Processo: REsp 1.318.740-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, por maioria, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2019
Recorrente: Ministério Público Federal
Recorrido: Caixa Econômica Federal
Tema: Empresa pública. Terceirização de serviços jurídicos. Não vinculação à atividade-fim. Legalidade.
Destaque: Não é ilegal a terceirização de serviços jurídicos pela Caixa Econômica Federal.
Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EMPRESA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. CONCURSO PÚBLICO. 1. A Caixa Econômica Federal, embora vinculada como empresa pública ao Estado, executa uma atividade econômica em ambiente de concorrência. 2. A terceirização pela Caixa Econômica Federal dos serviços jurídicos não se revela ilegal, porquanto a atividade não se vincula à atividade-fim do órgão.3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.
Informações do inteiro teor: Observando-se o disposto no art. 37 da Constituição Federal, inserindo a atividade da Caixa Econômica Federal em um modelo da administração pública, tem-se que é importante que a Caixa Econômica ou qualquer outra empresa pública prestigie a economicidade. Esse tipo de contratação de terceirizados enseja a possibilidade não de prejuízo, não de acarretar um custo operacional da empresa pública mais elevado, mas, ao contrário, ela reduz o custo da empresa pública para se manter em um ambiente competitivo. A terceirização de algumas atividades, vai ao encontro da finalidade da Caixa Econômica Federal, que é um organismo com características de administração pública, mas com uma atuação peculiar em uma área que é difícil, a atividade bancária. Dessa forma, limitar a atividade da advocacia, dentro da Caixa Econômica Federal, somente permitindo que ela atue com profissionais concursados é retirar a capacidade concorrencial da Caixa.[1]
O caso analisado possui três eixos: i) é possível a contratação de escritório(s) de advocacia pela Caixa Econômica Federal (CAIXA), sendo que ela possui em seu plano de cargos a carreira de Advogado? ii) assumindo possível a contratação, como ela se dá? iii) é possível contratar escritório de advocacia quando há candidatos aprovados em cadastro reserva?
Em sua defesa, a CAIXA afirma que as demandas judiciais da empresa são sazonais, e que a manutenção de quadro próprio ocioso por longos períodos apenas para atender aos picos de ações seria ofensa ao princípio da economicidade. A terceirização seria, portanto, instrumento de gestão para atender momentos específicos. Que a contratação se restringe a atos judiciais e não a processos, e exclui os atos de maior complexidade, que são acompanhados por advogados de carreira. Que o estatuto da empresa deixa claro que serviços de advocacia não integram sua atividade-fim. Que a modalidade de contratação empregada, que inclui etapa de pré-qualificação, já foi examinada pelo Tribunal de Contas da União e que este concluiu que não houve infração.
Vencido, o relator Herman Benjamin considerou que por haver previsão de advogados no plano de cargos e salários da empresa, não haveria possibilidade de contratação terceirizada; que há profunda conexão entre a atividade bancária e o Direito, tornando a atividade jurídica finalística para a instituição, porque presente em praticamente todas as operações, desde a elaboração de contratos até a recuperação judicial de crédito; que por haver candidatos aprovados em cadastro reserva, ainda mais impedida está a contratação. O ministro recomendou que a CAIXA atualizasse suas normas internas a fim de distinguir de maneira objetiva quais são as atividades jurídicas executáveis exclusivamente por funcionários de seus quadros e quais seriam meramente instrumentais, passíveis, portanto, de terceirização. Embora tenha entendido que não cabia ao Judiciário impor a contratação de funcionário para atuar em local específico, o ministro votou por impedir a terceirização de serviços advocatícios finalísticos com atuação na subseção judiciária que motivou a discussão, determinando que a CAIXA seja lá representada por advogado de carreira.
Os outros quatro ministros concordaram, negando provimento ao recurso, que vedar a possibilidade de terceirização de serviços advocatícios é limitar a capacidade concorrencial da CAIXA; que a obrigatoriedade de admissão de empregados por concurso público não significa inviabilização de terceirização; que a empresa possui discricionariedade para fixar o quantitativo de advogados próprios e o quantitativo de serviços a serem terceirizados; que a advocacia não é atividade-fim da CAIXA, em especial aquela que não envolve questões estratégicas da instituição.
Há que se destacar relevante alteração legislativa ocorrida antes do julgamento, mas cuja vigência só se deu após a sua conclusão. O decreto nº 2.271/1997, então em vigor, embora não aplicável a empresas públicas, foi utilizado na argumentação do ministro Herman Benjamin e continha os seguintes trechos de interesse para este caso:
Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
[...]
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
[...]
Art. 9º As contratações visando à prestação de serviços, efetuadas por empresas públicas, sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União, serão disciplinadas por resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais - CCE.
Em 21 de setembro de 2018 foi publicado o decreto nº 9.507/2018, que, conforme disposto em seu art. 18, só entraria em vigor 120 dias após a data de sua publicação, ou seja, 19 de janeiro de 2019[2]. Esse decreto revogou o decreto nº 2.271/1997 e trouxe os seguintes trechos de interesse para o caso:
Art. 1º Este Decreto dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.
[...]
Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:
[...]
II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
[...]
IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
§ 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.
Art. 4º Nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários, exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses:
I - caráter temporário do serviço;
II - incremento temporário do volume de serviços;
[...]
IV - impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.
§ 1º As situações de exceção a que se referem os incisos I e II do caput poderão estar relacionadas às especificidades da localidade ou à necessidade de maior abrangência territorial.
§ 2º Os empregados da contratada com atribuições semelhantes ou não com as atribuições da contratante atuarão somente no desenvolvimento dos serviços contratados.
[...]
§ 4º O Conselho de Administração ou órgão equivalente das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União estabelecerá o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços.
O professor Carvalho Filho resume bem as principais alterações decorrentes do novo decreto:
No que concerne a empresas públicas e sociedades de economia mista federais, o Decreto nº 9.507 veda a terceirização no caso de serviços em que a empresa contratada empregue profissionais com atribuições próprias dos cargos integrantes do Plano da entidade, “exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade” (art. 4º). Veja-se que a exceção permissiva tem fisionomia elástica e flexível. Ou seja: se houver ofensa à eficiência ou economicidade, a terceirização será plenamente acolhida.
[...]
Certamente, haverá questões a solucionar. Uma delas é a dos aprovados em concurso público; havendo vagas, o Estado teria que supri-las com os concursados, assim agindo até a extinção da validade do certame. Mas, existindo cargos vagos e sem concurso público, nada obsta à contratação do trabalho temporário, já que inexiste obrigação de prover cargos vagos quando algum interesse público o desaconselhar.[3]
A entrada em vigor do Decreto nº.9.507/2018 tornou superadas muitas das discussões havidas no caso analisado, mesmo que convergindo com a decisão da Corte, com a qual concordo: é perfeitamente possível a terceirização pela contratação de serviços prestados por profissionais cujas atribuições são semelhantes às de funcionários que a contratante possua em seus quadros, desde que a decisão se baseie nos princípios da eficiência, economicidade e razoabilidade. Felizmente o decreto não se limitou a enunciar princípios, o que seria criticado por doutrinadores que combatem o seu uso indiscriminado e “preguiçoso”[4] para pretensamente fundamentar decisões, mas listou quatro situações concretas em que eles se aplicam.
Apesar de vencido, o voto do ministro Herman Benjamin contém importante “sugestão”, aplicável não só à CAIXA, mas às demais empresas públicas e sociedades de economia mista, que, se seguida, contribuiria para esclarecer as possibilidades de terceirização em casos semelhantes ao analisado, qual seja: descrever quais atribuições são exclusivas de funcionários de seus quadros e quais são passíveis de terceirização (atendendo ao que determina o Art.4º, §4º do Decreto nº 9.507/2018). Desse modo, haveria maior cuidado, reflexão e discussão prévia do escopo de cada profissional, da quantidade de funcionários necessária (próprios e terceirizados) e as decisões não seriam tomadas caso a caso, facilitando o controle.
[1] Disponível em: https://processo.stj.jus.br/docs_internet/informativos/ramosdedireito/informativo_ramos_2019.pdf P. 64, acesso em 13 dez. 2020.
[2] Mesmo estando em período de vacatio legis, a ministra Assusete Magalhães usou o conteúdo da norma citada em seu voto.
[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Grupo GEN, 2020. 9788597024982. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597024982/. p. 665 e 666.Acesso em: 13 dez. 2020
[4] Vide: “Princípio é Preguiça?” em SUNDFELD, Carlos Ari . Direito administrativo para céticos., pp.60-84
