O Direito de Recusa ao Cadastramento Biométrico

25/03/2021 às 10:38
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O artigo analisa a existência - ou não - na Lei Geral de Proteção de Dados de um direito de recusa ao cadastramento biométrico.

É cada vez maior o uso da biometria para a identificação segura das pessoas (a partir da análise de determinadas características, físicas e/ou comportamentais), em diversas áreas: dos eleitores pela Justiça Eleitoral, de passageiros nos terminais dos aeroportos, dos consumidores clientes de instituições financeiras, academias, empresas de transporte e em outros setores.

Um caso recente leva ao seguinte questionamento: o titular dos dados pessoais tem o direito de recusar à realização do cadastramento biométrico e, ainda assim, ter acesso ao produto ou ao serviço?

A situação prática ocorrida é esta: em Recife, um estudante apresentou uma demanda judicial em setembro de 2020 (poucos dias após a LGPD entrar em vigor) contra o Consórcio de Transportes municipal e o Sindicato das Empresas de Transportes estadual, com pedido de declaração de seu direito de comprar os bilhetes eletrônicos de passagem de ônibus no valor reduzido de 50% conferido aos estudantes, mas sem a obrigatoriedade de realizar o cadastramento de sua biometria facial.

Por se tratar de um dado pessoal sensível, existem normas próprias para a sua proteção e também do direito à privacidade do titular, independentemente do tratamento dado a ele e sua finalidade (ou seja, ainda que não haja uma discriminação negativa, o dado sensível tem regras diferenciadas de tratamento na LGPD).

Destaca-se ainda que o dado biométrico deve observar o princípio da necessidade e ser usado na quantidade menor possível (e deve ser evitado). A senha alfanumérica pode ser trocada pelo titular, mas o dado biométrico não.

Entre essas diferenças, estão as bases legais específicas para o tratamento dos dados pessoais sensíveis (art. 11 da LGPD), que são mais restritas do que aquelas que regulam o tratamento dos dados pessoais não sensíveis (arts. 7º/10 da LGPD), especialmente com o uso prioritário do consentimento.

Em consequência, o cadastramento biométrico dos titulares dos dados pessoais deve ter como base legal, prioritariamente, o seu consentimento (art. 11, I), que deve ser fornecido por escrito, em cláusula destacada e prestado de forma livre, informada e inequívoca (arts. 5º, XII, e 8º, da LGPD).

Isso leva as outras questões: o titular pode se negar a fornecer o seu consentimento para o cadastramento biométrico? E essa negativa pode impedir o seu acesso ao produto ou ao serviço que seria fornecido após esse cadastramento?

Entre os direitos do titular está o de ser informado sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e as consequências de sua negativa (art. 18, VIII, da LGPD).

Em complemento, quando o tratamento de dados pessoais for uma condição para o fornecimento de produto ou de serviço, ou para o exercício de direito, o titular deve ser informado com destaque sobre esse fato e sobre os meios pelos quais poderá exercer os seus direitos (art. 9º, § 3º, da LGPD).

Assim, a negativa do consentimento pode ser uma condição para assinatura do contrato, ou imposto como uma cláusula de “tudo ou nada” ao titular? Em outras palavras, o fornecimento do consentimento como indispensável para a prestação de um serviço ou o fornecimento de um bem ao titular dos dados pessoais poderia caracterizar a abusividade da cláusula.

Ainda que seja utilizada outra base legal (art. 11, II), o cadastramento biométrico depende da prática de um ato pelo próprio titular, a fim de permitir a coleta do seu dado pessoal sensível. O titular poderia ser obrigado a realizar o seu cadastramento, independentemente de seu consentimento? Por exemplo, o cadastramento biométrico é obrigatório na Justiça Eleitoral e a sua recusa leva ao cancelamento do título de eleitor e a impossibilidade de votar, com a imposição de uma multa de valor reduzido, mas com outras consequências sobre a vida civil (acesso a concursos públicos, empregos etc.).

De outro lado, a negativa do consentimento e o dever de manter uma outra forma de identificação pode prejudicar as medidas de prevenção e de segurança, ou até mesmo o próprio serviço prestado pelo controlador.

Portanto, a existência - ou não - do direito de recusa ao cadastramento biométrico e de suas consequências (especialmente de acesso a um produto ou serviço) é mais um tema que já está sendo discutido em processos judiciais e que terá a LGPD entre os fundamentos para a sua resolução.

Sobre o autor
Oscar Valente Cardoso

Professor, Doutor em Direito, Diretor Geral da Escola da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, Coordenador do Comitê Gestor de Proteção de Dados do TRF da 4a Região, Palestrante, Autor de Livros e Artigos, e Juiz Federal

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