INTRODUÇÃO
Um tema muito presente e recorrente na sociedade é a violência praticada contra as mulheres. Por um longo tempo, a mulher era vista como o ser que completava o homem, e a este cabia determinar as condutas sociais. Porém, a mulher foi aos poucos ganhando seu espaço e consequentemente conquistando mais autonomia e na mesma proporção a diferença de força física também foi ganhando espaço. O objetivo dos homens era utilizar desta força para coagi-lás.
Pode-se acreditar que este modo agressivo com o qual as mulheres eram tratadas sempre existiu, mas começou a ganhar destaque conforme elas iam se destacando na sociedade. Este tipo de violência então, esteve sempre encoberto na provacidade de cada lar e era tratada como um problema exclusivo da família.
A fim de mudar o cenário referente a violência doméstica, foi aprovada em 7 de Agosto de 2006 a Lei Maria da Penha. Depois de muito se discutir e lutar para que esses seres humanos fossem tratados com maior importância, surgiu uma Lei que trata da violência doméstica contra a mulher.
Desde então, a busca pela segurança da mulher tem sido prioridade. Muitas medidas estão sendo tomadas para garantir a segurança à integridade física, moral, patrimonial, sexual, entre outras. A Lei Maria da Penha prevê a adoção de medidas protetivas que visem garantir segurança à mulher que sofrem de violência doméstica.
Contudo, caso essas medidas não sejam suficientes, a prisão preventiva é uma das medidas permitida pela lei. Conforme disposto no artigo 19, parágrafos 2° e 3°, da Lei Maria da Penha. Assim, o presente trabalho tem por objetivo geral analisar em que circunstâncias poderá haver determinação judicial da prisão preventiva quando do descumprimento pelo agressor de medidas protetivas estabelecidas em favor da mulher vítima de violência doméstica à luz da Lei Maria da Penha.
Considerou-se para a análise identificar o que seja violência doméstica na Lei 11.340/2006, quem seriam os sujeitos ativo e passivo da violência doméstica, distinguir as medidas protetivas que podem ser decretadas em favor da vítima desta violência bem como identificar a posição do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre a caracterização do delito de desobediência a ordem judicial quando seja o agressor intimado a dar cumprimento efetivo à medida protetiva estabelecida.
Passados onze anos após a aprovação da Lei Maria da Penha, o cenário já é bem diferente. Tanto no que se refere a sociedade ou em relação a mulher. Confirmando assim a importância do estudo da prisão preventiva pelo não cumprimento das medidas protetivas.
Para atingir os propósitos do presente trabalho, foi adotado o método dedutivo , em um procedimento o monográfico, utilizando-se a técnica bibliográfica e jurisprudencial.
Assim, buscando combater e erradicar um dos grandes males do século XXI, a violência doméstica, é possível a decretação da prisão preventiva quando houver o descumprimento de medidas protetivas judicialmente impostas, porém, para isso, devem estar presentes alguns requisitos.
1. ASPECTOS GERAIS DA LEI MARIA DA PENHA
Por muito tempo, o homem era aquele modelo o qual deveria ser seguido. Ele quem definia as condutas que deveriam ser seguidas. Segundo Strey (1997, p. 12), antigamente, a mulher era conhecida apenas como um complemento do homem, e a ela era destinado os cuidados com o lar, filhos e marido.
Segundo Cabral (2004, p.27), não se pode pautar o momento em que mulher começou a ser tratada como inferior ao, pois desde os primórdios o primata já arrastava a sua fêmea pelos cabelos, sendo utilizada, desde já a força física.
Indo na mesma corrente, Mendonça e Britto (2011, p.11) destacam que por muitos anos a forma de educar o homem e a mulher era diferente. Ela foi educada para servir ao lar. Antes de casar deveria obedecer aos pais, depois de casada, deveria obedecer ao marido. Os mesmos autores ainda alegam:
O Código Civil de 1916 manteve os princípios conservadores, os quais retratavam uma sociedade marcada pelo conservadorismo e patriarcalismo elevando o homem ao patamar de chefe da sociedade conjugal, competindo a este todas as decisões referentes à família (MENDONÇA e BRITTO, 2011,p. 3 e 4).
Cristovão (2008, p. 13) acredita que com o tempo, tudo foi mudando, e a mulher foi conquistando um espaço de igualdade civil e teórica. Essas conquistas aconteceram, principalmente quando houve sua entrada no mercado de trabalho. Para Mendonça e Britto (2011, p. 4) o marco que rompeu essa grande desigualdade no Brasil foi a edição do Estatuto da Mulher Casada em 1962, a Lei 4.121/62. Nesse estatuto legal, a mulher ganhou a oportunidade de coloborar e opinar juntamente com o marido nas decisões de família.
Castells (2006, p. 170), analisando as transformações que ocorreram na sociedade sobre a emancipação da mulher, defende que :“a medida que o nível de educação da mulher aumenta, a violência interpessoal e o abuso psicológico têm-se expandido, justamente em virtude da ira masculina, tanto individual quanto coletiva, ante a perda de poder”.
Segundo Oliveira (1998, p. 9) a violência praticada em relação a mulher não é um fato novo. É fruto de uma construção histórica das relações de poder de forma nada igual, a qual na maioria das vezez, acontece no âmbito familiar. Sempre baseadas em frases: ‘lugar de lavar roupa suja é em casa’, ‘Em briga de marido e mulher ninguém mete a colher’.
Porém, a utilização de força física usada pelos homens começou a aparecer na sociedade, é o que afirma Dias( T.R, 2003, p. 555), surgindo então uma preocupação com algo já existente, porém mantido em sigilo: a violência doméstica contra as mulheres.
No Brasil, até 2006, o crime de violência contra as mulheres era considerado um crime de menor potencial ofensivo, o qual era tratado pelos Juizados Especiais, conforme art 129 CP acrescido dos parágrafos 9° e 10° da Lei 10886/04. A pena de reclusão prevista era de no mínimo seis meses a máximo um ano, o que ajudava a tornar o crime sem muita relevância, estimulando os agressores a continuar com esse comportamento:
A impunidade agrava os casos, principalmente de violência doméstica. A desqualificação do delito de tentativa de homicídio para lesão corporal dolosa ou desta para ameaça, sempre com penas mais suaves a serem cumpridas, é fator freqüente e perpetuante do ciclo violento. A lentidão da justiça e o tratamento discriminatório sofrido pelas mulheres vítimas de violência nas delegacias distritais ou, até mesmo, nas DEAM, também são motivos para perpetuação da violência (POLIDO, 2009, p.12).
O tratamento dado a violência doméstica pelo direito brasileiro é criticada:
Até o advento da Lei Maria da Penha, a violência domestica não mereceu a
devida atenção, nem da sociedade, nem do legislador e muito menos do judiciário. Como eram situações que ocorriam no interior do “lar, doce lar”, ninguém interferia. Afinal, “em briga de marido e mulher ninguém põe a colher”! (DIAS, M.B, 2007, p.21).
Em 7 de agosto de 2006, conforme afirma esta autora, a história começa a mudar, quando então surge a Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/06), a qual versa sobre a violência doméstica e familiar. Recebeu este nome para homenagear Maria da Penha Fernandes, uma cearense que muito lutou pela defesa dos direitos humanos das mulheres. Maria da Penha, por muito tempo, sofreu de seu companheiro, Marco Antônio Heredia Viveiros, várias formas de violência em Fortaleza, no Ceará. Por parte do marido, ela foi vítima de tentativa de homicídio, em duas oportunidades em 1983. Primeiramente com um tiro de arma de fogo, o qual fora disparado por ele, deixando-a paraplégica; na segunda vez, ele tentou eletrocutá-la.
Por isso, Maria da Penha não desistiu e foi atrás de uma punição adequada para este homem. Mendonça e Britto destacam:
A lei veio mostrar o absoluto repúdio como a violência doméstica era tratada, sendo mau tratada, proibindo que a pena fosse tratada como crime de pequeno potencial ofensivo, onde na maioria das vezes tinha como pena o pagamento de cestas básicas, com o advento da lei Maria da Penha, foi retirado a violência doméstica dos juizados especiais e criando juizados específicos para a violência doméstica. A lei Maria da Penha objetiva provocar o Estado a desenvolver políticas públicas que garantam efetivamente o combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, frente aos danos que serão causados em virtude de tais acometimentos, os quais acarretaram em prejuízos ao desenvolvimento pessoal e social (MENDONÇA; BRITO, 2011, p.12).
Entende-se então que o Estado venha intervir para garantir a proteção à família, afinal, o art. 226 da Constituição Federal afirma: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, e no § 8º que “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. Afirmam Mendonça e Britto (2011, p.5) :”garantir que a família exista e que seus integrantes e interesses sejam protegidos”, destacando:
A Lei Maria da Penha objetiva provocar o Estado a desenvolver políticas públicas que garantam efetivamente o combate à violência doméstica e familiar contra a mulher,frente aos danos que serão causados em virtude de tais acometimentos, os quais acarretaram em prejuízos ao desenvolvimento pessoal e social (MENDONÇA E BRITTO, 2011, p. 12).
Neste sentido, sustenta-se:
A Lei Maria da Penha preenche o comando constitucional que atribui ao Estado o dever de coibir a violência no contexto familiar, daí advindo sua plena e irrestrita constitucionalidade. Pode-se então dizer que o art. 226, § 8° da Constituição é norma-suporte que legitima a intervenção do legislador ordinário no sentido de erradicar toda e qualquer violência no âmbito das relações domésticas (em geral) e a envolver a figura da mulher (em especial) (CAMPOS apud LIMA, 2009, p.27).
No art 5º da Lei Maria da Penha, é definido: “configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.
Assim “violência doméstica é aquela praticada dentro de casa, entre parentes, porém, geralmente, entre marido e mulher” (CAVALCANTI, 2008, p.19).
Deste modo Dias ( M. B, 2007, p. 40) destaca que a violência doméstica é qualquer uma das descritas no art 7º da referida lei, seja violência física, moral, sexual, patrimonial ou psicológica, mas toda violência que for praticada contra a mulher possuindo alguma ligação familiar ou afetiva. E ainda complementa:
Primeiro a Lei define o que seja violência doméstica (art 5º): “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”. Depois estabelece seu campo de abrangência. A violência passa a ser doméstica quando praticada: a) no âmbito da unidade doméstica; b) no âmbito da família; ou c) em qualquer relação íntima de afeto, independente da orientação sexual (DIAS, M.B, 2007, p.40).
A violência doméstica deixou de ser uma questão de interesse apenas familiar, passou a ser um problema do Estado, a qual precisa ser combatida e por ele erradicada( MAZZUOLI e BIANCHINI, 2009, p. 15).
Quando se está diante da prática de um delito, há sempre um sujeito ativo e outro chamado passivo da relação. Para Fernando Capez (2006, p.145):
A pessoa humana que pratica a figura típica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com outros autores. O conceito abrange não só aquele que pratica o núcleo da figura típica, sem, contudo, executar atos de conotação típica, mas que de alguma forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para ação criminosa.
E o sujeito passivo é conceituado da seguinte maneira:
Sujeito Passivo do crime é o titular do nem jurídico lesado ou ameaçado pela consuta criminosa. Nada impede que, em um delito, dois ou mais sujeitos passivos existam: desde que tenham sido lesados ou ameaçados em seus bens jurídicos referidos no tipo, são vítimas do crime. Exemplificando, são sujeitos passivos de crime: aquele que morre ( no homicídio), aquele que é ferido (na lesão corporal), o possuidor da coisa móvel (no furto), o detentor da coisa que sofre violência e o proprietário da coisa ( no roubo), o Estado (na prevaricação) etc. (MIRABETE apud BARROS, 2014, p.13).
Porém, quando se trata da Lei 11340/06, Dias( M.B, 2007, p. 41) não é preciso que sejam marido e mulher, para que seja considerado crime, a agressão é considerada doméstica quer a união persista ou não exista mais.
Muitas divergências doutrinárias assolam o tema sujeito ativo e passivo na Lei 11340/06.
O tema tem dado ensejo a uma aberta divergência quanto à pessoa que pode figurar como autor dos crimes remetidos por este Lei, havendo uma corrente que defende que, por se tratar de crime de gênero e cujos fins principais estão voltados para a proteção da mulher vítima de violência doméstica e familiar, com vistas a valorizá-la enquanto ser humano igual ao homem e evitar que este se valha desses métodos repugnáveis como forma de menosprezo e de dominação de um gênero sobre o outro, no pólo ativo pode figurar apenas o homem e, quando muito, a mulher que, na forma do parágrafo único deste artigo, mantenha uma relação homoafetiva com a vítima, ao passo que uma segunda corrente defende que a ênfase principal da presente lei não é a questão de gênero, tendo o legislador dado prioridade à criação de “mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher”, sem importar o gênero do agressor, que tanto pode ser homem, como mulher, desde que esteja caracterizado o vinculo de relação doméstica, de relação familiar ou de afetividade (SOUZA, 2007, p.22).
Para Dias (M.B, 2007, p.41) sujeito ativo da violência doméstica: “[...]tanto pode ser um homem como outra mulher. Basta estar caracterizado o vínculo de relação doméstica, de relação familiar ou de afetividade.” E ainda exemplifica, no caso de uma empregada doméstica, o polo ativo da relação pode ser o patrão ou a patroa. Assim como em situações entre mães e filhas, quando a agressão tem motivação familiar.
Dias( M.B, 2007, p. 41) como Souza, acredita que: “no que diz com o sujeito passivo, há a exigência de uma qualidade especial: ser mulher.”.
Não só esposas, companheiras ou amantes estão no âmbito de abrangência do delito de violência doméstica como sujeitos passivos. Também as filhas e netas do agressor, como sua mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantém vinculo familiar com ele podem integrar o pólo passivo da ação delituosa. (DIAS, M.B, 2007, p.41).
2. DAS MEDIDAS PROTETIVAS
A Lei Maria da Penha tem como principal papel proporcionar segurança para a mulher que se encontre em situação de violência doméstica. O primeiro artigo da referida Lei reconhece a necessidade e prevê a criação de mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica:
Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Para Barros (2014, p. 23) “O Estado tem o dever de garantir uma vida digna e sem violência, nesse sentido, deve o mesmo salvaguardar em sede de cognição sumária a integridade física da mulher agredida, bem como de seus familiares...”.
Souza e Kumpel (2008, p .39) afirmam que a Lei 11.340/06 foi criada baseada no principio da proteção, o qual visa proteger a integridade de todos os membros familiares.
Para Cano e Assumpção Filho(2016, p. 87) as medidas protetivas: “tutelam com eficiência direitos fundamentais das pessoas envolvidas em situação de violência de gênero no âmbito doméstico ou familiar”. E os mesmos autores ainda destacam que o objetivo delas é proteger os direitos essenciais dos indivíduos, para eviatr o cicli de violência doméstica e familiar. Bianchini (2016, p. 180 e 181) afirma que as medidas protetivas protegem muito mais a mulher, melhorando assim, o sistema de prevenção contra a violência doméstica.
Hermann (2008, p. 172) destaca que é dever da autoridade policial agir logo que tiver conhecimento da violência doméstica, ou seja, tomar as providências legais cabíveis.
Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas:
I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência;
II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso;
III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.
Conforme Barros (2014, p. 23 e 24) é preciso que o Ministério Público ou a vítima solicitem as medidas protetivas, as quais não podem ser decretadas de ofício. A vítima solicitando, o juiz poderá decretar o que achar necessário para que a agredida seja protegida.
Hermann (2008, p. 175) afirma que: “as medidas concedidas podem ser substituídas a qualquer tempo, de modo a viabilizar proteção mais eficaz aos direitos da vítima”. E ainda saliente que o artigo 19 da Lei 11.340/06 amplia a possibilidade de o juiz aplicar quantas julgar necessário. Assim , confirma Lima (2014, p. 916) quando exemplifica: “É o que ocorre, por exemplo, com a medida de afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida, que geralmente deve ser aplicada de maneira cumulativa com a proibição de aproximação da ofendida”.
Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.
§ 1o As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.
§ 2o As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.
§ 3o Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.
Bianchini (2016, p.195) afirma que: “não há que se falar em qualquer restrição à cumulação de medidas”, destacando que a principal finalidade dessas medidas é fazer cessar a situação de violência.
Para as medidas protetivas serem decretadas, Cunha e Batista Pinto (2015, p.167) destacam: “como tal, devem preencher os dois pressupostos tradicionalmente apontados pela doutrina, para a concessão das medidas cautelares, consistentes no periculum in mora (perigo da demora) e fumus bonis iuris (aparência do bom direito)”. Nogueira (2006, p.2) ainda complementa: “Sem que haja pelo menos um começo de prova e uma situação de incontrolável urgência, em tese amparada pelo direito positivo, o magistrado não tem como deferir nenhuma das medidas previstas, pois isso traduziria algo temerário”.
De uma forma geral, há dois tipos de medidas protetivas, conforme a Lei 11.340/06. Barros (2014, p.25) destaca que há as restringem a liberdade do agressor e o obrigam a manter-se distante da vítima, as quais estão tipificadas no artigo 22 da referida Lei. Dentre estas, Bianchini (2016, p. 182 à 186) elenca: ser afastado do lar, proibição de aproximação e contato, proibição de frequentar alguns lugares, a visita aos menores é restrita ou suspensa, prestação de alimentos provisionais ou provisórios e suspensão da posse ou restrição do porte de armas são exemplos trazidos no artigos 22 conforme acima exemplificado.
Sobre à ofendida, em relação as medidas protetivas de urgência, Barros (2014, p.25) ressalta que elas criam o dever de o agressor restituir algum direito à vítima, estando previstas nos artigos 23 e 24 da Lei 11.340/06.
Segundo Bianchini (2016, p.182) elas podem ser divididas em três grupos. As medidas dirigidas à vítima de caráter pessoal, de caráter patrimonial e nas relações de trabalho.
Seguindo o raciocínio da mesma autora, Bianchini (2016, p. 188) há medidas de caráter pessoal, dentre elas encaminhar o agressor para algum programa de proteção ou atendimento; reconduzir ao domicílio, depois do afastamento do agressor; afastar a ofendida do lar; separação de corpos e a restituição de bens. No que diz respeito aquelas de caráter patrimonial, Cano e Assumpção Filho (2016, p.119 a 123) destacam algumas medidas: “restituição de bens que foram subtraídos; proibição de comprar, vender ou alugar propriedade comum, suspensão de procuração e caução provisória”.
Além dessas medidas, Bianchini (2016, p.190) destaca que pode-se aplicar também as regras do do Estatuto do Idoso e do Estatuto da Criança e do Adolescente em situação de violência doméstica e familiar, desde que não cause atritos com as medidas da Lei 11.340/06.
O Estatuto do Idoso prevê em seu artigo 45 medidas protetivas que podem ser adotadas.
Art. 45. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 43, o Ministério Público ou o Poder Judiciário, a requerimento daquele, poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I – encaminhamento à família ou curador, mediante termo de responsabilidade;
II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III – requisição para tratamento de sua saúde, em regime ambulatorial, hospitalar ou domiciliar;
IV – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a usuários dependentes de drogas lícitas ou ilícitas, ao próprio idoso ou à pessoa de sua convivência que lhe cause perturbação;
V – abrigo em entidade;
VI – abrigo temporário.
O Estatuto da Criança e Adolescente elenca o seguinte rol de medidas.
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - acolhimento institucional
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;
IX - colocação em família substituta.
Bianchini (2016, p. 192) sustenta a possível aplicação das medidas protetivas tanto da Lei 11.340, bem como as do EI e ECA.
(...) podem ser aplicadas aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, desde que necessárias, adequadas e proporcionais ( proporcionalidade em sentido estrito), inclusive, podendo ser aplicadas, em conjunto, com medidas protetivas de urgência estabelecidas na Lei Maria da Penha (BIANCHINI, 2016, p.192).
Nítidos são os benefícios das medidas protetivas. Segundo Barros (2014, p. 23): “tais medidas tem grande relevância jurídica e social, uma vez que seu deferimento faz com que a vítima resgate sua cidadania no sentido de obrigar o agressor a manter certa distância, além de outras imposições que poderão ser indeferidas”.
Brandão (2012, p.6) afirma: “quando bem contextualizadas, as medidas de proteção traduzem providência de utilidade insubstituível”.
Para Nucci (2006, p.879): “são previstas medidas inéditas, que são positivas e mereceriam, inclusive, extensão ao processo penal comum, cuja vítima não fosse somente a mulher.”
3. DA PRISÃO PREVENTIVA
As medidas protetivas possuem um prazo de mínimo, a fim de verificar se foram eficazes ou não. Caso não sejam, é cabível a decretação da prisão preventiva, é o que afirmam Cano e Assumpção Filho (2016, p. 88):
Adotamos um período razoável de seis meses como prazo mínimo de eficácia das medidas restritivas, a fim de aquilatar a viabilidade de sua manutenção, alteração ou revogação. A (o) solicitante é intimada (o) a comparecer em Juízo, mormente para trazer informações pós concessão das medidas protetivas, que servirão de subsídios para o magistrado formar o seu convencimento. Se o binômio necessidade / utilidade ainda estiver presente, o caso será de manutenção ou alteração.
Segundo Carvalho apud Cano e Assumpção Filho (2016, p.136) é difícil pensar uma sociedade em que não exista a prisão preventiva: “o que se deve exigir, somente, é a fundamentação clara, democrática, que aponte as razões da necessidade da prisão, afastando-se qualquer automatismo”.
O objetivo central da lei é garantir a tutela jurídica das vítimas agredidas, é o que afirma Barros (2014, p. 24) quando alega que é possível a prisão preventiva do agressor. Cano e Assumpção Filho (2016, p.135) completam: “embora seja uma exigência amarga, a prisão cautelar é modernamente concebida como um mal necessário e imprescindível”.
A prisão preventiva serve como se fosse um soldado de reserva, como explica Lima (2014, p. 924):“se tais medidas não surtirem o efeito almejado, a prisão preventiva pode ser usada como soldado de reserva, a fim de se evitar reiteração de violência doméstica e familiar contra a mulher”.
Bastos( apud DIAS, M. B, 2007, p. 103) salienta: “a prisão preventiva é a última ratio, ou seja, em não sendo suficientes as medidas protetivas para proteger a vítima recorre-se à prisão”.
Lima (2014, 9.21) compartilha da mesma ideia de que a prisão preventiva deverá ser a última opção ao agressor que descumpre as medidas protetivas fixadas pelo juíz:
Como se percebe, verificando o descumprimento injustificado das medidas protetivas de urgência, o que demonstra que o acusado não soube fazer por merecer o benefício de medidas menos gravosas, é possível que o juiz determine a substituição da medida, a imposição de outra em cumulação, ou, em última hipótese, a própria prisão preventiva.
Cano e Assumpção Filho (2015, p. 136) salientam que a prisão preventiva, se tratando de violência doméstica ou familiar, está presente nos artigos 20 da Lei Maria da Penha e no artigo 313, III do CPP:
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
(...)III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).(...)
É importante ressaltar, como afirma Bianchini, que a prisão preventiva só pode ser aplicada aos delitos que possuam pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos:
Para a decretação da prisão preventiva nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher (ou contra a criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa portadora de necessidades especiais), não se exige que ao crime doloso seja cominada pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos, diversamente do que é exigido para todos os demais casos (CPP, art. 313) (BIANCHINI, 2016, p. 199).
Cunha e Batista Pinto (2015, p. 149) relatam a inovação da Lei Maria da Penha, a qual é admitida a prisão sem levar em conta as exigências do 313 do CPP. E ainda exemplifica: “Assim, por exemplo, perpetrado um delito de lesão corporal leve contra a mulher, nos moldes expostos pelo estatuto em exame, pode seu autor ter decretada a prisão preventiva, embora esse crime seja apenado com pena de detenção”.
Sendo assim, levando-se em consideração Cano e Assumpção Filho (2015, p.136) considera-se que a prisão de cunho preventivo do artigo 20 da Lei 11.340, existe para garantir a eficácia das medidas de proteção à vítima, enquanto aquela prevista no artigo 313 do CPP são estabelecidas em favor da sociedade ou do andamento do processo.
A prisão preventiva referida no artigo 20 da Lei Maria da Penha deve respeitar os requisitos elencados no artigo 312 do CPP, conforme Cano e Assumpção Filho (2015, p.136).
Confirmando o relacionamento de ambos artigos, Lima ( 2014 , p.921), ressalta que o artigo 20 da Lei Maria da Penha e o artigo 312 do CPP são muito importantes, pois determinam uma outra solução, caso não sejam suficientes as medidas protetivas. E, assim:
Portando, a decretação da prisão preventiva inserida pelo Estatuto Protetivo da Mulher deve respeitar os requisitos previstos no art 312 do Código de Processo Penal, ou seja, prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (fumus boni júris) e a comprovação da necessidade do encarceramento cautelar do indiciado ou acusado (periculum in libertatis), mormente como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal (CANO e ASSUMPÇÃO FILHO, 2015, p.136).
Porém, Cunha e Batista Pinto (2015, p. 150) recomendam muito cuidado ao se tratar desse tema, destacando que ele precisa ser analisado em um todo:
[...] não basta, para a decretação da medida de exceção, que o crime tenha sido perpetrado contra a mulher, no âmbito doméstico ou familiar. É preciso que, além disso, estejam presentes, também, os pressupostos e fundamentos justificadores da prisão preventiva, elencados no artigo 312 do CPP, de inicio, se exigirá a presença de prova da existência do crime e indício de sua autoria, a configurar o fumus boni júris.
E exemplifica:
[...] ao sugerir a decretação da prisão preventiva contra àquele que não respeitar o limite de aproximação da vítima fixado pelo juiz. Caso esse desrespeito venha acompanhado da prática de algum crime ( por exemplo, tentativa de feminicídio, incêndio, ameaça, ECT), ainda se pode cogitar da decretação da preventiva. Agora quando analisando individualmente, isto é, quando seja apenas essa a conduta imputada ao agente, parece que a medida de exceção é indevida, sob pena de configurar verdadeira inconstitucionalidade (CUNHA E BATSITA PINTO, 2015, p.151).
Identifica-se a existência de divergência doutrinária sobre aquele que descumpre uma medida protetiva da Lei Maria da Penha. Barros (2014, p.27) afirma que há discordância sobre o crime cometido pelo infrator.
A doutrina e jurisprudência, especialmente do STJ, estão entendendo pela não caracterização do crime de desobediência. Confira-se:
RHC. TRANCAMENTO. AÇÃO PENAL. CRIMES DE DESOBEDIÊNCIA E PECULATO.
LEILOEIRO. DEVOLUÇÃO. COMISSÃO.
1. Não resta configurado o delito de desobediência quando lei de conteúdo extrapenal, da qual decorre sanção administrativa ou civil, não prevê, expressamente, a possibilidade de aplicação cumulativa do art. 330 do Código Penal. (STJ/RS, 2013)
Indo a este mesmo encontro, Lima afirma:
O descumprimento injustificado das medidas protetivas de urgência não caracteriza o crime de desobediência (CP, art 330). Isso porque a própria Lei Maria da Penha já prevê as consequências decorrentes do descumprimento dessas medidas (...) sem fazer qualquer ressalva expressa quanto à possibilidade de responsabilização criminal pelo delito de desobediência. (LIMA, 2014, p. 921)
Usando – se como referência o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, foi realizada uma pesquisa pelo site oficial desse órgão, no qual foram encontrados quatro julgados no período compreendido entre 01 de Janeiro de 2014 até 01 de abril de 2017.
Da leitura desses acórdãos, constatou-se a existência de três decisões abordando a importância de levar em consideração o periculum libertatis do acusado e outro sobre a não caracterização do crime de desobediência.
Tratando do primeiro supracitado, os acórdãos que reforçam a tese de que a prisão preventiva deva ser decretada quando a liberdade do acusado causa perigo à vítima, um deles lembra que o objetivo é a proteção da mulher e quando se trata de individuo que cause uma ameaça a vítima é possível a prisão preventiva:
HABEAS CORPUS. LEI MARIA DA PENHA. AGRESSÃO GRAVE À COMPANHEIRA. FIXAÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CABIMENTO.
A Lei Maria da Penha, ao dispor sobre as medidas protetivas, visa justamente à proteção imediata da mulher, parte mais frágil da relação familiar, possuindo esse caráter preventivo para evitar fique ela desamparada e suscetível aos mais diversos tipos de agressão. Por isso, são dispensadas provas cabais do quanto alegado pela vítima para conferir-lhe a proteção da lei; havendo razoabilidade em suas alegações, os elementos de prova serão analisados posteriormente, no decorrer do processo criminal.
Caso dos autos em que o paciente, segundo indicam os elementos constantes na presente impetração, trata-se de indivíduo extremamente perigoso e descontrolado, que demonstra total descaso não só em relação à vítima, como também aos milicianos, pois, ao ser levado à Delegacia, por haver agredido seriamente sua companheira, novamente a agrediu na frente dos policiais e da autoridade policial, e, ainda, deu uma mordida em um dos milicianos, sendo temerária sua soltura, mantido o decreto preventivo, pois presentes os requisitos para a permanência da custódia cautelar, por conveniência da instrução criminal e garantia da ordem pública.
ORDEM DENEGADA. UNÂNIME. (BRASIL, Tribunal De Justiça Do RS. Acórdão Nº 70063791859 (N° CNJ: 0064563-71.2015.8.21.7000). Relator: GUIMARÃES, Luiz Mello. Publicado em 21-05-2015.
Ainda dos acórdãos tratantes do periculum libertatis, outro dos analisados refere-se sobre a não ser necessária a prisão preventiva, podendo optar por manter outras medidas preventivas:
HABEAS CORPUS. sequestro e cÁrcere privado. violência doméstica. periculum libertatis não evidenciado. aplicação de medida cautelar alternativa.
1. Paciente preso preventivamente pela prática, em tese, do crime de sequestro e cárcere privado, com incidência da Lei Maria da Penha. O impetrante insurge-se contra a decretação da prisão, sustentando a inocência do paciente e referindo que os fatos não ocorreram como narrado pelo Delegado de Polícia. Destaca as condições pessoais do paciente, sustentando não se fazer necessária a segregação sob os fundamentos do art. 312 do CPP. Alega a ocorrência de excesso de prazo, pois decorrido mais de um mês da sua prisão não houve conclusão e remessa do inquérito policial, inexistindo justificativa para a demora alegada. Refere que a vítima prestou novo depoimento em sede policial, no qual afirmou não ter ocorrido seqüestro e cárcere privado.
2. Circunstâncias concretas do caso em apreço indicam a ausência de periculum libertatis na conduta do paciente a necessitar a manutenção da segregação cautelar.
3. Medidas cautelares alternativas à prisão se mostram suficientes ao caso em apreço.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA À PRISÃO. (BRASIL, Tribunal De Justiça Do RS. Acórdão Nº 70061774485 (N° Cnj: 0370011-83.2014.8.21.7000). Relator: FINGER, Julio Cesar. Publicado Em: 22-10-2014.
Da análise do julgados, confirma-se a ideia predominante de que o não cumprimento das medidas protetivas não caracteriza o crime de desobediência.
CÓDIGO PENAL. ART. 359. DESOBEDIÊNCIA.
Para o descumprimento de medidas protetivas, concedidas com suporte na Lei Maria da Penha, a própria Lei nº 11.340/2006, bem como o Código de Processo Penal, oferecem mecanismos reparadores, com a prisão preventiva. E, havendo previsão expressa de sanção, não se configura o crime do art. 359, CP. Mantida decisão originária, que absolveu o acusado. Precedentes dos Tribunais Superiores, do II Grupo Criminal e da 4ª Câmara TJRS .
NEGADO SEGUIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ( BRASIL, Tribunal De Justiça do RS. Acórdão Nº 70064474851 (N° CNJ: 0132863-85.2015.8.21.7000). Relator: BRUXEL, Ivan Leomar. Publicado em 11-06-2015).
Portanto, para que haja a decretação da prisão preventiva pelo fato de o agressor descumprir as medidas protetivas é necessário que se leve em consideração tanto a Lei Maria da Penha como o Código de Processo Penal. Cano e Assumpção Filho ( 2016, p.142) salientam que: “o descumprimento de uma medida protetiva, por si só, não tem o condão de autorizar a decretação de uma prisão preventiva”, É o que confirma também Bianchini (2016, p. 199) quando destaca que a prisão preventiva ao que se refere ao descumprimento das medidas protetivas está prevista no art 20 da Lei Maria da Penha, bem como no Código de Processo Penal nos artigos 312 parágrafo único e 313 inciso III.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao analisar os aspectos da referida lei, a Lei Maria da Penha, percebe-se que a violência doméstica deve ter uma grande importância e não pode ser tratada como um simples problema familiar ou uma briga de casal. A expressão “em briga de marido e mulher ninguém mete a colher” perdeu sua validade e hoje, com a edição da Lei Maria da Penha a violência doméstica passa então a ser um assunto de interesse público, pois o bem defendido é a segurança da vítima.
As mulheres passaram muito tempo sofrendo as consequências de tal violência sem nenhuma proteção legal que a amparasse ou demonstrasse o respeito que o ser humano necessita. Esta Lei, determinou uma nova forma de tratar a mulher. Tratamento este que é merecido e indo ao encontro dos direitos humanos, aqueles violados nas práticas de qualquer tipo de violência.
Dentre as peculiaridades desta lei, destacou-se que hoje em dia a violência ganhou outro conceito. E através da Lei 11.340/2006 qualquer mulher está amparada, seja aquela que sofre violência física ou psicológica e moral.
Assim, as mulheres estão protegidas de tal maneira que qualquer que seja a violência sofrida existem mecanismos para coibir e cessar essa violência. Foram criadas as medidas protetivas na intenção de dar maior proteção.
Caso não sejam suficientes a adoção judicial dessas medidas para proteção das vitimas de violência doméstica, restará a possibilidade de decretação de prisão preventiva, desde que presentes os requisitos legais para decretação desta estabelecidos no artigo 312 do Codigo de Processo Penal e o efetivo e real perigo que o agressor ofereça à vítima. O eventual descumprimento de medidas protetivas judicialmente determinadas não caracteriza, entretanto, desobediência O principal objetivo da Lei Maria da Penha é conferir segurança às mulheres vítimas de violência doméstica. Quando todas as medidas preventivas não forem mais suficientes, a prisão preventiva servirá para concretizar a segurança da vítima de violência doméstica contra a mulher.
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