção, fazendo com que as vítimas e testemunhas tenham maior tendência de reconhecerem por base desses estereótipos. O que devemos ter atenção é que, infelizmente, a nossa sociedade é machista e preconceituosa (infelizmente racista), começa desde uma abordagem policial, passando pelo reconhecimento da vítima/ testemunha e até havendo julgamentos em que é utilizado esse fator (mesmo que de forma inconsciente)[18].
Fica evidenciado no caso de Tiago Vianna Gomes de 28 anos, um jovem negro que, através do reconhecimento por fotografia, foi acusado nove vezes e preso duas vezes por roubos que não cometeu[19].
A professora e defensora Lara Teles FERNANDES em seu livro Prova Testemunhal no Processo Penal traz uma pesquisa de LOFTUS com três grupos de estudantes demonstrando o quão prejudicial (sendo equivocada, sem mais provas confirmatórias) pode ser uma prova testemunhal.
Em um caso hipotético de latrocínio, em que não havia uma testemunha ocular, somente 18% dos participantes votaram para a condenação. Já o segundo grupo havia uma testemunha ocular que falou “foi ele”. Nesse grupo 72% dos estudantes votaram para a condenação. Para o terceiro grupo, foi repetido essa informação, porém o advogado de defesa havia questionado a capacidade de observação da testemunha, pois ela tinha problema de visão e no momento não estava usando óculos. Nesse caso, o índice de condenação diminuiu para 68%[20].
Por esse motivo temos de ter cautela em valorar a prova testemunhal e o reconhecimento, o salto dado de condenações do segundo e terceiro grupo, em comparação, com o primeiro é absurdamente alto e deixa explícito como é valorado a palavra da vítima mesmo a sendo um testemunho defeituoso (como ter visto o agente mesmo sem óculos).
Em um caso hipotético de júri, também trazido por FERNANDES , apontou que:
Os jurados acreditavam tanto nas testemunhas oculares corretas quanto nas incorretas 80% das vezes”, razão pela qual a referida pesquisa concluiu que as pessoas podem cometer equívocos quanto à capacidade de observação das testemunhas oculares, o que pode ensejar em condenações de inocentes[21].
Tal pesquisa confirma o dito acima sobre o perigo da valoração da palavra da testemunha/ vítima para o testemunho/ reconhecimento.
Um dado alarmante, que saiu recentemente, no site o tempo em que, cerca de 70% dos casos de condenações injustas no mundo, o erro judicial acontece na fase do reconhecimento. E temos que levar em conta que cerca de 45% da população carcerária, dados do Concelho Nacional de Justiça (CNJ), são presos provisórios, e não podemos esquecer que a prisão preventiva é uma antecipação da pena de um indivíduo. Essa grande quantidade de prisões provisórias também se trata, possivelmente, de pessoas presas por crimes que não cometeram, ou seja, estão sendo punidas injustamente. Com tudo ainda vale ressaltar que a duração média de um processo é 5 anos, ou seja 45% da população carcerária que estão com processo em andamento ficará, em média, 5 anos presos e as chances de haver inocente são extremamente altas [22].
Elementos do tipo grau de certeza não serve de parâmetros para valorar se está correto ou não o testemunho/ reconhecimento. “Mesmo relatando eventos com acurada confiança, podem estar expondo, na verdade, memórias imprecisas, influenciadas por informações posteriores aos eventos, sugestões externas ou, ate mesmo, dados falsos, que podem facilmente contaminar o testemunho”{C}[23].
Essas práticas de práxis jurídicas são enviesadas para a condenação. Como uma fala usual do Aury Lopes Jr. “isso é uma máquina de moer carnes”. Procedimentos como o reconhecimento show up, WhatsApp, Facebook, Instagram, lapso temporal grande, mídia, estereótipos, perguntas sugestivas, tudo isso serve para somente condenar. Em pleno século XXI e em um Estado Democrático de Direito, não é aceitável o modo como fazemos o reconhecimento de pessoas e inquirição das testemunhas. Como dito em um dos primeiros parágrafos, os Estados Unidos, por exemplo, já trazem mudanças desde 1980.
Formas de melhoramento da prova dependente da memória
A mente é falha, não é uma máquina filmadora, possui vieses, heurísticas, falsas memórias, falhas de percepções/ foco, as pessoas possuem estereótipos, as vezes buscam corresponderem expectativas, e tudo isso deve ser levado em conta, presumidamente, na hora da valoração da prova dependente da memória.
Segundo FERNANDES:
No momento da valoração, faz-se necessário que o julgamento tenha ciência das limitações cognitivas da pessoa depoente. Seja juiz togado, seja jurado, ao decidir com base em prova testemunhal, deve-se considerar que está a ver o mundo com as lentes de uma terceira pessoa, diferentes de suas próprias, que, por si só, também já comportam limitações, razão pela qual se espera cautela e ponderação desses fatores na decisão a ser prolatada[24].
“Diante dos múltiplos parâmetros que afetam a memória das testemunhas e vítimas depoentes ilustram a necessidade de métodos que padronizem a sua valoração, e a sua produção”{C}[25]. Há algumas medidas que podem minimizar o perecimento desse meio de prova de extrema importância para processo. Não se trata de nada mirabolante e que gaste rios de dinheiro, mas sim métodos e práticas que podem diminuir drasticamente as falhas que acontecem atualmente. Eventualmente traremos, também, o nosso ponto de vista relativo à algumas nulidades que o não cumprimento do método e práticas corriqueiras deveriam ter.
1) Lapso temporal: É necessário que a oitiva das testemunhas e o reconhecimento de pessoas seja o mais próximo possível do dia do fato. Quanto mais tempo se passar mais há chances de a memória ser contaminada, a memória não é uma máquina filmadora – e vai muito além disso, como já abordado – que registra o evento e fica ali permanentemente em sua perfeição e intacta. Com o passar do tempo, assim como uma “pegada na areia”, a memória vai se esvaindo e perdendo sua originalidade cognitiva;
2) Modo de inquirição: A produção da prova deve ser de forma específica com perguntas que não tenham o condão sugestivo e/ou confirmatório e, com isso, para que não ocasione a contaminação da memória. A forma de mais qualitativa de se ouvir o depoimento de uma testemunha/vítima é com o chamado “relato livre” que a pessoa diz tudo que sabe sobre o assunto, somente após isso que o inquiridor pode fazer alguma pergunta pertinente a algum ponto não entendido.
A professora Lilian Stein mostra um gráfico para ilustrar os níveis de confiabilidade a depender do tipo de pergunta feita pelo inquiridor[26]. (Tentamos reproduzir o gráfico mais parecido possível, no que tange a informações estão de acordo com o apresentado pela professora):
Como já explicado no decorrer do trabalho, as pessoas tendem a corresponder expectativas, a depender da pergunta é possível a implantação de falsas memórias e quanto mais desce na hierarquia maior a probabilidade dessa “danificação” da memória, principalmente com as perguntas sugestivas.
3) Modo de Reconhecer: Já no reconhecimento deve ser feito com pessoas o mais parecidas possível (com a ressalva de não poder ser do modo que até mesmo de quem saber ser o suspeito confundi-los), e não como diz o código “se possível”[27] e sim um ato obrigatório. Não somente isso, os indivíduos devem estar vestidos de forma similar com nada que possa distinguir o suspeito dos demais. O reconhecimento praticado com suspeito vestido com roupas padrões de penitenciária, algemado, um com roupas demonstrando simplicidade e outros de forma mais social são meios que diferenciam as pessoas, elas devem ser apresentadas de uma forma que apresenta uma isonomia entre elas sem diferenciação de classe social, cor ou etnia.
Práticas de reconhecimentos como o show up, WhatsApp, fotos do Facebook, Instagram ou outros métodos totalmente inviáveis, a diferenciação do suspeito, também, deve ter a punição da nulidade absoluta pois esses tipos de métodos são totalmente inviáveis com um Estado Democrático de Direito além de ser contra as recomendações da psicologia.
Por esses motivos o reconhecimento e testemunho deve ser;
4) Deve ser gravado: A oitiva das testemunhas e o reconhecimento deve ser um ato gravado com áudio e vídeo. Caso ocorra o descumprimento deverá ter a nulidade absoluta da prova, tendo em vista que o testemunho/reconhecimento estará permanentemente contaminado com possíveis falsas memórias implantadas, pelo modo como pode acontecido, como citado no tópico acima.
5) Caráter irrepetível: Essa prova deve ser irrepetível, não pode ser de hipótese alguma repetível. Como uma testemunha poderá se lembrar de um fato que ocorreu a dois/três anos, ou até mesmo reconhecer o suspeito que avistou uma vez na vida? Ou seja, é totalmente inviável repetir esses procedimentos no processo. O que deve ser feito é a coleta do testemunho com o devido contraditório e ampla defesa, gravado em áudio e vídeo, de todo o ato. Em se tratando do juiz das garantias, o ato deve ser feito em juízo, em que essas provas serão enviadas junto com as demais;
6) Advertência no início de cada reconhecimento: Esse método deveria ser a regra de todo reconhecimento. Antes de começar o ato, a autoridade deverá advertir a vítima/testemunha que “o suspeito pode não estar presente, não é necessário que aponte alguém como o autor do ocorrido pois continuaremos as investigações”. Deve ser demonstrado à pessoa que está reconhecendo que o ato não é feito somente quando há um suspeito.
Em uma palestra do Antônio Vieira sobre o Reconhecimento de Pessoas, ele aponta para uma pesquisa feita pelo fantástico. A pesquisa consiste em uma simulação de furto praticado durante uma palestra. O programa perguntou ao público de casa – vale ressaltar que o público de casa, não estavam presentes (fisicamente), não tinha nenhum estresse, ou seja nada que possa danificar o reconhecimento, as condições estavam perfeitas – e o resultado foi de que 43% (quarenta e três porcento) do público errou ao apontar o suspeito do furto. Dentre os presentes 42 (quarenta e duas) pessoas fizeram o reconhecimento. Foram divididos em dois grupos: “o primeiro não foi advertido segundo protocolos internacionais, com isso todos declararam em condições de apontar o acusado e 76% (setenta e seis porcento) deles erraram”
“Já o grupo que foi alertado, 63% (sessenta e três porcento) disseram não se sentir confiantes em apontar o culpado, 26% (vinte e seis porcento) disseram saber com certeza quem tinha sido o autor do furto e erraram”[28] – vale ressaltar, mais uma vez que, certeza não é significado de veracidade;
7) Comunicação entre as testemunhas: É necessário, e de extrema importância, que não tenha nenhum tipo de comunicação entre as pessoas que irão fazer o reconhecimento ou prestar o testemunho. Na conversa entre elas pode haver um “acordo” de como testemunhar, como era o agente e outros. O que ocorre é que na simples conversa do ocorrido, mesmo que seja fatos distintos, um pode anexar informações do outro (fato) e com isso haverá a perda da “verdade” pelo acréscimo de fatos de outro evento, ou até mesmo informações do mesmo evento, porém pode não ser verídico.
8) Duplo reconhecimento: Esse método é apresentado pelo professor Aury Lopes Jr. “Consiste na primeira apresentação apenas com sujeitos distratores, se a vítima/testemunha reconhecer, nesse primeiro momento, ela deve ser descartada, caso não reconheça, deve dar continuidade ao procedimento, apresentando o segundo grupo para reconhecimento com o suspeito presente. Dessa maneira dados indicam que testemunhas que fazem a identificação duas vezes se tornam mais confiáveis”[29].
9) Aviso aos jurados (júri): Um método adotado pela Suprema Corte do Estado de Nova Jersey, nos Estados Unidos, que decidiram, em caso de prova que dependa da memória, deve haver um prévio esclarecimento que a memória humana não é como uma máquina filmadora[30].
Porém deve ser ampliado essas informações, levando ao saber dos jurados que a memória é limitada, as pessoas possuem estereótipos, possui falhas de percepção, falhas na recuperação e falhas de linguagem o que pode minimizar a ocorrência de erros judiciários pela valoração equivocada da prova testemunhal[31]. O nível de estresse elevado pode reduzir a habilidade da testemunha/vítima no reconhecer e testemunho. “Educar os jurados sobre as armadilhas do depoimento da testemunha ocular pode melhorar a forma como o depoimento é recebido, e em última análise, a precisão do veredito”[32].
Esse método deve ser obrigatório, assim como o juramento da verdade no testemunho. Além disso se não houver essa informação aos jurados deve ser caracterizado a nulidade relativa, devendo ser requisitado no mesmo instante do júri. Não concordamos em ser nulidade absoluta porque seria inviável anular o júri inteiro somente por ter se esquecido de informar da limitação da memória humana.
10) Credibilidade: Nesse requisito de valoração do testemunho e reconhecimento devemos levar em conta quem é o sujeito que está testemunhando e/ou reconhecendo. Como já explicitado no decorrer do trabalho, temos sujeitos que tem interesse no processo, há, também, o evento de falsas memórias e outros aspectos que podem influenciar na credibilidade.
a) Credibilidade da vítima: na palavra da vítima, a priori, é questionável principalmente pelo fato de a vítima ter interesse no processo. FERNANDES traz o entendimento de Gustavo BADARÓ no que diz: “Quem foi vítima no crime, ao prestar suas declarações, pode ser levado pela paixão, pelo ódio, pelo ressentimento ou pela emoção e narrar os fatos como lhe pareçam convenientes, e não como efetivamente ocorreram”[33].
FERNANDES também traz Malatesta, em sábias palavras recomenda cautela na valoração do testemunho do ofendido, pois é natural da vítima “de chegar à descoberta do réu, preocupando o espírito já perturbado pela ofensa sofrida, torna-o propenso para as suposições, fazendo aceitar probabilidades simples e dúvidas como certezas”[34].
Sintetizando o que foi dito pelos dois autores, a palavra da vítima deve ser corroborada com demais provas, a sua aceitação não deve ser “as cegas” pois, a depender de quem está falando, pode estar se declarando por força dos seus sentimentos, suposições e falsas memórias.
b) Credibilidade dos agentes de segurança pública (policiais): a palavra dos agentes também deve-se ter bastante cautela, a vista grossa podemos pensar que não têm por que eles mentirem ou algo do tipo, mas na verdade as suas palavras podem seguir um ritmo para confirmar a operação e não cair em descrédito.
Súmula 70 do TJRJ: “O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação{C}[35]”. Essa é uma súmula que autoriza a prisão baseando somente no depoimento dos agentes de segurança pública o que corrobora à uma preguiça de investigar.
A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (DPE-RJ) e a Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas (Senad) do Ministério da Justiça analisou 2.591 sentenças de 2014 a 2016, relativas a crimes da Lei 11.343/2006, e constatou que 53,79% das condenações foi firmada por somente testemunho dos agentes policiais responsáveis pela prisão[36].
Não somente isso, “82,13% das prisões e apreensões de drogas ocorreram em flagrante, enquanto somente 6% das prisões foram decorrentes de livro de investigações prévia”. Ou seja, o depoimento dos policiais já é colhido como válidos sem nenhuma contradição e não é o correto, pois não passa de uma prova testemunhal, ela é igual a todas as outras e devem ter os mesmos cuidados que propõe esse trabalho. Não somente isso, mas é por meio dessa “facilitação” que somente 6% dos casos de tráfico de drogas (segundo a pesquisa supracitada) são decorrentes de uma previa investigação[37].
Nas palavras de Aury Lopes Jr. Para fechar o tópico: “É preciso cautela e disposição para duvidar do que está sendo dito, para fomentar o desejo de investigar além do que foi dado, evitando o atalho sedutor de acreditar na palavra da vítima (acrescento: a palavra do agente de segurança) sem tensionar com o restante do contexto probatório[38]”.
O testemunho não pode estar isolado no processo de forma alguma. Nos crimes sexuais e de violência doméstica pode haver uma valoração a mais na palavra da vítima, mas somente se estiver em consonância com as demais provas, entretanto, voltamos a frisar, nunca de forma isolada.
11) Leitura do Boletim de Ocorrência: Uma prática corriqueira em audiências é a leitura do Boletim de Ocorrência antes da testemunha falar qualquer coisa sobre os fatos, as vezes até antes do juramento. O grande problema nessa praxe forense é o nível de contaminação que se pode produzir em quem está testemunhando. Devemos levar em conta que a memória humana esquece dos fatos assim como uma “pegada na areia”, assim prejudicando o testemunho, inclusive, perdendo a credibilidade (acima trabalhado).
Esse ato pode, a depender do nível de estresse do depoente, criar fatos que não tinha consciência (falsa memória). Não podemos esquecer que o ato processual acontece, em média, 2 (dois) a 3 (três) anos após o fato e nesse período a testemunha já praticou, e teve contato, com inúmeras práticas que causam falsas memórias. Pode acontecer, inclusive, da testemunha simplesmente repetir conteúdo do B.O. para preencher lacunas de sua memória, vale relembrar que não se trata de mentira pois é algo natural ao ser humano.
Vale ressaltar as incompatibilidades desse ato com o Processo Penal.
I) Artigo 212, Código Processo Penal: “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.”
O trecho sublinhado é o foco que esse ato de praxe viola, se o próprio juiz não admite perguntas que induzem a resposta da testemunha, por que ele pratica um ato que tem um condão indutora?
Um trecho da Apelação Criminal do TJMG:
A oitiva de testemunha em Juízo precedida da leitura de seu depoimento prestado no curso do inquérito policial não acarreta nulidade do feito, pois permite que ela possa se lembrar com clareza dos fatos ocorridos, máxime se levarmos em conta a demora havida na instrução do feito[39]{C}.
Na própria decisão pelo tribunal está descrito qual a finalidade da leitura do B.O. e como já foi trabalhado em todo o trabalho a prova em relação a memória deve ser tratada de forma “especial” tendo em vista que pode ser uma das melhores fonte de informação. Entretanto ela deve ser colhida de forma fidedigna e não com a possibilidade de incremento que vá atrapalhar a sua credibilidade.
II) Sistema Acusatório: Temos, também, a norma do artigo 3º-A do CPP que diz: O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
A estrutura acusatória tem diversas opiniões do que é. Entretanto algo é inegável, a separação de funções. A separação de funções é a base maior do sistema acusatório, e uma vez que é negligenciada não estaremos mais em face desse sistema, mas sim do sistema inquisitório. O ato de ler o B.O. antes da fala da testemunha viola o sistema acusatório pois o que acontece é um rebaixamento do magistrado de sua função, julgar. Quando ele lê a peça policial para “relembrar” a testemunha, ele está induzindo, inconscientemente, para a acusação, tendo em vista que tudo que é lido é para a malam partem do réu ocasionando em induzimento do testemunho, que volto a repetir, que por vezes acabam repetindo o que é lido pelo juízo.
Um ato sem sanção não imporá a eficácia, por esse motivo pensamos ser mais eficaz a nulidade absoluta desse ato defeituoso por ser gravemente prejudicial ao processo e está ligado diretamente a acusação ou absolvição do réu.
12) Filtro de Falsas Memórias: Esse método foi deixado para o final pois os demais, supracitados, são de extrema importância para que seja resguardada as provas relativas à memória e prevenir a chamada falsa memórias.
O primeiro item, “lapso temporal”, é um dos, se não mais, importante fator que causa as falsas memórias. FERNANDES cita a afirmação de Elizabeth Loftus que, algumas pessoas são mais sucetíveis a falsas memórias, principalmente pelo o fator tempo e idade. Geralmente crianças são mais propensas a sugestionabilidade que jovens adultos, que são menos propensos a falsas memórias, já os idosos com o passar do tempo são mais propensos às falsas memórias{C}[40].
O segundo item, “modo de inquirição”, também é outro fator de extrema importância para a preservação da memória. Uma inquirição impregnada de perguntas sugestivas tem um alto grau de provocar falsas memórias. “Com base em estudos empíricos, a psicologia assevera que inquirições de alto grau de sugestionabilidade podem ensejar a produção de depoimentos com falsos eventos bastante ricos em detalhes[41]”, inclusive com eventos que não aconteceram, até mesmo, podendo ser navegado pelo imaginário (fantasia).
O terceiro ponto, “modo de reconhecer”, deve se ter cautela. Com o advento do tempo que se passou, mídia, contato com outras testemunhas, tudo pode influenciar na memória. O reconhecimento feito através do “show up” tem um alto grau de contaminação pela sugestionabilidade. Quando apresenta somente um agente para reconhecimento a tendência tem um grau elevado de sugestionabilidade e com isso fortes chances de um reconhecimento errôneo.
Quarto ponto, incomunicabilidade entre as testemunhas. Como já explicitado no decorrer do artigo e no ponto 7, quem for testemunhar ou reconhecer não pode de forma alguma entrar em contato com outras pessoas que irão testemunhar ou reconhecer. Toda informação adicional, midiática, ocasiona falsas memórias podendo ser informações (in)verídicas ou até mesmo fantasiosas.
Por fim, como quinto ponto, o efeito midiático. Como citado no texto da senhora que viu a reportagem de roubo e assimilou o suspeito visto na televisão como o que praticou no delito que presenciou essa é a sugestionabilidade midiática. Quando se tem uma reportagem que conta o que aconteceu, como aconteceu, mostrando quem é o suspeito é extremamente prejudicial ao processo, tanto na prova dependente da memória quando no correto julgamento.
Por fim concluímos que, “o filtro de falsas memórias” são os cuidados que deve se ter para que não tenha a contaminação da memória. O fator tempo, o modo de inquirição, modo como se faz o reconhecimento, se feitos de modo errado contaminará a memória e deverá ter a nulidade absoluta desses atos e acontece a perda da prova pois a prova fica permanentemente prejudicada.
A prova decorrente da memória pode ser um “pote de ouro” para a elucidação do fato. Mas se mal manejada pode ser uma bomba e ocasionar em falsos reconhecimentos, falsas condenações. Por esses motivos deve ter sanções, independente se for no inquérito policial. Pelo fato de não ter punições no inquérito que é feito da forma como é, não por que é ato administrativo, mas sim pelo fato de poder ser decretado até a prisão embasado em tal peça.
Devemos entender que estamos tratando da liberdade de alguém podendo ser tanto inocente quanto culpado. Por esse motivo a prova decorrente da memória deve ser tratada como de extrema importância e extrema cautela, ao mesmo tempo, pois ela pode ser fundamental ao processo para inocentar legitimamente ou condenar erroneamente.
Referências:
Brasil, Código Processo Penal, 1941.
FERNANDES, Lara Teles, Prova Testemunhal no Processo Penal, 2ª edição, 2020, editora EMais, Santa Catarina.
Jornal de Brasília, https://jornaldebrasilia.com.br/brasil/foto-em-delegacia-faz-jovem-negro-ser-acusado-9-vezes-e-preso-duas-por-roubos-que-nao-cometeu/ acesso 30/01/2021.
Jornal O Tempo, https://www.otempo.com.br/interessa/em-70-dos-casos-de-presos-injustamente-falha-acontece-no-reconhecimento-1.2377338. Acesso 05/ fevereiro/ 2021.
LOPES JR, Aury, Direito Processual Penal, 17ª edição, 2020, Saraiva jur, São Paulo.
MORAIS DA ROSA, Alexandre, Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos, 6ª edição, 2020, editora EMais, Santa Catarina.
STEIN, Lilian Milnitsky e Ávila, Gustavo Noronha, Pensando o Direito nº59, Avanços científicos em psicologia do testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses, Brasília, 2015.
STEIN, Lilian Milnitsky e ÁVILA, Gustavo Noronha, e Reconhecimento Pessoal nos Processos de Criminalização: um Diagnóstico Brasileiro.
Tribunal de Justiça, Súmula da Jurisprudência Predominante (Art. 122 RI) nº 2002.146.00001 (Enunciado Criminal nº 2, do TJRJ) – Julgamento em 04/08/2003 – Votação: unânime – Relator: Des. J. C. Murta Ribeiro – Registro de Acórdão em 05/03/2004.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG – Apelação Criminal: APR 10701190037880001 MG.
YouTube, https://youtu.be/FzeXeXR9cCs. Acesso 31/ janeiro, 2021.
YouTube, https://youtu.be/Jwc2g6ot2_w Acesso dia 12, fevereiro, 2021.
YouTube, https://youtu.be/PVowM74ATso Acesso dia 12, fevereiro, 2021.
