GUARDA: DEFINIÇÃO E TIPOS DE GUARDA. VISITA: aperfeiçoamento do vínculo afetivo. Apontamentos legais.
RESUMO
Por intermédio da conceituação, tipos de guarda, e análise sobre a questão da visitação, o presente artigo apresenta a importância da continuidade da convivência familiar dos genitores com os filhos ou filhas, evitando assim, a geração de mais conflitos familiares. O artigo visa também, discorrer sobre a implementação de um ambiente sadio de visitação, agregador de valores, e sempre amigável. Logo, toda a elaboração do artigo teve como foco, o interesse, a formação social, educacional, e a preservação de direitos do menor.
Palavras-chave: tipos de guarda. Direito de visita. Convivência familiar sadia. Aperfeiçoamento do vínculo afetivo.
1. INTRODUÇÃO
A guarda de uma criança ou adolescente representa muito mais do que uma situação de posse, pois envolve muitos valores a serem criados e aperfeiçoados na vida do menor; valores morais, éticos e sociais, para que o torne maduro e capaz de ser inserido na sociedade como uma pessoa independente, merecedora de respeito e dignidade.
Por tanto, torna-se necessário discorrer neste artigo o conceito de guarda, os principais tipos de guarda existentes na legislação civil, bem como uma análise sobre a temática da visita, enfatizando ainda mais a real necessidade de se dar importância para o melhor interesse do menor, e ao direito a uma convivência familiar sadia, independente do tipo de guarda adotado.
2. DEFINIÇÃO DE GUARDA
Guarda é o conjunto de direitos e deveres (responsabilidade), que ambos os pais, ou um deles, exercem em favor dos filhos. Direitos e deveres legais, ou seja, decorre de normas, objetivando a proteção, o provimento e garantia das necessidades de desenvolvimento daquela pessoa colocada sob a responsabilidade do guardião.
Notadamente, em uma visão mais genérica, a guarda assume um significado de vigilância, proteção e atenção, destinando-se a regularizar a posse de fato e tem por finalidade a prestação de assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente, nos termos do art. 33 da Lei 8.069/90.
Importante destacar que o termo “guarda” possui importante relevância no que diz respeito ao seu aspecto social, envolvendo assim a convivência da criança ou adolescente com os próprios pais, bem como com o ambiente social existente no próprio bairro ou cidade, favorável, obviamente, à evolução socioeducacional do infante.
De fato, dentre as inúmeras definições sobre guarda, a que mais se aproxima da realidade, é aquela que preserva uma convivência social salutar na vida cotidiana dos filhos, compreendendo escola, amigos, clubes de recreação, participação de atividades extracurriculares, etc…
Assim, a concepção de guarda vai muito mais além do que a conceituação estabelecida nos dispositivos legais, previstos na codificação civil e em Legislação esparsa, devendo haver compreensão dos fatores externos sociais, norteadores de formação de valores morais e existenciais do próprio ser.
SILVIO RODRIGUES nos ensina que “a guarda é tanto um dever como um direito dos pais: dever pois cabe aos pais criarem e guardarem o filho, sob pena de abandono; direito no sentido de ser indispensável a guarda para que possa ser exercida a vigilância, eis que o genitor é civilmente responsável pelos atos do filho”1.
A cada um dos pais e a ambos simultaneamente incumbe zelar pela proteção dos filhos, provendo a sua subsistência material, guardando-os ao tê-los em sua companhia e educando-os moral, intelectual e fisicamente, de acordo com suas condições sociais e econômicas. Abona e reforça essa ideia o art. 1.634, I a VII, do Código Civil, que dispõe sobre o exercício do poder familiar, ao estatuir que compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, “dirigir-lhes a criação e educação” e “tê-los em sua companhia e guarda”, bem como praticar outros atos que decorrem dos aludidos deveres (ROBERTO GONÇALVES, 2018, P. 95-96).
3. TIPOS DE GUARDA
3.1. GUARDA UNILATERAL
Modalidade na qual a guarda é atribuída a apenas um dos genitores, ou seja, ou o pai ou a mãe terá a guarda da criança, sendo estabelecido um regime de visita ao outro genitor. O detentor da guarda fica com a responsabilidade exclusiva de decidir sobre a vida da criança.
Importante salientar que essa é uma modalidade de guarda que não é atribuída para o genitor que possua melhor poder aquisitivo, pois não é analisado somente o aspecto financeiro, mas sim o melhor interesse da criança, no que se refere a valores morais, afeto, educação e convivência social.
A proteção, autoridade, posição de guardião, pertence apenas a uma só pessoa. Assim, apenas um dos genitores irá exercê-la, tomando todas as decisões de forma isolada quanto à educação, atividades sociais, entre tantas outras. Cabe aqui mencionar também que o detentor da guarda será responsabilizado civilmente pelos danos causados a terceiros pelo filho menor.
A guarda unilateral pode ser atribuída também a alguém que substitua um dos genitores, conforme estabelece a primeira parte do § 1º do art. 1.583 e § 5º do art. 1.584, ambos do Código Civil.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (…)
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Este tipo de guarda pode ser convencionado pelas partes conforme o art. 1.584, inciso I do Código Civil ou arbitrada pelo juiz, de acordo com o art. 1.584, inciso II do mesmo codex, sendo que a atribuição da guarda unilateral jamais pode significar a perda do poder familiar.
3.2. GUARDA ALTERNADA
Neste tipo de guarda, o conjunto de direitos e deveres inerentes aos responsáveis são exercidos no período da alternância, sendo que o período da alternância pode ser determinado pelo juiz, conforme o caso, ou é acordado pelos próprios responsáveis.
Dessa forma, há uma distribuição de tempo (dias, semanas, ou até meses) de permanência dos filhos, nas residências de seus genitores.
Aspecto importante que deve ser considerado neste tipo de guarda, é a questão da tenra idade, quanto ao pouco amadurecimento, ingenuidade da criança, uma vez que esta pode perder o referencial de família devido às diversas mudanças de residência ao longo do tempo. Por isso, este tipo de guarda não é comumente utilizado.
De outro vértice, não devemos ignorar que em determinado momento, pode haver um certo incômodo e insatisfação da criança na permanência em uma das residências, devido a conflitos sociais gerados pelo próprio responsável, ou até mesmo porque um dos genitores emprega uma metodologia de educação mais rígida.
Na prática, a guarda alternada não é muito indicada.
3.3. GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada consiste na responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, conforme preconiza o art. 1.583, § 1° do Código Civil de 2002. Assim, todas as decisões são tomadas em conjunto, estabelecendo uma participação mais ativa e próxima por parte dos pais.
Atualmente, este é o tipo de guarda mais utilizado notadamente considerando a convivência sadia, amigável e respeitosa entre os genitores, pois caso inexista a harmonia social, poderá ser atribuída a guarda unilateral mediante determinação judicial. Também não será o caso de guarda compartilhada, caso um dos pais renuncie ao direito ou se o juiz verificar que um dos pais não tem condições de assumir a responsabilidade. Portanto a guarda compartilhada é considerada como regra.
Neste tipo de guarda, nos termos do art. 1.583, § 2° do Código Civil de 2002 (redação dada pela Lei n° 13.058/2014), o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos, havendo uma cooperação mútua, onde a responsabilidade pelos filhos menores são divididas entre os pais, a fim de se evitar surpresas capazes de prejudicar o afeto da criança com o seu genitor(a).
É de vital importância entender que para uma boa condução de uma guarda compartilhada, se faz necessário saber dialogar e ouvir opiniões, para a implementação de um consenso em benefício do filho.
Há de se considerar também, e isso deve estar bem claro que deve haver uma flexibilidade do acordo, onde todas as ações e decisões possam ser contornadas, sempre atendendo o princípio do melhor interesse da criança, pois poderão surgir situações alheias à vontade dos pais, como por exemplo: a criança vir a sofrer alguma enfermidade, o que requer maior aproximação, atenção e cuidados dos pais.
De fato, a frustração pelo desfazimento do vínculo conjugal deve ser deixado de lado. O que deve prevalecer é o esforço dos genitores para a manutenção de uma boa convivência, sempre em busca da paz e da harmonia social em benefício do filho. E isso inclui ausência de limitações quanto aos dias e horários de visitas, bem como limitações à tomada de decisões, sendo que esta deve ser efetuada em conjunto, sempre tendo em mente a formação moral e psicossocial da criança.
3.4. GUARDA AVOENGA
Incluído no Código Civil de 2002 (art. 1.589, § único), pela Lei n° 12.398/2011, este tipo de guarda destina a posse da criança ou do adolescente aos avós, e pode ser estabelecida de forma provisória ou definitiva, sempre com a observância dos princípios constitucionais da solidariedade familiar, da dignidade da pessoa humana e, sobretudo, o norteador princípio do melhor interesse da criança.
Cada vez mais presente nos lares, e no desenvolvimento social da criança e do adolescente, a guarda avoenga torna-se visivelmente aplicável nos casos de falecimentos dos genitores; nos casos de falta de condições financeiras dos genitores; no caso do neto já conviver com os avós desde o nascimento; no caso de sobrevir incapacidade do genitor ou genitora que detenha a guarda do menor. Em fim, várias situações podem ocorrer para o estabelecimento da guarda avoenga (provisória ou definitiva).
4. VISITA
O direito de visita não são dos pais, mas sim da criança ou do adolescente de ser visitado, sendo que essa visita sempre deve ser a mais próxima possível da boa e sadia convivência familiar.
Segundo o art. 1.589 do Código Civil, o pai ou a mãe, que não estejam com a guarda dos filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge ou companheiro, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Importante destacar que a finalidade do direito de visita é evitar a ruptura dos laços de afetividade existentes no seio familiar e garantir à criança seu pleno desenvolvimento físico e psíquico. A visitação, portanto, não é somente um direito assegurado ao pai ou à mãe. É, sobretudo, um direito do próprio filho de com eles conviver, reforçando, com isso, o vínculo paterno e materno.
A regulamentação de visitas pode ser estabelecida a qualquer momento, por isso é crucial para que os genitores tenham uma boa comunicação, ou seja, dialogar. Assim, caso haja um acordo de visita de forma livre, o ideal é que aquele genitor(a) que não possui a guarda da criança, comunique com antecedência aquele(a) detentor da guarda. Essa comunicação prévia visa evitar que as visitas inesperadas tragam uma quebra da rotina de evolução educacional e social da criança. Portanto, avise com antecedência que vai visitar.
Sempre procure iniciar a visita apresentando sempre uma proposta de solução, caso exista algum problema em relação ao comportamento do(s) filho(s), que esteja afetando a interação social e a evolução educacional do menor.
Importante mencionar que deve-se evitar alterações desnecessárias do acordo do regime de visita já adotado. Dessa forma, procure sempre cumprir o que foi acordado, evitando assim mais desgaste emocional com demandas judiciais. Só realize mudança de regulamentação de visita caso seja extremamente necessário.
O local da visitação também pode ser estabelecido mediante acordo, como por exemplo, áreas comuns do condomínio, ou outras áreas de laser, não sendo necessariamente na mesma residência da antiga moraria do casal.
Não se trata de uma mera visita, pois o mais importante é a continuidade da presença do afeto e atenção, em todos os aspectos, caracterizando assim, o direito que a criança tem de conviver em um ambiente agregador de valor moral e afetivo, fruto de um bom relacionamento familiar, inclusive instituídos no art. 227 da Constituição Federal:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Deve-se evitar também a criação de mera expectativa na criança em relação à visita, sabendo que o genitor ou a genitora não vai comparecer, isso pode dar o início a uma alienação parental.
5. CONCLUSÃO
Independentemente dos diferentes tipos de guarda apresentado no presente artigo, e considerando suas especificidades, conclui-se que o comportamento dos genitores sempre deve consistir, de forma substancial, no esforço pela manutenção da convivência familiar, não havendo portanto rompimento de laços afetivos.
Assim, torna-se extremamente relevante cada genitor sempre cultivar um ambiente sadio de visitação, livre de discussões.
A busca pelo aperfeiçoamento do vínculo afetivo hoje, tem por consequência uma mente sadia e um ser humano digno amanhã.
REFERÊNCIAS
ALVES, Jones Figueiredo. Disponível em https://www.conjur.com.br/2014-fev-26/jones-figueiredo-direito-convivencia-filho-nao-limita-mera-visita. Acesso em 23 abr. 2021.
Código Civil de 2002. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em 23 abr. 2021.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6 : direito de família / Carlos Roberto Gonçalves, p. 95-96 . – 15. ed. – São Paulo : Saraiva, 2018.
Lei n° 8.069/90, Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em 23 abr. 2021.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de família, p. 344. Editora São Paulo: Saraiva, 1995.
