Responsabilidade Civil do Advogado

CENTRO UNIVERSITÁRIO ANTÔNIO EUFRÁSIO DE TOLEDO

DE PRESIDENTE PRUDENTE

DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

NATALHA UCHOA

GILBERTO NOTÁRIO LIGERO

Presidente Prudente/SP

2017

CENTRO UNIVERSITÁRIO

“ANTÔNIO EUFRÁSIO DE TOLEDO” DE

PRESIDENTE PRUDENTE

DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

NATALHA UCHOA

GILBERTO NOTÁRIO LIGERO

Monografia apresentada

como requisito parcial de Conclusão

de Curso para obtenção do grau de

Bacharel em Direito, sob

orientação do Prof. Gilberto Notário Ligero.

Presidente Prudente/SP

2017

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Monografia aprovado como requisito

Parcialpara obtenção do Grau de

Bacharel em Direito.

Gilberto Notário Ligero

Claudio José Palma Sanchez

Daniel Gustavo de Oliveira Colnago Rodrigues

Presidente Prudente, 08 de novembro de 2017.

Se me amais, guardai

os meus mandamentos.
E eu rogarei ao Pai,

e ele vos dará outro Consolador,

para que fique convosco para sempre;
O Espírito de verdade,

que o mundo não pode receber,

porque não o vê nem o conhece;

mas vós o conheceis, porque habita convosco, e estará em vós.

BÍBLIA SAGRADA, JOÃO 14:15-17

Dedico este trabalho aos meus

Pais a quem devo a minha vida

e a conquista da graduação.

Foi com a graça de DEUS que me

Sustentou ate aqui, porque DELE

e por ELE, e para ELE

são todas as coisas.

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao meu orientador, Prof. Dr. Gilberto Notário Ligero, pela

capacidade de transmitir seus conhecimentos de forma leal e

esperançosa. Pela paciência e comprometimento em todas as horas em que foi solicitado.

Agradeço imensamente a minha família, pela compreensão de todos os momentos ausentes por um bem maior, que hoje está materializado.

Sem palavras para agradecer a DEUS, pela sua imensidão em minha vida, a quem todos os atos de minha vida são dedicados.

RESUMO

A reponsabilidade civil é um tema de grande importância em nossa sociedade, pois é ela quem rege as normas do convívio social, não temos parâmetros de atitudes a serem seguidos, mas temos normas que visam coibir atitudes que gerem lesões a outra pessoa. O tema deste trabalho é de suma importância para o âmbito jurídico, pois além de não tolerar lesões ao direito de outra pessoa, expõe as penalidades que podem ocorrer não só no convívio mutuo, mas também na relação entre pessoas que existe um acordo prévio estipulado entre as partes. São as normas do código de ética da OAB, estatuto, código de defesa do consumidor, e também o código civil. Todas essas normas são amparadas pela constituição federal, sendo que esta norma prevalece sobre todas as outras, se houver um conflito entre elas este conflito será aparente pois, a constituição federal é considerada como uma norma elevada e se sobrepõe as demais.

Palavras-chave: Responsabilidade. Responsabilidade civil. Responsabilização do advogado. Código de Ética da OAB. Estatuto da OAB.

ABSTRACT

The civil responsibility is a topic of great importance in our society, for it is she who governs the rules of social coexistence, we don't have attitudes parameters to be followed, but we have standards which aim to curb attitudes that generate injury to another person. The theme of this work is of paramount importance to the legal framework, as well as the right to not tolerate someone else, exposes the penalties that may occur not only in mutual coexistence, but also in the relationship between people that there is a prior agreement stipulated between the parties. Are the rules of the code of ethics of OAB, statute, the consumer defense code, and also the civil code. All these standards are supported by the federal Constitution, and this standard takes precedence over all others, if there is a conflict between them this conflict will be apparent as the federal Constitution is considered as a high standard and overlaps the other.

Keywords: Liability. Civil liability. Accountability of the lawyer. Code of ethics of the OAB. Status of the OAB.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................9

2 NOÇÕES GERAIS SOBRE ADVOCACIA......................................................................10

2.1 Conceito de Advocacia ................................................................................................11

2.2 Previsão Constitucional e Previsão Legal Lei 8.906/94................................................14

2.3 Atuação do Advogado ..................................................................................................20

2.3.1 Mandato ....................................................................................................................22

2.3.2 Contrato de honorários advocatícios.........................................................................25

2.4 Deveres ........................................................................................................................26

2.4.1 Código de ética dos advogados.................................................................................29

3 NOÇÕES GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL.........................................32

3.1 Conceito........................................................................................................................33

3.2 Previsão Constitucional e Legal....................................................................................36

3.3 Espécies.......................................................................................................................36

3.4 Elementos ....................................................................................................................39

4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO.............................................................41

4.1 Responsabilidade Civil e o Profissional Liberal............................................................43

4.2 Advocacia como Atividade de Fim ou de Meio.............................................................45

4.3 Espécie de Responsabilidade Civil do Advogado.........................................................46

4.4 Hipóteses de Responsabilização do Advogado no Âmbito Civil...................................47

4.4.1 Perda de prazo..........................................................................................................48

4.4.2 Perda de uma chance................................................................................................50

4.4.3 Descumprimento do dever legal................................................................................50

5 CONCLUSÃO .................................................................................................................52

6 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS...............................................................................53

1 INTRODUÇÃO

O objetivo da responsabilidade civil é imputar o dever de reparar a quem tem por obrigação que se submeter a analise dos fatos praticados e condições a sua volta que contribuíram para a ocorrência do dano e posteriormente a responsabilização por ele.

Compreender a responsabilidade é uma tarefa difícil, visto que todos têm direitos e deveres e saber ponderar a cada um, para apontar de onde partiu a conduta danosa, quando ela gerou o dano e quem será atribuída à responsabilidade de reparar ou restituir o direito agredido.

Primeiramente deve definir o que é a responsabilidade, de quem é o dever de cuidar e zelar, quem agiu com culpa dolo ou negligencia, se a culpa vai ser imposta a uma só pessoa ou ela será concorrente ou solidaria.

Na vida humana passada o homem visava somente proteger-se de riscos, uma tarefa difícil, pois como era um ser dotado de superstição e misticismo deixava seu futuro a mercê do destino.

Ao passar dos tempos o ser humano tornou-se racional de forma que o destino não estava mais disponível, ou seja, não teria um ser que pagar pelo erro de outro sem o direito de ser ressarcido, dando forma ao direito de reparo que hoje temos como responsabilização.

A ideia de suportar o dano causado por uma ação ou omissão torna-se cada vez mais racional, deixando para trás a atribuição de suas vidas às divindades e ao destino.

O homem foi conhecendo a força do seu arbítrio e de suas escolhas, avistando probabilidades e então dominando o risco, deixando um passado de misticismo e supersticiosidade, caminhando para evolução e conquista de seus ideais, ficando a tradição e a cultura por trás da evolução e do progresso, buscandosuperar-se a si mesmo.

Seria um erro não apontar o importante impulso na historia da humanidade acontecido no século XV e XVI na reforma protestante onde o homem racional sofreu grandes transformações, a luta travada contra o misticismo e divindades foi ganha, não esperavam mais o destino providenciar o futuro de suas vidas sem almejar algo mais, o ser humano sabia que suas escolhas atraiam resultados, ao final de tudo esperam um resultado sem a cegueira do imprevisível.

Com o surgimento da ciência e da matemática tudo era calculado, tudo tinha sua probabilidade exposta, isso ajudou a administrar o risco, já tinham o seu domínio, mas ainda faltava o controle, pois do que adiantaria poder escolher se não poderia estabelecer limites para o seu poder? Seria mais uma vez uma minoria liderando a maioria como antigamente, a vida era regida pelas divindades e posteriormente pela igreja católica, seria uma ilusão de evolução do ser humano.

Partindo dessa premissa o livre arbítrio teria que ser limitado, pois não poderia confrontar-se com o de outrem, e deixar que as consequências das escolhas de terceiros refletissem na vida dos que não cometem ato ilícito ou antijurídico.

Criou-se um mecanismo para que a devida ponderação do dano, da culpa, e consequência pudesse ser calculada a cada lado. Neste mecanismo cada um responde por sua devida participação no fato danoso e prejudicial, advindo das escolhas e do risco.

A solução apareceu com as normas jurídicas que estabeleceram condutas e parâmetros de solução de conflitos. Inicialmente sendo tradicional e com punho repressivo, e posteriormente trazendo novos padrões de conduta e realizando objetivos da coletividade com a cooperação da sociedade.

2 NOÇÕES GERAIS SOBRE ADVOCACIA

Quando ainda não existia o poder judiciário, os conflitos de interesses eram levados perante os nobres, como na Grécia Antiga, esses eram capazes de julgar condutas humanas, através da denuncia de que uma conduta gerou dano a outro, estes nobres recebiam a queixa, e os chamados “Oratores” levavam a defesa oral perante os juízes.

Esta figura foi criada para defender aqueles que não tinham voz na sociedade, a classe baixa que não tinha conhecimento necessário para defender-se das violações aos seus direitos. Os “Oratores” dedicavam-se aos estudos das leis em beneficio alheio sem receber nada em troca, pois não era uma profissão e sim uma ajuda aos necessitados.

A constituição de 1934 trouxe a defesa como uma função do Estado, dispondo expressamente que o Estado devia fornecer a assistência judiciaria á todos, ficando a cargo do Estado a responsabilidade de administrar a justiça, dessa forma o advogado passou a ser figura essencial como intermediário entre as partes e o magistrado.

Diante constante evolução social fez-se necessária qualidades deste profissional que iam além de habilidades de oratórias e defesas, o representante processual deveria possuir conhecimentos técnicos sobre a matéria versada, assim criou-se o curso de direito, que era imposição perante a corte para a admissão de advogado.

Hoje em dia o advogado é fundamental nas relações sociais desempenhando atividades de consultoria e assessoria jurídica, bem como um requisito processual subjetivo da demanda, ou seja, é um dos elementos processuais indispensáveis ao processo.

Para o exercício da profissão o estatuto da OAB estipulou requisitos a serem seguidos para o Estatuto o profissional habilitado é aquele que detêm diploma de curso superior e sua posterior aprovação no exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Essa a definição de profissional habilitado com conhecimentos técnicos, o profissional que detém conhecimento na área da ciência jurídica, além de habilitar-se com o posterior ingresso na Ordem dos Advogados do Brasil.

A representação processual não caracteriza por si só o desempenho da profissão nem muito a qualificação de advogado, pois em alguns casos a representação imposta por lei tem a finalidade de suprir a falta de capacidade para determinados atos da vida civil. São casos onde a parte processual não tem a capacidade de exercer atos necessários ao prosseguimento da demanda, aliás nem mesmo o da vida social, como por exemplo os menores impúberes que devem ser representados por representante legal, os menores púberes que devem ser assistidos, e aos tutelados e curatelados que necessitam de devida representação por parte de seus responsáveis.

2.1 Conceito de Advocacia

A palavra advogado deriva do latim “advocatus”, que significa rogar para si, chamar junto si, esta pessoa tem a capacidade postulatória de representar em juízo direito alheio, por meio de técnicas e conhecimentos específicos, que junto formam a capacidade postulatória necessária para a tutela jurisdicional que a relação processual precisa no nosso sistema jurídico brasileiro.

Nas palavras de RUY DE AZEVEDO SODRÉ sobre a advocacia diz: "a advocacia é o encontro de uma confiança, que se entrega a uma consciência". Reiterando as palavras do ilustre autor deve haver uma relação de confiança passada do profissional para o seu cliente, pois é este o profissional capaz de buscar a solução razoável e adequada desejada pela a parte que lhe confia.

Existem ressalvas sobre a postulação em juízo ser uma atividade exclusiva do advogado, pois, em algumas leis como a do juizado especial, e consolidação das leis trabalhistas permitem que mesmo sem o devido patrocínio de um advogado é possível defender-se processualmente.

No processo do trabalho além de todas as garantias constitucionais, existe a preocupação com a proporcionalidade processual e da razoabilidade processual, são princípios que preconizam a duração razoável do processo como também a proporção da demanda pleiteada. Neste sentido o artigo 791 da CLT diz:

“Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”.

§ 1º - “Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.”

§ 2º- “Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado”.

Nas ações trabalhistas é muito comum que muitos trabalhadores que se sintam lesados ingressem com a reclamação contra o mesmo empregador e com a mesma causa de pedir.

O sindicato que representa essa classe de trabalhadores pode por substituição processual, postular em juízo em nome dos empregados, desde que sejam da mesma classe a que o sindicato representa. Essa hipótese afasta o advogado da relação processual, pois a sua falta não gera deficiência processual.

Já no caso dos juizados especiais a figura do patrono não condiz com a natureza singela dos juizados, que tem como princípios norteadores o princípio da simplicidade, informalidade, oralidade e celeridade processual. Neste sentido dispõe a lei 9.099/95, artigo 9º e §2º:

"Art. 9º. Nas causas de valor até 20 (vinte) salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado, nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

§ 2º. O juiz alertará as partes da conveniência do patrocínio por advogado, quando a causa o recomendar”.

O objetivo desses juizados é que as causas com menor complexidade sejam resolvidas de maneira desburocratizadas, isso não fere os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o fim objetivado é a garantia ao acesso à justiça nas causas de menor ofensa.

Uma exceção que não comporta restrição é o direito individual de liberdade, onde a pessoa privada de sua liberdade de ir e vir, a fim de resgatar este direito indispensável pode valer-se de Habeas Corpus, instrumento processual adequado para o resguardo de sua liberdade, sem que para tanto necessite do patrocínio de profissional habilitado. Conforme dispõe o Artigo 654 do código de Processo Penal não é necessária a capacidade postulatória para impetrar Habeas Corpus, dizendo:

Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

O §1º do artigo 1º da lei 8.906/94 Estatuto da OAB leciona no mesmo sentido dispondo:

Art. 1º (...) § 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.

O amparo dessa exceção aos princípios constitucionais, vêm da supremacia do direito à liberdade, sendo um direito fundamental essencial a vida e a subsistência do ser humano, que não comporta nenhum tipo de restrição, é um direito individual pleno, garantido a todos os cidadãos, a qualquer momento e em qualquer instancia processual.

No desempenho da profissão incube, ao advogado duas atividades importantes para a sociedade, a assessoria jurídica e a consultoria jurídica ou advocacia preventiva, desempenhada por tais profissionais.

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

I - A postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais.

II - As atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

A função da advocacia é de resguardar as pessoas de prejuízos que possam sofrer financeiramente, bem como evitar grandes frustações futuras, pois a falta de conhecimentos jurídicospode acarretar falhas na interpretação dos contratos feitos nas relações cotidianas.

Origina-se o nome de Advocacia Preventiva desta premissa, pois ela é desempenhada quando não existe conflito de interesse, a sua natureza não é de defesa nas ações judiciais, a sua função é de solucionar duvidas sobre legislações e resolver pacificamente os conflitos menos complexos existentes, aqueles que podem ser resolvidos sem a interferência do poder judiciário.

No âmbito empresarial, este consultoria jurídica, tem o cunho de orientar os empresários sobre a prestação de serviços, contratos de trabalhos, remuneração, direitos e deveres dos empregados subordinados, para que não exista duvidas sobre aspectos que norteiam a relação de trabalho que resultam em reclamações trabalhistas.

Na atividade de assessoria, o assessor advogado desempenha o papel de acompanhamentos processual das demandas judiciais, como também ingressa com tais demandas quando necessário. Também formula contratos e analisa a sua viabilidade, e se presentes os fundamentos legais que amparem o conteúdo contratual, pois tudo deve ter sua base alicerçada no direito.

Diante das afirmativas já é visível a diferença entre elas, pois enquanto na consultoria são traçados meios de coibir violação de direitos, para que não existam demandas judiciais, a assessoria cuida das demandas que já existem, que são presentes no meio e convívio social. Ressalvando que na atividade de assessor o advogado deve dispor de um conhecimento um tanto mais aguçado em determinada matéria do direito, a mais do que necessário para o desempenho doutras funções jurídicas.

Ou seja, além de seu conhecimento interdisciplinar adquirido com a devida graduação e posterior aprovação no exame de aptidão imposto pelo órgão a que se sujeita, deve também deter conhecimentos específicos na área em que atua.

No que diz respeito a direção jurídica, o advogado tem o dever de zelar pelo desempenho do trabalho que exerce, como também pelo trabalho que delega aos seus subordinados, ora também advogados, zelando pelo bom desempenho e exatidão nas medidas cabíveis a cada caso.

Em suma, o exercício da advocacia se faz por meio do advogado, que em regra é um pressuposto processual de admissibilidade da demanda, prerrogativa indispensável, que encontra algumas exceções em leis especiais e infraconstitucionais, seja por se tratar de um direito supremo, ou pela natureza singela do ato postulatório da demanda.

2.2 Previsão Constitucional e previsão Legal lei 8.906/94

Após a revolução de 1930 finalmente a Ordem dos Advogados Brasileiros foi instituída pelo decreto Lei nº 19.408/1930, que previa a criação da Ordem como um órgão que disciplinava o advogado, foi definida a advocacia como uma profissão, que continha regulamento sobre a forma de atuação, e as qualificações necessárias para o seu exercício. Mas somente em 1963 com o advento do decreto Lei nº 4.125 este órgão foi juridicamente estruturado.

Muitas são as afirmações sobre a existência do primeiro advogado da historia, mas tudo fica ínfimo ao comtemplar o texto da Bíblia Sagrada, que afirma ser JESUS CRISTO nosso advogado perante DEUS, conforme escrito no livro de João, 2:1, que diz:

“Meus filhinhos, estas coisas vos escrevo, para que não pequeis; mas, se alguém pecar, temos um advogado junto ao pai, Jesus Cristo, o justo”.

A prova disso esta no livro de João capítulo 8, onde relata a defesa prestada por Jesus em face da mulher adultera, onde queriam apedreja-la, mas Jesus interviu por ela dizendo:

“E, como insistissem, perguntando-lhe, endireitou-se, e disse-lhes: Aquele que de entre vós está sem pecado seja o primeiro que atire pedra contra ela”.

Este é o papel do verdadeiro advogado que deve ser prestado à sociedade, lutar constantemente contra a injustiça, e salvaguardar os direitos inerentes a cada pessoa, que nos foi dado pelo rol de direitos e garantias individuais advindos da Constituição Federal de 1988, dentro outros, dispõe implicitamente no inciso LV do artigo 5º sobre a defesa especializada, onde assegura a todos o contraditório e a ampla defesa dizendo: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Para o âmbito penal esta ampla defesa divide-se em 2 partes, sendo uma a auto defesa e a outra a defesa técnica. A autodefesa nada mais é do que a defesa feita pelo próprio réu. O acusado ou processado, qualquer que seja o polo que a parte ocupe no processo, pode valer-se de meios para sua defesa.

Estes meios são garantidos pelo principio do devido processo legal elencado na constituição federal, no artigo 5º inciso LIV, onde garante o procedimento legal para o processamento da lide, como produção de provas documentais, orais como as testemunhas, entre outros.

Ainda na autodefesa, como meio para exercê-la, temos o principio da verdade real, neste principio as partes trazem ate o magistrado circunstancias quem relembrem o acontecido, bem como o fato ensejador da apreciação judicial.

Este princípio influi no julgamento da demanda, pois, o juiz com base no principio do livre convencimento motivado resolvera a lide baseando-se no que diz ser verdade real, ou melhor, o que mais se aproxima da verdade, para que fundamentadamente o juiz decida de acordo com as provas e fatos expostos, que mais lhe aproximem da verdade em sua decisão.

Dessa forma, a defesa divide-se em defesa pessoal, expondo os fatos e acontecimentos perante o juiz em sua defesa, sem que para isso enseje a representação processual pela figura do advogado. Esta modalidade se faz presente em todos os processos judiciais, em diferentes ramos do direito, e ate em procedimentos administrativos e disciplinares.

Existe ainda a possibilidade de não exercer esta modalidade de defesa, pois, quando a parte processual permanecer inerte diante das alegações feitas pela parte contraria, não poderá o magistrado opor-se a esta decisão, podendo o julgador opor-se dessa decisão.

Entretanto na defesa técnica não é permitida a sua disponibilidade, ou seja, não é um direito disponível, pois mesmo havendo inercia da parte em procurar um defensor para si é dever do estado fornecer a parte processual, sendo a efetiva aplicação do principio da ampla defesa, como dispõe o artigo 5º inciso LXXIV da Constituição Federal dizendo que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

A ampla defesa garante o acesso à justiça que não pode ser restringido, trata-se do direito de valer-se de inúmeros meios e modos de defesa, onde abrange a autodefesa e a defesa técnica, assim como o duplo grau de jurisdição.

No tocante ao que diz sobre a indispensabilidade do advogado, o artigo 133 da Constituição prevê que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

A indispensabilidade do advogado a que se refere o artigo 133 da Constituição Federal, diz respeito ao profissional devidamente habilitado, com conhecimentos técnicos para agir em defesa de direito alheio como se seu fosse. Qual é a indispensabilidade do advogado? Qual o sentido dela?

Muitas divergências cercavam a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei nº 8.906/94 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil perante a magna carta constitucional. Essas divergências foram superadas diante do julgamento da ADIN nº 1.127 e 1.105 que pacificou o entendimento sobre alguns dispositivos, onde ficou estabelecido pelo julgamento da Suprema Corte que:

O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, pedido formulado em duas ações diretas de inconstitucionalidade propostas pelo Presidente da República e pela Associação dos Magistrados Brasileiros contra diversos dispositivos da Lei 8.906/94, que trata do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Em relação ao inciso I do art. 1º da lei impugnada ("Art. 1º São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;"), julgou-se prejudicada a ação quanto à expressão "juizados especiais", tendo em conta sua revogação pelo art. 9º da Lei 9.099/95 ("Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória."), e quanto à expressão "qualquer", deu-se, por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto, pela procedência do pedido, por se entender que a presença do advogado em certos atos judiciais pode ser dispensada. No que se refere ao § 3º do art. 2º da lei ("No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei."), julgou-se improcedente o pedido, por se entender que ele se coaduna com o disposto no art. 133 da CF ("Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei."). ADI 1105/DF e ADI 1127/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2006. (ADI-1105) (ADI-1127).

Segundo lecionava o artigo 1º da lei 8.906/94 era função privativa do advogado postular em qualquer órgão do poder judiciário, ou seja, era atividade exclusiva do advogado pleitear no judiciário em qualquer órgão que fosse. Mas segundo a ADI acima exposta, esta questão foi superada, com o julgamento que pacificou o entendimento de que não é privativo do advogado postular em qualquer órgão, esta expressão qualquer órgão abrangia a Justiça do Trabalho bem como os juizados especiais.

Esta mudança foi necessária porque com o advento da lei 9.099/94 estabeleceu-se que nas ações onde figuravam ate 20 salários mínimos não seria necessário a representação por advogado. Outrora na Justiça do trabalho algumas demandas podem ser propostas pelo sindicato que representa o empregado, sendo seu representante, não necessitando de um advogado para ingressar com a reclamação na justiça do trabalho.

Neste julgado também dispôs sobre a indispensabilidade do profissional em questão, pois o que se afastou foi a regra de que em qualquer órgão o legitimado para propor uma ação seria o advogado, mas a sua indispensabilidade para a justiça ainda permanece, tanto é assim que neste mesmo ato os Ilustres Ministros compararam a norma com o dispositivo da nossa Magna Carta, sendo artigo 133 da CF que aduz ser indispensável o advogado.

Isso se faz porque trata-se de um desdobramento das garantias constitucionais, que se referem ao acesso a justiça, elencada no rol das clausulas pétreas do nosso ordenamento jurídico, em seu artigo 5º, inciso XXXV, e LXXIV da CF. Aconteceu que, a indispensabilidade do advogado foi afastada para a garantia de igualdade ao acesso a justiça.

Também no que se refere ao advogado ser indispensável, por meio deste pensamento trazido pela constituição foi que, neste mesmo julgamento explicito acima, o STF julgou ser procedente a inviolabilidade do advogado no exercício de sua função, por estar de acordo com o já mencionado Art. 133 da CF. O que devemos ater é que para este profissional ter esta prerrogativa, ele deve estar no gozo do direito de exercício de sua profissão, bem como ser um profissional habilitado com o devido curso em bacharel em direito bem como a aprovação no exame da OAB.

Ora, o que se tem é uma restrição ao exercício da profissão, pois para dar consultoria, assessoria, e postular em certas causas deve ser devidamente inscrito na OAB, e por outro lado ampliou-se o acesso à justiça, porque ha casos em que pode afastar o indispensável em prol ao principio da igualdade. O advogado tem a função de múnus público, pois ele com as suas palavras e atos processuais condizem o magistrado ao julgamento da demanda, isso faz com que seja uma atividade que dever ser exercida privativamente por profissional devidamente habilitado.

Na segunda parte do julgamento da ADI nº 1105/DF e ADI 1127/DF, abordou-se o conteúdo do §2º, do artigo 7º do Estatuto da OAB, vejamos:

Em relação ao § 2º do art. 7º da lei ("O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer."), julgou-se, procedente, em parte o pedido, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, para excluir o termo "desacato", ao fundamento de que tal previsão cria situação de desigualdade entre o juiz e o advogado, retirando do primeiro a autoridade necessária à condução do processo. No que tange ao inciso II do art. 7º da lei ("Art. 7º São direitos do advogado:... II - ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB;"), julgou-se improcedente o pedido, explicitando-se que o âmbito material da inviolabilidade não elide o art. 5º, XII, da CF e que a exigência do acompanhamento da diligência ficará suplantada, não gerando ilicitude da prova resultante da apreensão, a partir do momento em que a OAB, instada em caráter confidencial e cientificada com as cautelas próprias, deixar de indicar o representante.

ADI 1105/DF e ADI 1127/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2006. (ADI-1105) (ADI-1127)

Retirou da lei a palavra desacato, pois pelo entendimento de que o advogado tem o múnus publico, que ajuda o magistrado a solucionar a lide, colocaria em desigualdade estes dois entes uma vez que o magistrado seria posto em situação inferior ao advogado no exercício da atividade profissional, se permanecesse a antiga redação, o advogado teria uma posição superior ao magistrado no pleito.

Ademais neste ato, foi analisado o inciso II do artigo 7º, do Estatuto, que trata-se da busca e apreensão no escritório de advocacia, caso em que fere o artigo 5º, inciso XII da CF, que diz ser inviolável o sigilo de correspondências e demais meios de comunicação, sobre isso decidiu a Ilustre Corte sobre a possibilidade de afastar a ampla aplicação deste dispositivo Constitucional desde que notificada a OAB ela deveria nomear um advogado para acompanhar a diligencias, e mesmo se esta não nomear alguém para conduzir a diligencia, não restaria o ato nulo, pois seria uma desídia do próprio órgão, que não restaria em ilicitude do ato, nem a nulidade das provas colhidas. Condiz com o exposto o julgamento da ADI em questão, que na terceira parte teve o seguinte julgamento:

Relativamente ao inciso IV do art. 7º da lei, julgou-se improcedente o pedido, consignando a valia do auto de prisão em flagrante, caso a OAB, devidamente comunicada, não se faça presente em tempo razoável. Quanto ao inciso V do art. 7º da lei ("não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;"), preliminarmente, rejeitou-se, por maioria, a alegação de que a ação estaria prejudicada com o advento da Lei 10.258/2001, que alterou o art. 295 do CPP, que trata de prisão especial. Vencidos, no ponto, os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso que acolhiam a alegação(...).

Superadas estas divergências que existiam sobre manter a aplicação da norma do Estatuto da OAB ou aplicar por inteiro o texto constitucional, e consequentemente ignorar o que dispõe o Estatuto, foi assim que o julgamento da ADI pacificou o entendimento sobre tais normais, e regulou a sua aplicação.

2.3 Atuação do Advogado

A atuação do advogado consiste em uma atividade privativa do profissional devidamente habilitado, que passou pelo curso de bacharel em direito e posteriormente aprovado no exame da ordem dos advogados. Conforme Leciona Fabrício Zamprogna Matiello (2014, pg. 11): “Advogado é o bacharel em direito ou ciências sociais e jurídicas que, regularmente habilitado e inscrito na respectiva entidade de classe, atua nas causas representando terceiros, cujos direito protege, ou em lide própria”.

O advogado também exerce a sua atividade profissional de forma privativa, assim foi que o estatuto dispôs para diferenciar dos profissionais que exercem sua atividade de maneira exclusiva, não ensejando exceções, o que não configura-se no caso do advogado, pois existem exceções como no Habeas Corpus que pode ser impetrado por qualquer pessoa, e também nas ações trabalhistas onde o sindicato ao qual o trabalhador pertence ingressa com a reclamação trabalhista em seu favor.

Ademais, os funcionários da administração pública que tem a função de um advogado ou ao menos é uma condição para o ingresso na carreira, que submetem-se as normas da Lei 8.906/94 bem como ao regime jurídico da classe a qual pertencem. O estatuto é a regra geral da advocacia que inclusive restringe a atuação dos No tocante a habilitação pata exercer tal atividade, também é necessário que o profissional não esteja submetido a nenhum tipo de restrição ao exercício da atividade.

As hipóteses de restrição estão elencadas nos artigos 27 ao 30 da Lei 8.906/94, a restrição é um gênero no qual o impedimento e a incompatibilidade são espécies. Por mais que o exercício de qualquer profissão seja permitido pela CF em seu artigo 5º, inciso XIII, esta norma deve ser interpretada juntamente com o artigo 22, inciso XVI da CF, que diz ser competência da União legislar sobre o emprego e as prerrogativas inerentes a profissão.

A incompatibilidade tem o cunho de proibição total, sem exceções, onde no artigo 28 do Estatuto elenca o rol taxativo dessa restrição. O Estatuto como dito é a regra geral, tendo como suplentes às normas a que se submetem cada carreira pública sendo assim o estatuto da OAB pode restringir a atuação particular desses profissionais, como dispõe o artigo 74 da Lei Complementar Estadual nº 478/86, nos casos de impedimentos de advogar.

Com o julgamento da ADI nº 1105 e 1127 de 2006 a Suprema Corte pacificou o entendimento a respeito dos impedimentos relativos agentes que exercem função de julgamento, descritos no inciso II do artigo 28 da Lei, dispondo o seguinte:

No que se refere ao inciso II do art. 28 da lei ("Art. 28 A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:... II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;"), julgou-se, por maioria, parcialmente procedente o pedido, para dar interpretação conforme no sentido de se excluírem os juízes eleitorais e seus suplentes. Vencido o Ministro Marco Aurélio que o julgava improcedente. Em relação ao art. 50 da lei ("Para os fins desta lei, os Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subseções podem requisitar cópias de peças de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório e órgão da Administração Pública direta, indireta e fundacional."), julgou-se, por votação majoritária, parcialmente procedente o pedido para, sem redução de texto, dar interpretação conforme ao dispositivo, de modo a fazer compreender a palavra "requisitar" como dependente de motivação, compatibilização com as finalidades da lei e atendimento de custos desta requisição, ficando, ainda, ressalvados os documentos cobertos por sigilo. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio, Eros Grau, Carlos Britto e Sepúlveda Pertence, que o julgavam improcedente.

ADI 1105/DF e ADI 1127/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2006. (ADI-1105) (ADI-1127).

Em outras palavras os juízes do âmbito eleitoral, marítimo, de paz, e juízes leigos do juizado especial, não se encaixam na hipótese de incompatibilidade do exercício da atividade jurídica como advogados.

Nas hipóteses de incompatibilidade a atividade que o agente exerce é incompatível com a advocacia, sendo assim, o servidor público não poderá exercer não a advocacia, nem mesmo em causa própria. Quando a incompatibilidade tiver natureza definitiva terá como consequência o cancelamento da habilitação para atuar como advogado, em outros casos gera somente a licença, onde ainda deterá a inscrição na ordem mas ficará suspensa temporariamente.

Já no caso de impedimento, que é a proibição parcial de advogar a pessoa ainda detêm a carteira da OAB, mas sua atividade será limitada a favor de algumas pessoas e entes, de acordo com os artigos 29 e 30 da Lei 8.906/94. Estão sujeitos a essa restrição os advogados públicos e os defensores públicos, ressalvando que os defensores apenas exercem a atividade de advogar no âmbito de suas atribuições institucionais dispostas no artigo 134, da Constituição Federal.

2.3.1 Mandato

No artigo 594 do Código civil estabelece o contrato de prestação de serviços dizendo: “Toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”. Mas a atividade de advogar não se encaixa nesta qualificação de contrato de prestação de serviço, tal atividade é de cunho imaterial, mas não é o prestador de serviço subordinado as imposições e orientações do tomador, ou seja, o advogado não é subordinado as imposições de seus clientes.

Ora poderia ser um contrato de empreitada, onde o empreiteiro ficaria incumbido de executar sua atividade assumindo os riscos dela. O que não é inerente ao liame da relação do advogado com seu cliente, pois trata-se de uma relação de atividade de meio, onde o insucesso deve-se somente ao cliente, pois neste caso o advogado só responderá pelo seu insucesso se comprovado que agiu com dolo na laboração de sua função.

Por fim, chega-se a conclusão de que o contrato de prestação de serviço do advogado é nada mais do que um mandato, onde o mandante (cliente) contrata seus serviços intelectuais para agir em seu nome (mandatário) em determinado ato processual. Pode também o advogado ser prestador de serviço, como no caso de assessoria jurídica, onde ele presta serviços conforme orientação do tomador em determinado ato processual.

Então ate o momento chegamos à conclusão de que o mandato é um contrato no qual o outorgante nomeia o outorgado para representa-lo, para agir em determinado processo e agir em seu nome, representando o outorgante, disposto no artigo 692 do Código Civil. Trata-se de um contrato de cunho pecuniário, que tem por objeto coisa imaterial, infungível, cuja atividade necessária deve ser desempenhada com a utilização de conhecimentos técnicos específicos.

Isso é feito através do instrumento de mandato chamado de procuração, dando outorga para o advogado especifico para atuar em seus caso, segundo leciona o §3º do artigo 15º da Lei 8.906/94.

O mandato judicial deve conter assinatura do instrumento do mandato, ou seja, assinatura da procuração, chamada de outorga de nomeação, e também a sua origem, que pode ser de dois tipos, a nomeação “ad hoc” onde é nomeado o advogado para representação em determinado ato, bem como a nomeação “apud acta” ou nomeação tácita, onde o advogado é constituído na ata de audiência pelo escrivão.

Apesar de estar previsto no Código Civil são atribuídas ao mandato às normas contidas no Código de Processo Civil ficando o Código civil com um papel supletivo, somente na falta de previsão processual é que serão estatuídas as regras genéricas do Código Civil para regular seu funcionamento, que leciona o seguinte:

Art. 103. A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

Parágrafo único. É lícito à parte postular em causa própria quando tiver habilitação legal.

Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.

§ 1º Nas hipóteses previstas no caput, o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz.

Nestes artigos contem algumas regras para habilitação da representação através do mandato, uma delas é a procuração, pois ela pressupõe um contrato é um mero instrumento de prova, fica a encargo do advogado que declara a urgência as consequências de sua afirmação, concorrendo na penalidade de responsabilização contido no artigo 32 do Estatuto da OAB, não importando se agiu com dolo ou culpa.

Ademais o código civil restringe os casos de urgências, mas o Estatuto Lei 8.906/94, trouxe ao ordenamento jurídico uma acepção de razoabilidade, ou seja, os casos urgentes devem ser identificados pela razoabilidade da circunstância.

Segundo dispõe o artigo 337, inciso IX, do Código de Processo Civil, a representação ou a falta de autorização constitui em matéria preliminar, que segundo Nery Junior, Rosa Maria (2016, p. 1006):

As matérias enumeradas no CPC 337 são denominadas preliminares de contestação, isto é, devem ser arguidas e examinadas antes do mérito, que é a questão final. As preliminares são defesas indiretas de mérito e, (.....), são matérias de ordem pública insuscetíveis de preclusão, que devem ser examinadas de oficio pelo juiz a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (.....).

Corroborando com o disposto acima, o artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil diz que o juiz não apreciará o mérito quando faltar pressuposto de constituição e de desenvolvimento valido do processo, trata-se, portanto de pressuposto de capacidade postulatória, que acarreta a extinção do processo ou a nulidade dos atos praticados pele advogado que não tiver devidamente habilitado para postular no processo.

Entretanto, corroborando com o principio da primazia da resolução de mérito o artigo 4º do CPC diz que a parte processual tem direito da resolução integral do mérito, para isso o novo Código de Processo Civil trouxe a possibilidade de sanar tal vicio em grau recursal. Reza o §2º do artigo 104 do código de processo civil normatiza que se ausente a procuração que outorga poderes ao advogado o juiz abrirá um prazo para que seja sanado este vicio.

Um respaldo importante contido na revogada Súmula 115 do STJ que dizia ser inexistente o recurso interposto por advogado sem procuração, mas com o advento do CPC de 2015, esta sumula foi superada principalmente pelos artigos 76§2º e 932 paragrafo único, que comtemplam o principio da primazia da resolução do mérito.

Superadas as questões acima abordadas, tratando-se da extinção do mandato de outorga de representação judicial, a extinção do mandato acontece de forma expressa ou presumida, a extinção presumida acontece quando o houver a extinção ou arquivamento do feito, pois enquanto houver a confiança reciproca haverá então a outorga de representação mesmo com passar de anos no processo. Já a extinção tácita se faz de três maneiras, pela revogação, renuncia e pelo substabelecimento sem reservas.

A renúncia é um ato unilateral, que não depende de aceitação do outorgado, onde o outorgado comunica ao seu cliente o seu desinteresse em prosseguir como seu procurador na ação, bem como comunicar ao juiz no processo, devendo permanecer como outorgante por mais 10 dias, ressalvando o caso de o outorgado já tiver constituído outro advogado para atuar na demanda.

Na revogação o outorgado unilateralmente extingue o mandato, mas ainda persiste o direito do outorgado receber seus honorários advocatícios devidos pela sua atuação.

A extinção pelo substabelecimento sem reserva de poderes o advogado outorgado passa a demanda para outro advogado formando uma nova relação contratual sem a participação do outorgado, é como se o ato de o outorgante nunca tivesse estabelecido uma relação com o antigo advogado outorgado.

Por sua vez o substabelecimento com reserva de poderes contido no artigo 26 da Lei 8.906/94 não causa a extinção do mandato, pois o que acontece é a divisão ou repartição da demanda feita pelo outorgado para com outro advogado, com a expressa anuência do outorgante.

2.3.2 Contrato de Honorários advocatícios

A remuneração que o advogado faz jus pelo desempenho de sua atividade profissional é denominado honorários, que leva esta nomeação porque a remuneração é definida como a prestação pecuniária advinda do exercício de atividade remuneração desempenhada na relação de emprego, o que não se faz presente na atividade laboral do advogado, por não ser ele um empregado.

O estatuto da OAB traz em seu artigo 22 os três tipos de honorários advocatícios existentes, que são os sucumbenciais, contratuais, e os arbitrados. Cada um tem o seu ensejo particular, que deixa clara a distinção entre eles.

Nos casos de honorários arbitrados, são devidos quando por algum motivo nada for estipulado entre as partes em relação ao valor dado a atividade do advogado. Estes honorários cabem independentemente de ter vencimento da demanda ou não, esta presente em casos onde o advogado e o cliente descordam dos valores fixados, fazendo com que o juiz decida sobre o valor que deverá ser pago ao advogado. Trata-se de um titulo judicial, que posteriormente poderá ser cobrado em demanda própria de execução.

Além deste honorário acordado existe o honorário sucumbencial, que deriva da sucumbência, ou seja, quando a parte sucumbe surge a obrigação de pagar ao advogado da parte vencedora uma quantia que varia entre 10% a 20% do valor da condenação segundo artigo 85§2º do CPC. Ademais, nos incisos do referido §2º ficam estabelecidos os parâmetros para mensurar a porcentagem da condenação, onde o magistrado deve levar em conta o zelo profissional, a natureza e importância da causa, o lugar de prestação de serviço, e o tempo exigido para prestação de serviço do advogado.

O honorário contratual se dá quando o cliente procura o advogado para atuar em sua causa e o outorgado acorda com o outorgante o valor a ser cobrado pela sua atividade, dai vem o nome contratual, pois mediante um contrato o advogado o seu cliente estabelecem o valor a ser cobrado pela pratica de sua atividade profissional, independe do êxito a que pode chegar a ter ou não no desempenho da ação.

Para que o advogado possa exercer seu direito de laborar e ser recompensado, a OAB detêm uma tabela de preços onde estabelece o piso e o teto de cada uma das atividades prestadas pelo advogado, não podendo ele fixar a mais pois assim geraria uma desigualdade entre as partes, onde o acesso a justiça seria muito oneroso, e também não pode cobrar a menos do piso estabelecido, pois assim caracterizaria captação de clientela.

Este tipo de verba pode ser estabelecido em contrato de serviços “pró-labore”, onde recebe pelo desempenho de seu trabalho, ou “ad exitum” onde as partes acordam que só serão pagos os honorários em caso de procedência da demanda.

Entretanto aqui têm uma ressalva, pois caso haja sucumbência os honorários “ad exitum” serão memorizados percentualmente, pois, assim sendo o advogado receberá pelo êxito da causa e mais a sucumbência que será paga pela parte vencida. Nestes casos costuma-se majorar em 30% e memorizar em 10% quando houver verba sucumbencial.

Uma das inovações trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015 foi o artigo 85, que em seus parágrafos trazem premissas importantes sobre os honorários advocatícios, uma delas é o §14 que institui caráter alimentar ao honorários advocatícios, por serem de natureza familiar, que provem o sustento da família, gerando uma especialidade a sua natureza, que pode ate mesmo ser cobrado equiparado com as verbas trabalhistas no casos de falência.

2.4 Deveres

O advogado é o profissional devidamente habilitado com graduação em curso de bacharel em direito e posterior aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, que atua em causas visando a proteção de direitos de terceiros, como já discorrido esta é a definição de advogado. Este profissional se equipara ao profissional liberal pela desenvoltura de sua atividade que compreende a falta de subordinação empregatícia, pela independência dos atos praticados, que visam o bem da coletividade.

Também é caracterizada pela livre concorrência e pela lealdade que deve haver entre o profissional e seu cliente. A este profissional cabe a defesa de elementos de cunho individual, buscando a harmonia do convívio social, através da busca e efetivação dos direitos e garantias fundamentais inerentes a cada pessoa que lhes dão qualidade de vida, que comporta limitação na estrita legalidade.

Pode-se dizer que, o advogado é um subordinado do Estado Democrático de Direito por sua atuação na sociedade, atendo-se a buscar a efetiva aplicação dos direitos inerentes a cada pessoa, ensejando a realização da justiça na sociedade.

Ao advogado cabe desenvolver a sua atividade como se sua fosse a lide pleiteada, pois, por ser conhecedor das ciências jurídicas cabe-lhe desenvolver com o seu melhor em busca do resultado pretendido por seu cliente, mesmo que não atinja o resultado pretendido, deve desenvolver seu oficio de modo a não deixar duvidas sobre o seu bom desempenho laboral, que usou de todos os meios dados pela ciência jurídica, com o máximo de esforço possível para alcançar a pretensão.

Reza o artigo 31 do Estatuto da OAB que:

O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia. § 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância. § 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.

O dispositivo acima denota que a independência funcional deste profissional colabora para o exercício da lex artis, ou seja, do dever funcional de agir em demanda alheia como se sua fosse, pois a independência permite adotar medidas indispensáveis ao resguardo do interesse ora tutelado, trazendo a luz o importante papel desempenhado pela advocacia na sociedade, neste mesmo sentido dispõe o §1º do artigo 2º da referida lei, dizendo: no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

Os deveres anexos ou colaterais referem-se ao modo de agir do profissional, como o dever de agir com boa-fé, o dever de dar informação, o dever de sigilo, de seguir instruções, e de restituição dos documentos.

Para o principio da boa fé as partes ficam submetidas, desde o primeiro contato ate o termino da relação entre cliente e advogado, a sujeitarem-se a lealdade e a boa fé, pois este principio não esta limitado ao período em que o advogado executa sua função, porque ele se estende as etapas posteriores ao contrato pactuado entre eles.

No artigo 5º do CPC/2015 diz que “aquele que de qualquer forma participar do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”. Apesar de não estar explicitamente definida a boa-fé podemos retirar sua definição a partir de outros princípios como o principio da cooperação (art. 6º do CPC), da probidade processual (art. 379), da verdade real (art. 369), e lealdade processual (art. 5º).

Esse princípio deve ser aplicado concomitantemente com os princípios elencados acima, pois, trata-se, de um dever de não fazer, não agir em desconformidade com o que especifica estes princípios, sob pena de ser qualificado como litigante de má-fé contido no artigo 80, e responder por perdas e danos conforme dispõe o art. 79, também do código de processo civil.

Ao advogado também incumbe o dever de informação já na fase inicial das negociações, no momento em que o cliente procura o advogado, o profissional deve orienta-lo sobre os procedimentos que serão adotados, o valor da pecúnia, e também dizer sobre a viabilidade da demanda, os custos advindos à propositura da ação, antes mesmo de ser contratado.

As informações também devem ser fornecidas depois da celebração de contrato como o numero do processo e o andamento processual. Este dever está normatizado no art. 6º, inciso III, da Lei nº 8.078/90, que apesar de não ter o cunho consumerista o cliente equipara-se ao consumidor face ao advogado por ser um dever acessório de que deve ser observado para atingir o objeto do contrato.

Entretanto, a lei nº 12.527/2011 trata do acesso à informação que normatiza o acesso a informação de modo geral, dispondo em seu artigo 4º e s.s. sobre a acessibilidade de documentos e processos judiciais. Ressalte-se que o acesso a informação é um direito fundamental, elencado no artigo 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal.

O terceiro dever do advogado é o de seguir instruções dada por seu outorgante que expressem o objetivo esperado por seu cliente ao propor a demanda. Pela natureza independente da profissão causídica o advogado não esta obrigado a agir de sobe a subordinação de seu cliente, justamente porque o exercício desta atividade profissional exige conhecimentos técnicos e específicos, que muitas vezes não são compreendidos pelo contratante, especialmente no exercício das atividades praticas empregadas pelo advogado, que visam exclusivamente atingir o objetivo ao qual foi contratado.

O dever a que se consiste sob o profissional recai, sobre o proposito pelo qual foi procurado, no entanto em casos onde houver uma pretensão que mude a estratégia adotada por ele deverá aconselhar e explicar porque a medida não é viável aquele caso, para que reconsidere as instruções dadas, autorizando o causídico a mudar o rumo da atuação pretendida, ou seja, não esta submisso ao seu cliente, tendo liberdade para o exercício de seus atos, mas deve sempre fazer de forma a objetivar o que é desejado pelo contratante.

Por fim, o dever de restituição de documentos, trata-se de um dever onde o causídico esta sujeito a conservação adequada dos documentos que lhes são confiados pela pratica de seu oficio, é uma obrigação assessoria que mesmo não estando no contrato deve ser cumprida, de modo que assim que não for mais necessário devolva ao seu titular do mesmo modo em que lhe foi entregue, sob pena de responsabilização civil pela falta de cautela em sua atuação.

2.4.1 Código de ética da Advocacia

O Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil contém o conjunto de normas que regulamentam a atividade profissional do advogado, juntamente com o Regulamento Geral e o Estatuto da OAB. O Código compõe-se pelas diretrizes a que o profissional em questão deve nortear suas atitudes no desempenho de sua função, través de normas que regulam essa profissão.

A Ordem dos Advogados do Brasil é uma instituição pública diferenciada, é composta por 4 órgãos, sendo o Conselho Federal, Seccionais, Subsecções, e a Caixa de Assistência dos Advogados, estes órgãos possuem autonomia jurídica independente entre si, não existe hierarquia entre eles, pois funcionam conjuntamente, resultando dessa união a OAB.

O Conselho Federal tem como uma de suas diversas atribuições a disposta no artigo 54, inciso V, do Estatuto desta classe, que lhe atribui a competência de “editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários”, que é exercida através de seus órgão deliberativos.

As diretrizes de suma importância do diploma ético estão normatizadas nos artigos 31 ao 33 do Estatuto da OAB. É imperativo que os profissionais dessa área sejam dotados de manejos do ordenamento jurídico e um amplo conhecimento no ramo do direito, ao menos o mínimo, bem como o conhecimento aprofundado na sua área de atuação, já que o escopo desta profissão é solução ordenada dos conflitos para a pacificação social.

Reza o artigo 33 da Lei 8.906/94 o advogado deve desenvolver seu oficio de modo que seja merecedor de respeito social e principalmente entre os demais sujeitos que atuam no ramo do direito, dispõe o referido artigo:

O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina. Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

Dentre as diretrizes do código podemos extrair a conciliação, que também é de muita importância, pois esta de acordo com a função do advogado de harmonizar o convívio social, pois é justamente isso que a conciliação busca. Com o aumento da litigiosidade desproporcional o advogado deve procurar meios para compor de maneira amigável a lide, dando fim ao conflito de direitos ao caso em que labora, dando fim ao transtorno que atingem as partes, constituiu assim dever primordial da atividade advocatícia, é um dever do advogado “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios”, como leciona o inciso IV, do paragrafo único do artigo 2º do Código de ética.

Em outra face, o art. 2º, parágrafo único, inc. VIII, alínea “c” e “d” dispõe que:

2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. Parágrafo único. São deveres do advogado:

VIII – abster-se de:

c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;

d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana.

A parte que diz “emprestar concurso” tem o significado de auxilio, e de colaboração, não contrariando as condutas que devem ser parte da vida do profissional, mas este concurso tem haver com trabalhos de cunho duvidosos que atente contra a moral e o bom costume, e implicam no aceite de colaborar defendendo perante a justiça causa que não seja digna da apreciação do poder judiciário pela sua raiz de ilicitude. Deve o advogado abster-se de patrocinar causa que tenha índole carregada de ilicitude.

Logo mais, no artigo 28 do diploma em questão, tem-se a normativa de “Consideram-se imperativos de uma correta atuação profissional o emprego de linguagem escorreita e polida, bem como a observância da boa técnica jurídica”, pois infelizmente muitas vezes nos deparamos com ações ajuizadas erronias, escritas com ortografia errada, e com litígios entre colegas de trabalho que se portam com desrespeito entre si, bem como falas com desdenho ao se portar ao magistrado da causa quando não atende o que lhe foi pedido.

São atitudes inaceitáveis, como acreditar em um profissional que é procurado constantemente para resolver conflitos que muitas vezes são frutos de uma conversa entre ânimos exaltados ou uma mensagem mal escrita, que levou a outra interpretação, como conseguira aconselhar seu cliente sendo que nos “bastidores” do poder judiciário são “protagonistas” de brigas profissionais com ofensas à honra de um colega de trabalho, ou ate mesmo um superior que é desacatado por ele. É por isso que o código trata com suma importância esse assunto.

Uma das inovações do código de ética é a advocacia “pro bono” que significa advocacia do povo, essa inovação trata-se da advocacia que é feita com um só fim, proporcionar o acesso a justiça a todos, mesmo aqueles que são carentes e não dispõe de recursos para custear essa atividade. Esta disposta no artigo 30 e parágrafos do referido código, que concretiza um direito dado constitucionalmente no artigo 5º, inciso XXXV, que prevê assistência jurídica gratuita para todos aqueles que não podem arcar com os custos da demanda, que ate então era uma garantia que nem todos tinham acesso, era limitada, agora é admissível que ate as pessoas jurídicas possam se beneficiar deste direito fundamental.

Este dispositivo encontra uma restrição ao que se refere à gratuidade da atividade, pois á advocacia “pro bono” tem seu fim em si mesma, não podendo agregar a ela a captação de clientela como reza o artigo 7º do código de ética.

No artigo 36, o código versa sobre um tema de grande velevo, que é o sigilo profissional, ao qual não é um escolha do advogado, ele não deve estar disponível a seguir esta regra, e nem deve o cliente ter que sujeitar-se a pedir para que o profissional tenha descrição nas suas atividades desempenhadas, e mantenha em sigilo os dados e informações dados por que lhe procura. Isso se da por conta da especialidade da atividade desempenhada pelo advogado, pois ele recebe informações especialíssimas, a que tem acesso só por conta de sua profissão, e deve atuar em prol de uma questão sem que delas tenha que dispor para alcançar o que se almeja na avença.

Quanto à publicidade, o artigo 44 elenca minuciosamente as hipóteses em que podem ser levadas as publico a atividade do profissional, pois como já discorrido ela não é dotada de caráter mercantil, sendo então feitas restrições pelo código no que se refere a sua publicidade.

Findando este capitulo, concomitante ao dispositivo citado, entre o artigo 48 e 54 detém-se as regras de honorários que relacionam-se com o caráter não mercantil do exercício profissional em tese, dispondo sobre as formas de pagamento que podem ser utilizadas, e as que são vedadas a este profissional, bem como uma proteção estabelecida no artigo 52, onde diz “podendo, apenas, ser emitida fatura, quando o cliente assim pretender, com fundamento no contrato de prestação de serviços, a qual, porém, não poderá ser levada a protesto”.

Enfim, alguns tópicos de suma importância trazidos pelo Conselho Federal da OAB, na resolução 02/2015, novo Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil.

3 NOÇÕES GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

Na vida humana passada o homem visava somente proteger-se de riscos, uma tarefa difícil, pois como era um ser dotado de superstição e misticismo deixava seu futuro a mercê do destino.

A ideia de suportar o dano causado por uma ação ou omissão torna-se cada vez mais racional, deixando para trás a atribuição de suas vidas às divindades e ao destino.

3.1 Conceito

A palavra responsabilidade é de origem latina e deriva da palavra “respondere” que significa prometer em troca, responder. Já na língua portuguesa é definida como: “Obrigação; dever de arcar, de se responsabilizar pelo próprio comportamento ou pelas ações de outra(s) pessoa(s)”. (Dicionário online de português, 2017).

Para o Direito a aplicação da responsabilidade com uma definição pronta e padronizada geraria injustiça quando aplicada a cada caso apreciado pelo poder judiciário, devendo então ser utilizada apartadamente a cada lide.

Partimos da ideia que qualquer dano gera a responsabilidade de quem causou o mesmo, mas isso não é correto.

Em situações diferentes, cada uma deve ser ponderada a ponto de direcionar a responsabilidade a quem pertence. Isso acontece para não haver uma insegurança jurídica, uma definição pré-moldada e uma aplicação genérica nas situações passiveis de responsabilização, pode gerar em alguns casos uma punição excessiva ou irrisória a frente da situação fática.

Segundo o autor Carlos Roberto Gonçalves (2013, p. 19 - 20) responsabilidade em suas palavras diz ser:

A palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina “spondeo”, pela qual se vincula o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano. Dentre as Várias acepções existentes, algumas fundadas na doutrina do livre arbítrio, outras em motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social. Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano.

Diante das palavras do autor supracitado pode-se extrair do seu conceito de responsabilidade sendo como uma situação ilícita geradora de dano, onde o que se procura é estabelecer o estado “quo ante” do fato causador do dano, e fazer com que o autor deste repare a moral e o patrimônio do agente lesado.

Já nas palavras de Sergio Cavalieri Filho (2007, p. 1 - 2) a responsabilidade define-se como:

(....) o dever de alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. (.....) em outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico. E assim porque a responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente, uma obrigação descumprida.

O dever jurídico originário ou primário não é um acordo pré existente que foi descumprido. O dever ao qual refere-se o autor é uma norma imposta para o convívio social, esta ordem deve ser cumprida a visando o equilíbrio do convívio social, e para isso o homem racional deve fazer ou deixar de fazer, dar, ou tolerar algo, tudo com a finalidade de não prejudicar o outro, ou esbarrar no direito de outra pessoa quando exercer o seu próprio. Neste sentido decisão em recurso de Apelação Cível da 13ª câmara cível do tribunal de justiça do Estado de Minas gerais:

ACIDENTE DE TRÂNSITO - ATROPELAMENTO DE PEDESTRES NA CALÇADA, POR CARRO MANOBRADO EM MARCHA À RÉ -IMPRUDÊNCIA MANIFESTA DO CONDUTOR, QUE DEVE REPARAR OS DANOS CAUSADOS -AÇÃO JULGADA PROCEDENTE EM FACE DO CONDUTOR - CULPA PRESUMIDA DO DONO DO VEÍCULO, PAI DO CONDUTOR -INDENIZAÇÃO DOS DANOS MORAIS BEM ARBITRADA EM R$ 50.000,00, LEVANDO-SE EM CONTA AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO (CULPA GRAVE DO RÉU, VÍTIMA DE TENRA IDADE - 2 ANOS - QUE SOFREU FRATURA NO FÉMUR DIREITO - IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIR A INDENIZAÇÃO POR DANOS ESTÉTICOS, POR FALTA DE PEDIDO A RESPEITO. "A lei confere a obrigação a todo condutor de responder pela incolumidade do pedestre, de modo a valorizar a vida humana e a integridade física."1- Recursos desprovidos.

Esta obrigação primaria quando descumprida acarreta uma obrigação de reparar o dano causado, dai onde vem à obrigação primaria e a secundaria decorrente de um dever preexistente, que quando descumprido e causar dano gera o dever jurídico sucessivo de reparara-lo.

Diante do conceito acima estudado pode-se extrair a diferença entre a obrigação e a responsabilidade, sendo que a obrigação é o dever originário e a responsabilidade é o dever sucessivo advindo do descumprimento da primeira.

Essa obrigação originaria poderá ter um cunho contratual ou ate mesmo moral, aonde as regras impostas para o convívio harmônico social quando descumpridas geram a obrigação secundaria, ou em casos no qual uma obrigação contratual preexistente entre duas ou mais pessoas quando descumprida ou cumprida parcialmente, de modo diverso do combinado entre os contratantes, ensejando a quebra do contrato e causando prejuízo, criando assim a obrigação de reparar o dano.

Finalizando com as palavras do autor Sergio Cavalieri Filho (2007, p. 2) “Dai ser possível dizer que toda conduta humana que violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil”.

3.2 Previsão constitucional e legal

A constituição Federal em seus artigo 5º ao 17º estabelecem os direitos e garantias fundamentais, dispostos neles as três dimensões de direitos, os individuais, sociais, bem como os difusos e coletivos, inerentes a cada cidadão da Republica Federativa do Brasil. Nela encontramos as disposições constitucionais sobre a responsabilidade civil, moral e patrimonial, no artigo 5º, incisos V, e X. Há também o artigo 37, paragrafo 6º, mas ele trata da responsabilidade civil do Estado causadas a terceiros por seus órgãos.

Nas disposições infraconstitucionais, em leis ordinárias temos o Código Civil, que trata expressamente da Responsabilidade civil no Título IX, artigos 927 ao 954. Em outros dispositivos também existe a responsabilidade civil, como no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.78/90), Lei 13.286/2016 (sobre responsabilidade civil de notários e registradores), Lei 8.159/91 (vulgar Lei Arquivística), e a Lei 6.453/77 (Lei de Responsabilidade Civil e Criminal por danos nucleares).

Essas disposições quando contiverem lacunas serão preenchidas pelo Código Civil ou pela Constituição Federal na omissão daquele. O que pode-se notar é que esta matéria é de cunho fundamental para o direitos, pois, antigamente senão houvesse risco, não haveria responsabilização nem a reparação do dano. Agora fundada no risco e na culpa a responsabilidade criou meios de coerção aos atos praticados que ferem o patrimônio ou a moral do próximo.

É essencial falar brevemente de cada uma das espécies e de seus elementos para entendermos, quem deverá ser ressarcido e quem será punido, veremos a abrangência responsabilidade sobre exige do código civil e da nossa carta magna.

3.3 Espécies

A responsabilidade civil é dividida por três espécies, sendo a responsabilidade civil pelo fato gerador, ao qual pertence a contratual, ou extracontratual; a responsabilidade quanto ao fato gerador, que pode ser risco ou culpa, ou melhor, subjetiva ou objetiva; e a responsabilidade quanto ao agente, que pode ser por fato provocador por terceiro ou por fato próprio. Aqui será feito uma breve introdução de cada uma delas, pois a responsabilidade civil em si, propriamente, não é o objetivo deste trabalho.

No artigo 389 do Código Civil no artigo Art. 389 diz que “não cumprida à obrigação, responde o devedor por perdas e danos” (...), também no artigo art. 395 fala que “responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa” (...), estes artigos além de outros, são a expressão de que se deixou de fazer, ou fez algo que era expressamente proibido por um vinculo contratual entre as partes, responderá pelo equivalente, essa é a responsabilidade contratual.

Esta nasce de um vinculo em que duas pessoas estabelecem entre si, por vontade reciprocas de fazerem um acordo, exteriorizar suas vontades no contrato. Descumprindo uma das imposições que estão dispostas no instrumento será o ofensor punido, pela responsabilização do dano que causou, e mesmo que não houver dano, será responsabilizado pelo descumprimento da obrigação imposta no instrumento contratual.

Além dessa imposição, tem-se também a possibilidade de ser responsabilizado por condutas que ferem a moral e o bom costume, são casos onde há violação do direito estipulado entre o convívio social, não havendo um instrumento particular pactuado entre as partes, mas as regras de convívio social fazem com que a pessoa que convive socialmente tenha atitudes compatíveis com o convívio entre a sociedade.

São casos que muitas vezes estão elencados na norma penal, que imputam a alguém uma sanção penalizadora pela falta de respeito a sociedade em geral, como atentado ao pudor.

Conforme salienta Maria Helena Diniz (2011, pg. 146):

Responsabilidade extracontratual ou aquiliana, se resultante do inadimplemento normativo, ou melhor da pratica de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (CC, art. 927), visto que não há vinculo anterior, entre as partes, por não estarem ligadas a uma relação obrigacional ou contratual.

Quanto ao seu fundamento, a responsabilidade pode ser objetiva, ou subjetiva. Objetivamente responderá pelo risco que o agente ter causado prejuízo a outrem pelo risco da conduta em que assumiu. Antigamente está responsabilidade não existia, como já discorrido, senão fosse por culpa e não houvesse dano nada seria ressarcido. Atualmente a teoria do risco veio para preencher a lacuna que existia sobre a impunidade de se fazer e não responder por seus atos.

Se tratando de culpa ou dolo do agente por uma atitude omissiva ou comissiva, lesiva que determinada pessoa pratica a responsabilidade será então subjetiva, ou seja, a responsabilização a qual leva-se em conta o desejo subjetivo do lesante para com o lesionado no momento em que fez ou deixou de fazer algo.

Em tratando-se do agente a responsabilidade poderá ser direta, ou seja, fato praticado por si mesmo, ou indireta, praticada por terceiro ao qual tem o dever de zelar. A responsabilidade por fato praticado por si configura-se quando alguém deixa de fazer algo que deveria ser feito ou faz algo sem o devido cuidado que lhe era inerente àquela situação fática, advém dai o dever de reparar o dano que causou se ficar claro que a atitude adequada diante do fato seria capaz de mudar o resultado.

Esta é a definição de responsabilidade direta que se caracteriza pelo dever de agir ou de se abster em determinadas situações, com a certeza de que se houvesse o cumprimento do dever atribuído o dano não existiria.

Na responsabilidade indireta não há dano causado diretamente, pois embora não ter praticado a conduta lesiva também ficará responsável pelo fato causado por, terceiro, pela coisa ou pelo fato animal, fazendo uma ampliação do polo passivo do dever de reparar com a inclusão do responsável indireto sendo solidário com quem causou dano.

Esta solidariedade entre os responsáveis existe por causa do dever de cuidado ou de subordinação que um tem para com outro, surgindo o dever de reparar após a omissão do dever de cuidado necessário. As hipóteses de responsabilização por fato de terceiro estão no artigo 932 e incisos do CC/2002, que contém um rol especifico de hipóteses onde haverá a responsabilidade civil objetiva indireta. Este rol a que se trata o artigo supramencionado não é taxativo, mas para aqueles que não estão elencados especificamente no artigo supra a responsabilidade passa a ser subjetiva devendo ser constatada a culpa e o dever de cuidar.

Na segunda hipótese a responsabilização indireta qualifica-se pelo elo existente entre a coisa e seu dono, subsistindo o dever de cuidar e zelar apropriadamente do que esta sob sua guarda, são as hipóteses disposta no artigo 937, 938.

Seguindo a mesma linha de raciocínio usada nas hipóteses acima haverá a responsabilidade indireta subjetiva do dono ou detentor de animal por dano causado pelos mesmos, decorrente do dever que tem de cuidar e zelar para que o animal que esta sob sua guarda não cause dano a terceiro, esta norma esta descrita no artigo 936 do CC/2002.

Excepciona a parte final do artigo que se ficar comprovada a culpa da vitima excluirá a responsabilidade do dono, não bastando à concorrência da vitima para a exclusão, há necessidade de comprovar que a culpa foi exclusiva da vitima. Para tanto deve averiguar se o fato era evitável ou não, fazendo uma analise dos cuidados tomados pelo dono para cumprir com seu dever de zelar seriam os necessários e suficientes para evitar dano a um transeunte.

Essa analise é feita porque não basta somente ter grades nos portões ou uma cerca separando os animais para ficar provado que agiu como esperado.

Em suma o rol do artigo 932 do CC/ 2002 dispõe sobre as modalidades de responsabilizar objetivamente e diretamente alguém por fato cometido por terceiro pelo dever de cuidar ou subordinação que existe entre os envolvidos. E nos casos dos artigos 936, 937, 938 a responsabilidade será indireta e subjetiva, pela omissão do dever de cuidar e zelar e comprovadamente a culpa.

3.4 Elementos

Os elementos dessa responsabilização são taxativos, sendo a conduta, o dano, o nexo causal e a culpa, não tem um meio termo entre eles, mas cada um possuiu suas diretrizes em que devemos enquadrar a cada conduta.

Primeiramente é necessário definir o que seria a conduta para a responsabilidade civil, quais os elementos que á compõe, para saber qual a conduta que realmente importa para o direito civil. Objetiva-se encontrar a definição de conduta para o âmbito jurídico, pois seu significado propriamente dito não interessa para a responsabilidade civil.

Para o autor Flavio Tartuce (2014, p. 469) a conduta pode ser definida como (...) “uma ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) voluntária ou por negligencia, imprudência ou imperícia, modelos jurídicos que caracterizam o dolo e a culpa respectivamente”.

Consubstanciando a definição do ilustre autor, no mesmo sentido Maria Helena Diniz (2011, p. 56):

“A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”.

Extraindo os elementos das definições dadas acima, na conduta temos: Atos praticados por si ou por terceiros, comissivo ou omissivo, voluntario ou negligente, lícito ou ilícito, que causa lesão a direito alheio e imputam ao lesante o dever de reparar o dano que causou.

A conduta humana nasce a partir do agir onde exterioriza um querer, a atitude comissiva caracteriza-se como um fato jurídico positivo e a omissão um fato jurídico negativo configurado pela negligência ou abstenção, neste sentido predispõe o artigo 186 do Código Civil: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em outras palavras o artigo diz que ao exercer um direito não pode exceder seus limites e confrontar com direito alheio, pois isso acarreta uma responsabilidade direta pelo fato que lhe imputará o dever de ressarcir o prejuízo causado.

Mas qual seria o limite de cada ser humano no que se refere a exercer seus direitos? A resposta está no artigo 187 do CC/2002, que diz: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Seguindo está linha de raciocínio pode-se afirmar que a extensão dos direitos inerentes a cada não é visível, nem palpável, pois não há uma medida exata para cada um dos direitos garantidos, o que se pode vislumbrar é o limite dado a cada direito sendo o seguinte: os direitos e garantias dados a cada cidadão dão a eles o poder de exercê-los como quiser ate que se depare com o direito de outra pessoa.

Com o fim de estabelecer um equilíbrio da vida social, surgiram regras derivadas da norma do convívio social para a proteção de direitos fundamentais, citando como uma delas a Constituição Federal Brasileira de 1988, que traz em seu texto legal os objetivos visados por ela, podendo citar a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e os direitos sociais garantidos a todos descritos no artigo 6º da Magna Carta.

O Código civil imputa ao causador do dano a obrigação de reparação do direito violado, com a ressalva de que para haver responsabilização na esfera cível, a conduta além de reprovável deve gerar dano, sejam eles patrimoniais ou morais, conforme dispõe o artigo 927 do CC/2002 “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Este é um direito dado pela CF/88 quando garante que ninguém será impedido de provocar o poder judiciário para defender-se de lesão ou ameaça de lesão a um direito.

É imprescindível fazer a distinção entre ato ilícito e ato antijurídico. Como bem discorrido anteriormente o ato ilícito é: conduta praticada por uma pessoa que fere direito alheio e gera um senso de reprovabilidade diante da atitude danosa, tendo como consequência o dever de reparar o dano causado por ela, esta é a definição usada para o direito civil.

Distingue a ilicitude do fato antijurídico definido como: um ato ilegal, que fere a legalidade, mesmo assim nem sempre gera dano, podendo uma pessoa praticar ato antijurídico sem causar dano a alguém.

A responsabilidade civil resulta na em obrigação de ressarcir, isto é só poderá haver ressarcimento de houver conduta que causou um dano a um bem jurídico tutelado.

Para tanto é necessário que fique comprovado o dano, não na índole da moral e dos bons costumes, mas também um dano que gere uma lesão a um bem que é protegido, uma conduta, que cause um dano seja ele patrimonial, que pode ser facilmente reparado por uma quantia pecuniária, ou seja ele moral, que é de difícil mensuração por atingir a honra subjetiva que a pessoa detêm, sendo quase impossível de ser mensurar abrangência do dano no lesado. Muitas vezes a pena pecuniária imposta irrisória diante do dano moral que causou.

Por outro lado, a reparação além deve derivar-se da conduta e o dano deve vir desta conduta lesiva, em outras palavras, só haverá reparação quando comprovadamente verificar que, houve uma ação ou omissão, e que dela gerou um dano, por meio dessa analise é que pode-se perceber que existe um nexo causal entre a conduta e o dano.

Não será responsabilizada a pessoa que mesmo não agindo corretamente, ou no caso de não agir quando do deveria, senão ficar claro que a sua atitude resultou o dano, por mais que ela seja inadequada ou inapropriada, por mais que seja a atitude que se espera de um ser humano naquela situação, pois senão comprovado que o dano veio daquela atitude, inexistente o nexo causal, inexistente será o dever de reparar oriundo daquela atitude.

Este nexo representa uma conexão entre o evento danoso e o dano a que gerou. Existem casos onde há uma conduta lesiva, há um dano, mas não existe nexo causal, sendo que por outra circunstância adversa da situação é que gerou o dano em questão.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

A responsabilidade civil surge com o acordo de vontades no contrato em que celebram o advogado e o outorgante. Tal responsabilidade sujeita o laborador a determinadas regras que devem ser observadas durante o desempenho de seu trabalho.

Os direitos e deveres entre eles surgem de imediato, não se caracteriza como ponto de partida para o desempenho de deveres, a propositura da ação, pois imediatamente à celebração da avença, o acordo começa a valer para ambas as partes, exemplo prático disso é o dever de sigilo do advogado, esse dever começa assim que pactuado o contrato verbal ou escrito entre eles.

Antes da fase das negociações temos a fase pré contratual, onde o cliente procura o advogado e lhe relata o acontecido e o resultado que se espera. Lembrando o que foi discorrido anteriormente no caso de consultoria o advogado pode ser procurado para dar seu parecer diante daquela situação sem antes ter que fazer o contrato e prometer sigilo. Isso porque o dever de sigilo do advogado já começa desde quando o cliente vai a sua procura, pois não é viável um advogado conhecido por tratar de falência dizer que o dono de tal empresa da cidade foi procura-lo em seu escritório.

O assunto tratado entre as partes deve permanecer lá, devendo o advogado guardar sigilo sobre a sua procura e o motivo dela, pois nesta fase o advogado como exerce uma profissão livre não esta sujeito a elaborar uma demanda pelo simples fato de ser procurado, em sua prerrogativas ele detêm a livre inciativa de aceitar a elaboração da demanda ou não. Isso se da porque o advogado pode ser procurado por partes opostas sem que elas saibam, e lhe confidenciar algumas peculiaridades que só sabe por conta de sua profissão.

O advogado que tirar proveito dessas informações para patrocinar a parte contraria na demanda esta sujeito a responsabilização civil por dano causado, mesmo não tendo contrato entre as partes, pois a responsabilidade civil extracontratual é uma norma geral que tem por finalidade coibir um dano, a sua natureza é um dever de não fazer, de abstenção, advinda da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana pelo desrespeito a boa fé objetiva, disposta no artigo 422 do Código Civil.

Não obstante a este encargo, recairá sobre ele a norma do artigo 34, inciso VII da Lei nº 8.906/94, pelo desrespeito ao principio da boa-fé, incumbindo ao agente punições disciplinares prevista na norma supracitada.

Superandas a fase pré contratual, depois das negociações vem a celebração contratual calcada no principio da autonomia da vontade elencada no artigo 421 do CC. As regras negociais tratadas pelos negociantes os vinculam, a avença entre eles gera um norma dispositiva.

O acesso ao poder judiciário se fará com o descumprimento das normas contratuais, e o comprovado dano a que causou a que deu causa, além de demonstrar a existência do contrato, a culpa no cumprimento da avença, conduta antijurídica, e a relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do advogado e o dano.

Essa modalidade é regida por dispositivos do código civil a partir do artigo 421, e em especial, de define bem esta responsabilidade os artigos 427 e 428 do referido código.

4.1. Responsabilidade Civil e o Profissional Liberal

O código de defesa do consumidor trata das relações consumistas, entre os sujeitos dessa relação podemos extrair do artigo 3ª do CDC a definição de fornecedor, que são indivíduos vinculados a cadeia de produção ate a etapa em que chega o produto ao consumidor. Respectivamente a definição de consumidor pode ser extraída do artigo 2º que diz consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

O advogado para fins do CDC é considerado profissional liberal, mesmo que a sua atividade profissional não tenha caráter de mercantil e captação de clientela, já que, se enquadra nos liames de um fornecedor, sendo o intuito econômico com a intenção de obter lucro (com algumas ressalvas desta profissão) e a habitualidade que caracteriza o caráter profissional. E para o consumidor tem-se a característica de ser o ultimo destinatário do produto fornecido, ou o ultimo ato negocial, que se aplica ao cliente do profissional em questão.

Como visto o advogado é fornecedor para fim consumerista, pois presta serviços através de contratação por uma pessoa que também se equipara ao consumidor para aplicação das normas do CDC. Em posicionamentos passados a jurisprudência não admitia a aplicação do CDC para a atividade exercida pelo advogado, mas hoje a aplicação do CDC para este profissional é aceita, neste sentido:

REPARAÇÃO DE DANOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. A RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS DEPENDE DA VERIFICAÇÃO DA CULPA. A OBRIGAÇÃO DOS ADVOGADOS É DE MEIO E NÃO DE RESULTADO. NEGLIGÊNCIA NÃO VERIFICADA. NULIDADE DO PROCESSO INOCORRENTE. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71004616959, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Cleber Augusto Tonial, Julgado em 11/09/2014)

(TJ-RS - Recurso Cível: 71004616959 RS, Relator: Cleber Augusto Tonial, Data de Julgamento: 11/09/2014, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 15/09/2014).

Ademais, a responsabilidade aqui disposta é objetiva e não subjetiva como na responsabilidade civil contratual, onde não é necessária a comprovação de culpa, pois responde subjetivamente pelo dano causado por força do contrato que existe entre as partes, já no CDC deve o fornecedor demonstrar que não agiu com culpa, conforme dispõe o artigo 14§2º, do diploma legal especial.

Para o direito do consumidor foi adotada a teoria do dano integral, onde a responsabilidade não é absoluta, comporta exceções e caso o fornecedor consiga provar essas exceções ele não arcará com o dano, mas senão conseguir arcará com a totalidade do dano causado.

Diferentemente da via tradicional de responsabilidade, ou seja, a responsabilidade comum, quando houver culpa concorrente da vitima e do fornecedor do serviço, será então dividida a responsabilização para cada uma das partes. Mas, perante a norma em questão o consumidor é inexperiente, sendo o fornecedor dotado de conhecimentos técnicos, e superior ao consumidor na relação dentre eles.

Sendo assim, quando houver culpa concorrente do fornecedor do serviço e do consumidor final, por ser este vulnerável, aquele responderá integralmente pelos danos que possa ocorrer. Em outras palavras, concorreram os atos culposos entre o cliente – consumidor- e o advogado – fornecedor- este arcará integralmente pelos danos, já que, pelo princípio da vulnerabilidade o consumidor é inocente nas relações de consumo.

No caso da prescrição para todas as situações adotou-se a prescrição quinquenal que será aplicada nos danos do CC tanto para os danos regidos pelo CDC.

Em suma, os danos decorrentes de lesões moais decorrentes das normas estipuladas no contrato, ou seja, se houver violação contratual haverá ressarcimento mediante a aplicação das normas civis, no tocante as relações contratuais. Já o CDC será aplicado nas relações entre o consumidor e o profissional liberal no que disser respeito de lesões que causem danos patrimoniais ao lesado pela má laboração profissional.

4.2. Advocacia como Atividade Fim ou Atividade Meio

A relação estabelecida entre o advogado e seu contratante exige desde um grau de comprometimento elevado, pois a qualidade especifica que ele detêm, bem como seus conhecimento técnicos específicos elevam o grau do negocio avençado. É como reza o artigo 2º do Código de Ética da OAB, por ter função de múnus público a natureza do contrato entre o cliente tem conotação “intuito personae”, ou seja, qualidade pessoal do profissional em tese.

A obrigação a qual o advogado esta incumbido é de mio e não de resultado. A primeira caracteriza sempre que o resultado não for o enfoque, mas sim os meios empregados para obter o resultado pretendido. Esta obrigação depende além do profissional, da vontade de terceiros, como o juiz por exemplo, não seria correto que o advogado fosse responsabilizado pelo fato de o juiz não concordar com uma interpretação legislativa adotada por ele no processo, a qual o juiz discorda da improcedência ao seu pedido.

Mesmo que não esteja estipulado no contrato, o causídico em questão esta vinculado aos meios que devem ser empregados para chegarão resultado pretendido, não vincula-se pelo resultado, embora seja pretendido, a menos que expressamente deixe isso claro no contrato avençado.

Mesmo que o advogado não esteja atrelado a um resultado é sua obrigação agir com destreza e boa-fé no desempenho de seu oficio, valendo-se dos instrumentos técnicos na proteção dos interesses do outorgante. O adimplemento da obrigação de meio, se dá com a observância de etapas que conduzem o processo, as medidas necessárias para o devido e satisfatório andamento do processo, para que não dê causa a extinção do processo por não praticar atos essenciais ou pela pratica equivocada dos meios.

Já na obrigação de resultado ela é adimplida quando o resultado ao qual espera é alcançado, essas relações geralmente são as obrigações de fazer medicas muito utilizadas nas operações plásticas, onde o paciente requer algo do profissional, e ele se encarrega de atender o pedido alcançando o desejo do paciente. Aqui o causídico só se libera da obrigação quando alcançar o que foi acordado.

Na obrigação de meio, o adimplemento concretiza-se pelos próprios meios empregados para chegar ao resultado que é pretendido, mas não prometido, a promessa aqui é que o profissional usará de todos os instrumentos disponíveis, com destreza e boa-fé, observando as prerrogativas de sua profissão, aplicando todo conhecimento técnico especifico que possui para laborar a atividade.

Segundo ensina Fabrício Zamprogna Matiello (2014, pg. 100)

O liame do advogado para com o cliente determina que aquele assuma a direção de determinada atividade e a execute nos moldes planejados, observada a Lex artis. Trata-se, na verdade, de uma obrigação de melhores meios, da qual decorre a necessidade de atuação de níveis de excelência inerentes à profissão que exerce. A esses elementos de qualificação do desenvolvimento do trabalho é que se dá o nome de Lex artis. Vale dizer, o profissional não se obriga ao êxito na pratica desenvolvida, mas sim a exercitá-la de conformidade com que foi ajustado e com teor das normas aplicáveis à espécie.

Os deveres compreendidos na obrigação que o advogado esta sujeito, não tem-se como elencar de antemão quais os meios adequados a serem utilizados, analisando cada atitude que o advogado exerceu. O que se pode fazer é verificar cada conduta praticada com o resultado que se obteve, e só assim pode-se mensurar o desempenho do profissional, ou seja, se ele atendeu as exigências técnicas necessárias e esperadas de si, no desempenho da atividade.

Como se trata de responsabilidade objetiva cabe ao cliente provar que além de não ter alcançado o resultado almeja também não foram utilizados os meios e instrumentos disponíveis para o alcance da avença. Deve o cliente provar a culpa no desempenho bem como o dano, que é requisito fundamental para alcançar alguma responsabilização.

4.3 Espécie de Responsabilidade Civil do Advogado

As espécies de responsabilidade civil do advogado são a responsabilidade civil contratual e extracontratual, bem como as subjetivas e objetivas.

Quando o advogado celebra um contrato com a parte, ele estabelece uma obrigação de meio, que como discorrido no item acima, faz com que o advogado esteja subordinado ao desempenho com máxima dedicação possível, pela natureza de sua profissão, que exige conhecimentos técnicos para desempenha-la e pela forma natureza da atividade ser atividade de meio, onde o que importa são os meios empregados para obtenção do resultado desejado.

Neste hipótese quando se tem um contrato a responsabilidade do advogado será sempre subjetiva, pois independe de comprovação de que o advogado agiu com culpa, pela parte lesada.

Já no caso de o advogado ter assumido em contrato uma finalidade, ou seja, assumiu uma obrigação de fim ou resultado a imputação de responsabilidade será objetiva, sendo um caso a parte e muito difícil de ocorrer, dado que para o sucesso do desempenho do trabalho do advogado depende também de terceiros que atuam na demanda. Sendo assim não é viável o advogado comprometer-se a atingir um resultado especifico.

No caso do Código de Defesa do Consumidor, a atividade desempenhada pelo advogado mesmo não tendo caráter mercantil, equipara-se a mercantilização, por ser este um profissional liberal, então sujeita-se aos princípios dispostos no CDC, e para o seu cliente, ele é um fornecedor, equiparando-se da mesma forma aquele ao consumidor, na hipótese de aplicação deste diploma legal.

Para a responsabilidade extracontratual da mesma forma comporta a hipótese de responsabilização objetiva e subjetiva, sendo que nesta classificação, não existe um vinculo contratual entre as partes, é só um dever geral de não causar lesão a outrem, diante das disposições legais em todo nosso ordenamento jurídico, é uma obrigação negativa de não fazer, de abster-se de tal conduta lesiva.

Neste classificação se encaixa as hipóteses de lesão a terceiro estranho a relação jurídica, pois mesmo que exista um contrato entre advogado e cliente, se uma de suas condutas causarem dano a um terceiro estranho a avença, a sua responsabilização será extracontratual.

4.4 Hipóteses de responsabilização do advogado no âmbito civil

Em se tratando da relação existente entre cliente e advogado, a relação entre eles é contratual, este profissional assume a obrigação de meio, não comprometendo-se perante seu cliente e ganhar a causa a que patrocina, nem dando certeza de que será alcançado o objetivo pretendido, pois a sua obrigação é defender causa alheia com o máximo de diligencia e técnica.

Reza o artigo 33 do Estatuto da OAB dispondo que:

o advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina. Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

Ademais nesta profissão o cliente só poderá responsabilizar o advogado se comprovar que ele obrou com dolo ou culpa em sua demanda, e que lhe resultou um dano, diretamente ligado a conduta do advogado.

Um advogado zeloso não se submete a erros grosseiros no desempenho de sua profissão, como por exemplo interpor recurso incabível, perder o dia do prazo, aconselhar erroneamente seu cliente a impetrar ação que sabe ser ou deveria saber, que é inconveniente aquele proposito, neste sentido leciona o artigo 32 do Estatuto da OAB dizendo: o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente (....).

Vejamos a seguir algumas das inúmeras hipóteses de responsabilização civil do advogado, que por mais que sejam forçosas as tentativas, não tem como esgotar todas as hipóteses em questão.

4.4.1 Perda de prazo

A atividade advocatícia exige uma qualificação especial, deve o advogado passar por um curso intensivo e depois disso ainda conseguir habilitar-se como advogado com aprovação no exame da ordem dos advogados.

As habilidades técnicas e conhecimentos específicos que este profissional deve deter lhes são conferidos a partir do momento em que cumpre as etapas acima mencionadas. Este profissional é contratado para usar seus conhecimentos em prol de um bem, um direito alheio que busca sua proteção.

É por isso que o advogado deve agir com a máxima responsabilidade e comprometimento pessoal possível, pois ele é procurado por seus conhecimentos técnicos específicos nas ciências jurídicas e pratica forense, o que se espera ao procurar este profissional é a figura que materialize a busca pela justiça, em forma de pessoa.

Corroborando com a importância dessa destreza profissional, é que têm-se a possibilidade de responsabilizar este causídico pela má laboração de seu oficio. Neste sentido a jurisprudência a seguir:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. DESÍDIA PROFISSIONAL. ATUAÇÃO DE ADVOGADO. PERDA DE PRAZO. DIREITO CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. 1 - O pedido e a causa de pedir definem a natureza da lide. 2 - Fundada a pretensão indenizatória em possível desídia profissional (perda de prazo por advogado), a demanda é eminentemente de natureza civil, sendo de rigor o reconhecimento da competência da Justiça Comum Estadual. 3 - Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Lagoa Vermelha - RS, suscitado

(STJ - CC: 91160 RS 2007/0253734-0, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 27/02/2008, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 05.03.2008 p. 1)

O artigo 206 do CC elenca os prazos prescricionais para interpor determinadas demandas. Neste sentido o que espera do bom profissional é que ele tenha conhecimento destes prazos, pois é matéria de sua competência, bem como ajuíze a ação pretendida no tempo certo, para que possa ser a lide apreciada pelo poder judiciário.

Como exemplo de outra desídia do profissional em questão, o artigo 513 do Código de Processo Civil diz que o prazo para interpor apelação é de 15 dias, imaginando que este recurso seja de interesse do cliente, e o advogado deixa o prazo se esgotar por esquecimento da data correta, o recurso não será reconhecido pela falta de tempestividade na interposição do mesmo.

Outra hipótese que gera a responsabilidade civil do advogado esta descrita, no já mencionado artigo 5º do Estatuto da OAB, onde diz ser de 15 dias o prazo para apresentar procuração nos autos, em casos onde pela urgência, não foi possível a sua apresentação concomitantemente com a exordial. O entendimento da jurisprudência assevera neste sentido:

REVISÃO CRIMINAL - AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO - INTIMAÇÃO PARA SUPRIR A FALTA - NÃO CUMPRIMENTO - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - NECESSIDADE. 1. Verificando-se que o causídico subscritor da petição inicial da revisão criminal não apresentou a devida procuração, apesar de intimado para este fim, impõe-se o indeferimento da petição inicial, nos termos do art. 3º do CPP c/c art. 284, § único, do CPC.

(TJ-MG - RVCR: 10000120474929000 MG, Relator: Alexandre Victor de Carvalho, Data de Julgamento: 05/03/2013, Grupo de Câmaras Criminais / 2º GRUPO DE CÂMARAS CRIMINAIS, Data de Publicação: 15/03/2013)

E nos casos aonde não houver a falta de procuração, e a ação for tempestiva, mas for a ação errada e o juiz não aprecia o mérito e extingue o processo, posteriormente quando verifica o andamento processual da ação que foi corretamente interposta, observa-se que o juiz também não analisou o mérito pretendido e diz ser intempestiva ação. Essa também é uma das hipóteses em que o advogado poderá ser requerido em uma ação, para ressarcir os danos causas pela inobservância dos prazos a que se submete.

Nesta hipótese a responsabilidade pecuniária deve ser auferida de acordo com dano emergente e lucros cessantes, ou seja, aquilo que a parte lesada deveria ganhar e aquilo que efetivamente deixou de ganhar com a desídia do advogado. Deve demonstrar para o juiz, na devida ação de indenização de mandante contra mandatário, por meios de provas todos os prejuízos decorrentes da omissão do profissional.

4.4.2 Perda de uma chance

A teoria da perda de uma chance ou “perte d’une chance”, simboliza a perda que a parte tem de ter sua lide apreciada pelo poder judiciário, acarretando a perda de uma chance real e com grande perceptiva de ser favorável a parte lesada.

Não se trata apenas de perder o prazo como discorrido acima, trata-se de uma vantagem real que certamente seria vantajosa, e seria no sentido de que a omissão do advogado fez com que a parte efetivamente tivesse um prejuízo na esfera patrimonial.

O cliente não perde uma causa certa; perde um jogo sem que permitisse disputa-lo, e essa incerteza cria um fato danoso. (ZULIANI, 2002 apud GONÇALVES, 2013).

Outrora, para auferir o dano material e o dano moral causado pela desídia deste profissional, a doutrina é pacifica no entendimento de que deverá para o dano material, ser auferido valor não maior do que o que se pretendia na demanda. Já para o dano moral, este ficará ao critério do magistrado da ação em que o advogado é requerido, aferirá a pecúnia de acordo com a sua convicção subjetiva, norteando-se pelos fatos e fundamentos expostos pela parte exequente.

4.4.3 Descumprimento do dever de sigilo

No capítulo VII do Código de Ética da OAB trata do sigilo profissional, tanto quanto um direito é um dever do advogado de manter o sigilo, sobre este dever não consta a indisponibilidade, ora, não é uma escolha do advogado abster-se de levar a publico informações de que tenha acesso pelo exercício de sua profissão (art. 35), é um dever que deve ser cumprido mesmo que o seu cliente o exonere de tal, conforme dispõe o artigo 36.

Por mais que seja um principio de ordem pública, ele não é absoluto, encontra-se uma limitação neste direito disposta no artigo 37 que diz “o sigilo profissional cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria”. Grandes são as discussões sobre este tema, pois aqui se enquadra a busca e apreensão no escritório de advocacia, pois são aceitas estas diligências se fortes forem os indícios de autoria de crime por parte do advogado.

Sobre esta questão, a jurisprudência é pacifica ao adotar que é possível a busca e apreensão no escritório de advocacia desde que cumpridas as exigências do §6º do artigo 7º do referido estatuto, sob pena de serem consideradas as provas ilícitas as provas adquiridas pela diligências.

No que conste ao dever de sigilo, ao advogado recai um dever maior do que este é o dever de cidadão de colaborar com a justiça, um dever constitucional que é hierarquicamente maior do que o dever de sigilo para com seu cliente, pois o dever constitucional é do cidadão para com a sociedade.

Sendo assim o advogado deve abster-se do sigilo perante as informações confidencias dadas por seu cliente, em casos excepcionais e de extrema importância, não será um delator e nem testemunha, será apenas um colaborador da justiça. Concluindo há então o dever de sigilo que é prerrogativa deste profissional, mas este dever não é absoluto, pois encontra a sua limitação diante do dever maior de colaborar com a justiça.

Fora desses casos se o advogado rompe com este dever incorrera na sanção prevista no artigo 35 do Estatuto que prevê a pena de censura para está infração. Ademais, existe também a responsabilidade penal segundo o artigo 154 da lei 2.848/40 além da responsabilização na esfera civil, quando causa dano moral ou patrimonial ao seu cliente no descumprimento de seu dever legal.

5 CONCLUSÃO

A historia do advogado começou a muitos anos atrás, contendo relatos na Bíblia Sagrada deste profissional exercendo a defesa em prol aos cidadãos necessitados, não importando quem eles eram e o que fizeram, pois, mesmo assim era concedido o direito a defesa.

Nos dias atuais esta defesa muitas vezes esta ligada a pecúnia, a satisfação de preceitos patrimoniais desses profissionais, distorcendo a natureza magnifica desta profissão, ora o advogado deve receber pelo desempenho de seu trabalho, mas não única e exclusivamente por dinheiro, deve o profissional desta area conter cede de justiça para atuar como se fosse sua a demanda que defende perante o poder judiciário, pois esta em suas mãos a possibilidade de resgatar, garantir ou efetivar um direito que muitas vezes se trata de direito fundamental, a que o mandante det~em e esta sendo impedido de exercer por fato alheio a sua vontade.

Este é o papel, ou deveria ser o papel do advogado em nossa sociedade, de fazer valer os direitos do cidadão.

E para aqueles que descumprem as normas de sua classe profissional existe as sanções administrativas, penais e responsabilização civil por seus atos, sejam eles uma omissão ou ação mal planejada.

Compete a este profissional a observância das normas que regem esta profissão para que não se enquadre no polo passivo de uma demanda de responsabilidade civil.

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