A (IM) POSSIBILIDADE DE TRANSFORMAÇÃO DA DETENÇÃO EM POSSE APTA A GERAR USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL - DEFESA DE MONOGRAFIA (CONCLUSÃO DE CURSO))

RESUMO

O presente trabalho teve por objetivo o estudo acerca da (im)possibilidade da transformação da detenção em posse apta a gerar usucapião de bem imóvel, sendo constatado ante a doutrina, Tribunal de Justiça e Superior Tribunal de Justiça esta possibilidade. A monografia, teve como propósito um embasamento histórico acerca da posse e detenção, para entender como era tratado o assunto na Roma Antiga. Hodiernamente, o detentor pode transformar-se em possuidor desde que quebre o vínculo de subordinação com o proprietário ou possuidor e exerça posse com ânimo de dono. Foi constatado, o entendimento de alguns Tribunais de Justiça, Superior Tribunal de Justiça e diversas doutrinas, a possibilidade desta transformação da detenção em posse ad usucapionem. Dessa forma, tanto os Tribunais, quanto as doutrinas, informam que é possível a transformação da detenção em posse, desde que, reste evidente uma mudança social entorno do bem, possuindo a coisa com exclusividade e animus domini.

Palavras chave: Teorias Possessórias; Posse; Domínio; Usucapião; Detenção; Posse Ad usucapionem.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto verificar a (im)possibilidade de transformação da detenção em posse apta a gerar usucapião de bem imóvel.

O seu objetivo é aprofundar de forma dirigida, entorno da (im)possibilidade de transformação da detenção em posse apta a gerar usucapião, qual momento isso ocorre, e devido esta mutação, se o bem pode ser usucapido.

Para a presente monografia foi levantado o seguinte problema:

A detenção pode ser transformada em posse apta a gerar usucapião?

Com base no problema levantado, apresenta-se a seguinte hipótese:

A detenção pode ser transformada em posse, a partir do momento que o detentor age por conta própria, em favor do próprio interesse, com ânimo de possuidor, modificando a causa possessória. Desta forma, torna-se capaz de conduzir-se à usucapião, iniciando, em tese, a contagem do prazo a partir do momento desta inversão.

Visando buscar a confirmação ou não das hipóteses, o trabalho foi dividido em 3 (três) capítulos

No primeiro capítulo, foi feito um estudo detalhado da posse, sendo abordado sua origem histórica desde o Direito Romano, e analisado as duas principais teorias possessórias: teoria de Savigny era majoritária nas decisões (conhecida como teoria possessória subjetiva) e teoria Ihering (conhecida como teoria possessória objetiva), dando respaldo ao nosso atual Código Civil, como também, foi analisado as espécies de posse e suas classificações.

No segundo capítulo, foi abordado o estudo em relação a usucapião em geral, pressupostos da usucapião, algumas espécies de usucapião e suas características, inclusive de usucapião de direitos reais e concessão de uso especial individual e coletivo.

No terceiro capítulo, foi feito um estudo sobre a detenção, trazendo um breve histórico e demonstrando a detenção na visão da teoria de Savigny e na teoria objetiva de Ihering. Também foi investigado, a possibilidade de conversão de posse direta em posse apta a gerar usucapião, algumas espécies de condomínios e a possibilidade do condômino adquirir o imóvel objeto do condomínio pela usucapião. Por fim, foi analisado a (im)possibilidade de transformação da detenção em posse ad usucapionem, e posicionamento de alguns Tribunais de Justiça e Superior Tribunal de Justiça.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a (im)possibilidade de transformação da detenção em posse apta a gerar usucapião de bem imóvel.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação[1] foi utilizado o Método Indutivo[2], na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano[3], e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente[4], da Categoria[5], do Conceito Operacional[6] e da Pesquisa Bibliográfica[7].

CAPÍTULO 1. DA POSSE.

1.1 SÍNTESE DA ORIGEm HISTÓRICA

Em uma breve descrição em relação a origem histórica da posse, Beviláqua nos ensina que a posse é um estado de fato, antecedendo a propriedade que seria um estado de direito, numa demonstração exterior para a satisfação ínfima do homem.[1]

Nesta perspectiva, Donizetti[2] acrescenta que a posse é objeto de tutela jurídica desde a Roma antiga, analisemos:

O poder físico sobre a coisa e a necessidade humana de se apropriar dos bens deram origem à noção de posse, que desde a Roma antiga é objeto de tutela jurídica. A conceituação da posse exige prévio estudo das teorias justificadoras da proteção possessória, concebidas por Savigny e Ihering.

Assim, Gonçalves descreve em sua obra que a origem da posse é controvertida, tendo ocorrido em Roma o seu desenvolvimento. As propostas são reunidas em dois grupos: o primeiro, incorporam as teorias que defendem a posse sendo conhecida do direito antes dos interditos; o segundo, figuram aquelas que consideram a posse uma mera consequência do processo reivindicatório.[3]

Gonçalves[4], ainda explica que dentre as teorias do primeiro grupo, destaca-se a de Niebuhr adotada por Savigny, trazendo grande esclarecimento, a saber:

Costumavam os romanos distribuir aos cidadãos uma parte dos terrenos conquistados e reservar para a cidade a parte restante. Como as constantes vitórias dessem a Roma grandes extensões de terras, resolveu-se conceder aos particulares a fruição das áreas destinadas às cidades, para que não ficassem improdutivas, repartindo-as em pequenas propriedades denominadas possessiones. Essas concessões eram feitas a título precário e tinham natureza diferente da propriedade quiritária. Não podiam, por isso, ser defendidas pela reivindicatio, restrita ao titular da propriedade. Para que não permanecessem indefesas, criou-se um processo especial, inspirado nas formas de defesa da propriedade, denominado interdito possessório.

Seguindo o mesmo entendimento, acerca do contexto histórico da posse, Ihering[5] descreve uma diferença entre posse e propriedade no Direito Romano, vejamos:

Um dos traços pelos quais o jurista se distingue de qualquer outro homem é a diferença que ele estabelece entre as noções de posse e de propriedade. Na linguagem comum empregam-se frequentemente estas expressões como equivalentes. Fala-se de grandes posses territoriais, de posses de fundos, quando na realidade se trata de propriedade. E tal confusão vem desde os romanos, entre os quais também existia.

Dentre as teorias subjetivas, surgiu a teoria objetiva criada por Ihering[6], na qual afirma ter a posse surgindo de uma consequência de um processo reivindicatório. Dessa maneira, no Direito Romano o proprietário possuía um meio de recuperar a posse de qualquer indivíduo, independente com quem encontra-se a coisa e qual havia sido a forma que tinha adquirido. Ademais, era utilizado a força privada para que não fosse levada a instância judiciária, somente nos casos em que havia resistência. Sendo assim, consideremos os ensinamentos de Ihering[7], acerca das ações possessórias:

A ação possessória mostra-nos a propriedade na defensiva, e a reivindicação na ofensiva. Exigir da defensiva a prova da propriedade seria proclamar que todo indivíduo que não está em condições de provar a sua propriedade – o que, em muitos casos, é impossível, e mesmo na maioria deles, quando se trata de imóveis – está fora da lei, e que, qualquer um pode arrebatar-lhe sua propriedade. A proteção possessória aparece assim como um complemento indispensável da propriedade. O direito de propriedade sem ação possessória seria a mais imperfeita coisa do mundo, enquanto que a falta da reivindicação apenas à afetaria, considerando-se a questão apenas pelos seus aspectos práticos.

Deste modo, a posse é reconhecida como direito desde a Roma Antiga, apesar de ser um tema antigo, faz-se atual, pelo fato da aplicação da teoria objetiva da posse de Ihering, incorporada em nosso ordenamento jurídico.

1.2 Breve conceito

O Código Civil brasileiro no seu artigo 1.196[8] traz uma breve conceito sobre o tema, ponderemos a redação, “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”, tais poderes estão previstos no artigo 1.238 do Código Civil, a saber usar, gozar, dispor e reaver.

Na mesma ótica, Tartuce[9] esclarece que a posse é um direito, sendo assim, a posse é um domínio fático que o sujeito exerce sobre o bem. Desse modo, levando em conta a teoria tridimensional de Miguel Reale, afirma-se que a posse constitui um direito, ou seja, um direito com natureza especial.

Por sua vez, para iniciar o estudo sobre o tema, devemos distinguir posse de propriedade, assim, percebamos a distinção que, Ihering[10] aborda entre posse e propriedade:

A posse é o poder de fato, e a propriedade o poder de direito, sobre a coisa. Ambas podem encontrar-se reunidas no proprietário, como também estar separadas; e isto ocorre de duas maneiras: ou o proprietário transfere a outro a posse, reservando para si a propriedade, ou a posse da coisa lhe é tirada contra a sua vontade. No primeiro caso a posse é justa (possessio justa), e o proprietário deve respeitá-la; no segundo caso, é injusta (possessio injusta), e ele pode recuperá-la através de um pleito judiciário.

Outro ponto pertinente mencionado por Ihering[11], para que seja configurado a existência da posse, é preciso haver no possuidor a mesma vontade que há no proprietário (animus domini), a exteriorização da vontade de possuir.

Por conseguinte, passando por um breve estudo sobre o conceito da posse, será abordado no próximo item as teorias possessórias, na visão de Savigny e Ihering.

1.3 TEORIAS POSSESSÓRIAS

Acerca das teorias possessórias, Gonçalves[12] descreve que o estudo é complexo, tanto que foi dividido em duas categorias predominantemente estudadas, notemos:

O estudo da posse é repleto de teorias que procuram explicar o seu conceito. Podem, entretanto, ser reduzidas a dois grupos: o das teorias subjetivas, no qual se integra a de FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY, que foi quem primeiro tratou da questão nos tempos modernos; e o das teorias objetivas, cujo principal propugnador foi RUDOLF VON IHERING.

Nessa perspectiva, Gomes[13] assevera a larga repercussão sobre ambas teorias, reparemos:

Duas teorias de larga repercussão na doutrina e nas legislações, originadas do esforço de seus autores para uma interpretação exata dos textos romanos, procuram fixar a noção de posse através da meticulosa análise dos elementos que consideram essenciais à sua conceituação. De um lado, a teoria subjetiva, que se deve a Savigny. Do outro, a teoria objetiva, de autoria de R. von Ihering. Tão diferentes são as ideias expostas por esses eminentes romanistas que somente após o conhecimento, ainda que em síntese apertada, das construções doutrinárias que ergueram impreterivelmente, é que poderá esclarecer o essencial a respeito desse fenômeno complexo e controvertido. (RA) O Código Civil de 2002 se mantém nessa linha com a redação dada ao art.1.196: “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade”, utiliza-se do conceito de posse do Código de 1916, adotando a teoria objetiva da posse de R. von Ihering. O tema, porém, está informado por uma principiologia axiológica de índole constitucional. De um lado, assumiu a Constituição de 1988 a missão de conferir estatuto elevado à proteção possessória. Sob a luz das regras e princípios concernentes à função social da propriedade. Não pode mais a tutela da posse ser focalizada somente ao abrigo do Código Civil, consoante os dispositivos estatuídos a partir do art. 1.210. Pareceu a disciplina insular. O leme que traça essa nova arquitetura navega pelo foro constitucional, conjugando Direito Civil e Constituição.

Sob está finalidade, será estudado, não só, a teoria subjetiva abordada por Savigny, mas também, a teoria objetiva criada por Ihering.

1.3.1 Teoria Subjetiva de Savigny

Friedrich Von Savigny, defende que a posse tem dois elementos constitutivos, na qual um complementa o outro. Sendo assim, Gagliano, ensina que na visão de Savigny, a posse tem o animus (a intenção de ter a coisa para si) e o corpus (poder material sobre o bem).[14]

Seguindo este entendimento, Beviláqua[15] descreve a teoria subjetiva de Savigny na era do Direito Romano, ponderemos:

Theoria subjectiva, que se tornou dominante com a obra monumental de SAVIGNY, Das Recht des Besitzes, segundo a qual é a vontade de possuir para si que origina a posse jurídica, e quem possue por outro é detentor.

Nesse modo, Gonçalves[16] descreve em sua obra alguns dos ensinamentos de Savigny, percebamos:

A posse caracteriza-se pela conjunção de dois elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de outrem. Não é propriamente a convicção de ser dono (opinio seu cogitatio domini), mas a vontade de tê-la como sua (animus domini ou animus rem sibi habendi), de exercer o direito de propriedade como se fosse o seu titular.

Obstante, para Tartuce o principal defensor da Teoria subjetiva é Savigny na qual defende que a posse é um poder de direito ou imediato que a pessoa tem de dispor fisicamente do bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra qualquer forma de intervenção ou agressão.[17]

Por sua vez, Lôbo[18] complementa que para Savigny a posse é um poder de fato que possui dois elementos, sendo ele o corpus e o animus domini, atentemos:

Contudo, o elemento determinante da verdadeira posse é o animus. Os atos materiais de utilização e exercício da posse sobre a coisa (corpus) são irrelevantes. O ânimo de dono, próprio do possuidor, se opõe ao ânimo de detenção em nome do dono. Apenas o que age intencionalmente como se dono fosse pode ser considerado possuidor – o que afastaria dessa qualificação os titulares de direitos reais limitados. Deu-se-lhe a denominação da teoria subjetiva. Critica-se essa teoria como fruto de uma concepção individualista do direito, que sobrevaloriza o vínculo formal de domínio e desvaloriza a efetiva utilização das coisas.

No mesmo raciocínio, Donizetti[19]:

Para Savigny, autor da teoria subjetiva, a posse apresenta dois elementos constitutivos: corpus, entendido como o poder físico sobre a coisa, e animus, consubstanciando no elemento volitivo, na intenção do possuidor de exercer seu direito como se proprietário fosse. Logo, para Savigny, a posse consiste no poder exercido sobre a coisa com a manifesta intenção de dono. Sem o animus, portanto, o controle material do bem não poderia ser considerada posse, mas tão somente detenção, a qual não merece tutela jurídica.

Desse modo, como já abordado, a teoria subjetiva se constitui em dois elementos basilares, logo, passaremos à análise dos elementos da teoria objetiva.

1.3.2 Teoria Objetiva de Ihering

Rudolf Von Ihering[20], descreve que a teoria objetiva é um direito, ou seja, uma relação jurídica que deve ser protegida, examinemos:

Os direitos são os interesses juridicamente protegidos, não pode haver dúvida de que é necessário reconhecer à posse o caráter de direito. Expusemos, linhas atrás, o interesse que a posse implica; constitui a condição da utilização econômica da coisa. Pouco importa que a utilização resulte assim possível para o que tem e para o que não tem o direito; a posse apresenta interesse apenas como uma pura relação de fato; é a chave que abre o tesouro, e que é tão preciosa para o ladrão como para o proprietário. A este elemento substancial de toda a noção jurídica, o direito junta na posse um elemento formal: a proteção jurídica, e assim apresentam-se todas as condições jurídicas de um direito. Se a posse, como tal, não estivesse protegida não constituiria, na verdade, senão uma pura relação de fato sobre a coisa; mas a partir do momento em que é protegida, reveste-se do caráter de relação jurídica, o que equivale o direito.

Assim, Beviláqua[21] explica que a teoria objetiva de Ihering é uma vontade individual, avaliemos: “a vontade individual é, de todo inoperante e indiferente. É uma regra de direito objetivo, uma disposição de lei, que decide se temos diante de nós a posse ou a detenção”.

Neste ponto, Gonçalves descreve que a teoria de Rudolf von Ihering, é denominada pelo próprio autor, como teoria objetiva, porque o foco não é o animus, importância conferida pela teoria subjetiva. Nesse sentido, o animus é considerado como incluso no corpus dando ênfase a posse, na exteriorização da propriedade. Ademais, para que a existência da posse se concretize, basta o elemento objetivo, pois nela revela-se a maneira de como o proprietário age com a coisa.[22]

Vale observar, que para Tartuce[23] a teoria objetiva é um poder físico sobre a coisa, examinemos:

Teoria objetivista, simplificada ou objetiva da posse, cujo principal defensor foi Rudolf Von Ihering, para constituir-se a posse basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse contato. Essa corrente dispensa a intenção de ser dono, tendo a posse apenas um elemento, o corpus, elemento material e único fator visível e suscetível de comprovação. Este é formado pela atitude externa do possuidor em relação à coisa, agindo este com o intuito de explorá-la economicamente. A teoria de Ihering acabou por prevalecer sobre a de Savigny na Alemanha, estabelecendo o § 854 do BGB Alemão que a posse de uma coisa adquire-se mediante obtenção do poder de fato sobre ela.

Gagliano, preleciona que a visão de Ihering aponta o sentido de que a posse é um direito, um interesse juridicamente tutelado. Deste modo, a posse, deveria ser compreendida em uma perspectiva totalmente objetiva. Logo, o possuidor é aquele que mesmo sem dispor do poder material sobre a coisa, comporta-se como proprietário fosse dando ao bem destinação econômica.[24]

Todavia, Donizetti[25] descreve um pouco sobre a teoria objetiva, concebida posterior à teoria subjetiva, averiguemos:

Ihering concebeu a teoria objetiva, segundo a qual a posse é a mera exteriorização da propriedade. Independentemente da intenção, possuidor seria aquele que confere visibilidade ao domínio, que dá destinação econômica à coisa. Como se vê, a teoria objetiva rejeita o elemento volitivo para a caracterização da posse, contentando-se com a simples existência exterior de um dos poderes inerentes ao domínio. Exatamente por excluir o animus, a teoria de Ihering estende a condição de possuidor àquele que, à luz da teoria subjetiva, seriam meros detentores, como o locatário.

Nesse seguimento, Lôbo descreve que para Ihering o que importa é a exteriorização da utilização da coisa, do exercício equivalente atribuído ao proprietário. É designado pelo elemento corpus a relação exterior entre o possuidor com a coisa. Em outras palavras, não é o poder físico, mas sim a exteriorização da propriedade, pois a pessoa que tem a coisa em seu poder tem automaticamente a intenção de exercer sobre à coisa o direito.[26]

1.4 ESPÉCIES

No capítulo I do Livro III da Parte Especial, do artigo 1.196 ao 1.203 do Código Civil[27] trata da posse e suas classificações, distinguindo posse direta de indireta; posse justa e injusta; e posse de boa-fé e má-fé.

Sendo assim, Gonçalves[28] relata que a interpretação do texto legal, aponta outras espécies de posse, julguemos:

O exame do texto legal permite, todavia, que sejam apontadas outras espécies: posse exclusiva, composse e posses paralelas; posse nova e posse velha, [...]; e posse ad interdicta e posse ad usucapionem, [...].

Outrossim, à ausência ou presença de vícios, subjetivos ou objetivos, interferem na qualificação da posse.

1.4.1 Posse Direta e Posse Indireta

1.4.1.1  Direta ou Imediata

Primeiramente, o Código Civil em seu artigo 1.197[29] traz um breve conceito no que tange à posse direta, observemos:

A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquele foi havida, podendo o possuidor direito defender a sua posse contra o indireto.

Nesse diapasão, Monteiro e Maluf ensinam que a posse direta é o sujeito que detém materialmente a coisa para si, e exemplifica que é o que acontece nos contratos de locação, na qual por força do contrato, atribui ao locatário o direito de possuir a coisa locada, dando direitos ao locatário de agir como se proprietário fosse, protegendo o bem na medida do possível.[30]

Gagliano, chama atenção afirmando que a posse direta, pode advir de um relação jurídica pessoal (como por exemplo, nos contratos de locação) ou real (como se dá no usufruto), poderá ou não coexistir com a posse indireta, facultando-se a qualquer dos possuidores diretos ou indiretos defender a posse entre si ou em relação a terceiros.[31]

A posse direita, para Lôbo[32] é um exercício real e temporário do poder de fato sobre a coisa, em virtude de uma relação jurídica pessoal ou real contraída com o possuidor indireto, ou seja, conforme exemplificado acima, é uma relação entre locador e locatário, na qual o locador por meio de um contrato fornece ao locatário a posse sobre a coisa, analisemos os ensinamentos do autor:

A posse direta não é exercida em nome do possuidor indireto, mas no interesse próprio do titular daquela. A posse direta é a exercida diretamente pelo que não é o dono da coisa, e não posse em nome de alguém. A posse direta e a indireta são distintas, com finalidades que não se confundem. O possuidor direto pode defender sua posse contra o respectivo possuidor indireto, quando os interesses de ambos se conflitam. Assim, por exemplo, o usufrutuário defende a posse direta da coisa contra qualquer pretensão de usá-la pelo nu-proprietário. O possuidor indireto pode não ser dono; são exemplos o locador (possuidor indireto), quando não é o proprietário da coisa, e o gestor de negócios alheios. Até mesmo o ladrão poder ser possuidor indireto, quando, por exemplo, deixa em depósito a coisa roubada, ou furtada, podendo exercer contra o depositário (possuidor direto) a pretensão à entrega da coisa.

Nesse sentido, Tartuce conceitua a posse direta como aquela que é exercida por quem tem para si a coisa material, possuindo um poder físico imediato, assim, a título de exemplificação também cita a posse exercida pelo locatário, por autorização contratual do locador.[33]

1.4.1.2  Indireta ou Mediata

Observa, Azevedo que a posse indireta é aquela exercida a distância, conhecida como posse do proprietário, dá-se quando a posse direta é exercida por outrem por meio de uma relação jurídica contratual.[34]

Além disso, Wald esclarece que o proprietário sempre tem a posse indireta, embora seja plena, abrangendo direta e indireta. Por conseguinte, tanto o possuidor direto, quanto o indireto praticam atos que exteriorizam um dos poderes inerentes ao domínio, merecendo proteção em caso de esbulho ou turbação. Exemplifica que, podem ser possuidores indiretos, entre outros, o nu-proprietário, o locador, o comodante, o depositante.[35]

Nesse diapasão, Figueiredo preleciona que a posse indireta é quando o possuidor está distante da coisa e conserva para si atributo possessório, como também possuidor é aquele que exerce de forma direta ou indireta algum poder inerente à propriedade.[36]

No entendimento de, Lisboa[37] a posse indireta é quando a posse direta está com pessoa alheia a do proprietário, reparemos:

Pressupõe-se a posse indireta quando a posse direta está com outra pessoa que não é o proprietário do bem, subsistindo entre essas pessoas uma relação jurídica negocial derivada do desmembramento da posse. Para defendê-la, o proprietário faz uso da coisa conforme o poder que dispõe, através do possuidor direto, ou, ainda, mediante adoção de medidas próprias.

Vale observar, que a posse indireta na ótica de Schreiber, é aquele que o proprietário conserva contratualmente quando cede, por determinado lapso temporal, a outro uma ou algumas das faculdades inerentes ao domínio da coisa, ou seja, em favor do possuidor direto.[38]

1.4.2 Posse Exclusiva, Composse e Posse Paralela

1.4.2.1 Posse Exclusiva

Posse exclusiva, no entendimento de Gonçalves[39] é exercida por um único possuidor. Na qual, uma única pessoa, sendo ela física ou jurídica, tem sobre a coisa posse plena, direta ou indireta. Dessa maneira, percebamos o que autor descreve:

A posse do esbulhador, cessada a violência ou a clandestinidade, é, perante a comunidade, posse plena exclusiva; se ele a arrendar a uma só pessoa, sua posse indireta será igualmente exclusiva, como exclusiva será a posse direta do arrendatário. Assim, o desdobramento da posse direta e indireta não é compatível com a possibilidade de ambas as posses desdobradas serem, ou não, exclusivas. A posse pode ser plena ou não. Plena é a posse em que o possuidor exerce de fato os poderes inerentes à propriedade, como se sua fosse a coisa. É uma denominação que tem em vista o seu conteúdo. Assim, também a posse plena pode, ou não, ser, concomitantemente, posse exclusiva.

Sendo assim, Beviláqua ensina que tanto a posse, quanto a propriedade, é exclusiva, sendo que duas ou mais pessoas não podem possuir simultaneamente por inteiro a mesma coisa, ou seja, é uma posse exercida com exclusividade por um possuidor. Contudo, pode um bem indivisível ser utilizado simultaneamente em comum, sendo ou não no exercício de um direito, é no caso da composse.[40]

1.4.2.2 Composse

O Código Civil no artigo 1.199[41] descreve um pouco sobre o tema, atentemos, “se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores”.

Outrossim, Wald[42] explica que a composse pode ocorrer quando duas ou mais pessoas exercem a posse sobre o mesmo objeto, notemos:

Poderão as duas posses derivar uma da outra, como ocorre nas posses indireta e direta, ou, ao contrário, poderão ambas ter a mesma natureza, configurando um caso de composse ou compossessão, isto é, de posse simultânea e idêntica de duas ou mais pessoas sobre a mesma coisa, na sua totalidade. As posses simultâneas podem ser exercidas cada uma sobre uma parte do objeto, como acontece em relação a certas coisas coletivas, ou, então, abranger a totalidade do objeto pro indiviso, constituindo, nesta última hipótese, o caso típico de composse.

Pode-se perceber, que a composse decorre de uma posse simultânea de uma ou mais pessoas sobre o mesmo bem, como ocorre no caso de condomínio, onde os sujeitos do condomínio possuem posse sobre o bem ao mesmo tempo. Assim, no entendimento Gonçalves a composse é uma situação na qual duas ou mais pessoas exercem de forma simultânea, interditos possessórios sobre o mesmo bem. A posse é uma exteriorização do domínio, admitindo-se composse em todos os casos que ocorre condomínio.[43]

Nessa premissa, Schreiber observa que a composse é uma divisão unicamente intelectual ou abstrata da posse. Não se realiza uma divisão concreta. Na composse, todos podem utilizar a coisa diretamente, desde que um não exclua o outro.[44]

Por sua vez, Tartuce ensina que não pode haver exclusão de nenhum dos compossuidores, qualquer um dos possuidores poderá fazer uso das ações possessórias, no caso em que um terceiro atente algo contra a coisa. Como também, caberá a utilização da autotutela, segundo prevê o parágrafo primeiro[45], do artigo 1.210[46] do Código Civil.[47]

1.4.2.3 Paralela

Salienta, Gonçalves[48] que a posse paralela é quando ocorre sobreposição de posses, avaliemos:

Não se deve confundir composse (várias posses concomitantes sobre a mesma coisa) com posses paralelas, também denominadas posses múltiplas, em que ocorre concorrência ou sobreposição de posses (existência de posses de natureza diversa sobre a mesma coisa). Neste caso, dá-se o desdobramento da posse em direta e indireta.

Neste sentido, na posse paralela, ocorre uma sobreposição de posses entre direta e indireta. Entretanto, a posse paralela ocorre quando existem posses distintas sobre a mesma coisa, sendo um desdobramento entre a posse direta e indireta, descrita no artigo 1.197[49] do Código Civil[50]. Como exemplo, pode-se imaginar o locador e locatário, na qual estabeleceram uma relação jurídica contratual de locação, assim, existe a posse paralela entre o locador (possuidor indireto) e locatário (possuidor direito), sendo que devido a esta relação contratual o locatário possui o bem temporariamente em razão de um direito real, contudo, este direito não anula o poder do locador sobre a coisa.

1.4.3 Posse Justa e Posse Injusta

1.4.3.1 Justa

O Código Civil no artigo 1.200[51] redige que “é justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”. Nesta perspectiva, Beviláqua, descreve que a posse justa é aquela que excluindo os vícios comuns da posse (violenta, clandestina ou precária), apresenta uma relação jurídica pura, ou seja, uma legitimidade pura.[52]

Todavia, para Ihering posse justa é o poder de fato ou direito sobre a coisa. Em ambos os casos a posse justa pode ser encontrada junto com o proprietário ou separada, por exemplo, transferindo a outro a posse, reservando a propriedade para si, ocorrendo a possessio justa.[53]

Nesse diapasão, Lôbo[54] classifica a posse justa como uma posse pública, examinemos:

Considera-se justa a posse pública, pacífica, não precária e que observa sua função social e os deveres com o meio ambiente. Injusta é a posse que não corresponder a qualquer desses predicados. [...] Não há posse justa decorrente dos atos de mera permissão e tolerância. A pretensão à posse, nessas circunstâncias, caracteriza comportamento contraditório (venine contra factum proprium), que levaria à má-fé, mas o direito abstraiu a boa ou má-fé, para impedir a própria existência jurídica da posse. A razão é que a posse é poder de fato originário ou derivado sobre a coisa. Nem a permissão ao uso da coisa nem a tolerância do uso temporário da coisa configuram poder fáticos originários ou derivados. Ambas não são atos translativos da posse. Os fatos da vida em relação estão cheios de permissão para uso temporário de coisa para fins específicos, ou de tolerância com o uso temporário que pessoas fizeram da coisa, segundo a convicção social de que tais situações jamais fundariam pretensões possessórias.

Na mesma linha de raciocínio, Azevedo informa que a posse justa não pode apresentar vícios, devendo ser mansa e pacífica, como também, pública à vista de todos, e não caracterizado sob abuso de confiança.[55]

1.4.3.2 Injusta

Em suma, Tartuce descreve que a posse será injusta, quando apresenta os referidos vícios dispostos no artigo 1.200 do Código Civil, sendo adquirida sob violência, clandestinidade ou precariedade.[56]

Em vista disso, Monteiro e Maluf[57] consideram que posse injusta, é aquela adquirida sob força física, averiguemos:

posse violenta é a que se adquire pela força. O vício caracteriza-se pela violência inicial. Isenta da violência denomina-se, na linguagem jurídica, posse mansa, pacífica e tranquila. Em matéria possessória, não se deve confundir violência com má-fé, pois a primeira pode existir sem a segunda.

Além disso, a posse clandestina, no entendimento de Wald, é adquirida sob às escondidas, de maneira oculta, sem devida ciência do possuidor ou proprietário, sendo uma, invasão sem o consentimento ou autorização do possuidor ou proprietário da coisa.[58]

Do mesmo modo, Lisboa descreve que a posse clandestina é aquela adquirida ou até mesmo exercida às ocultas, sem o conhecimento do público.[59]

Para tanto, no entendimento de Tartuce[60] a posse precária, é assemelhada a crimes tipificados no Código Penal, a saber:

A posse precária, é a obtida com abuso de confiança ou de direito (precario). Tem forma assemelhada ao crime de estelionato ou à apropriação indébita, sendo também denominada esbulho pacífico. Exemplo: locatário de um bem móvel que não devolve o veículo ao final do contrato.

Portanto, para que seja caracterizada posse injusta, deve possuir vício aparente, de clandestinidade, violência ou precariedade.

1.4.4 Posse de Boa-fé e Posse de Má-fé

1.4.4.1 Boa-fé

Beviláqua, observa que a posse de boa-fé, é aquela cujo possuidor ignora o vício, ou não tem conhecimento da ilegitimidade, sendo que a partir do momento em que o possuidor sabe de tais vícios, a posse será considerada de má-fé.[61]

À vista disso, segundo a forma do artigo 1.201[62] do Código Civil[63], Cassettari de forma didática, explica que a boa-fé subjetiva, é a posse na qual o possuidor está convicto de que a coisa realmente lhe pertence.[64]

Nessa premissa, Gagliano[65], ensina:

A boa-fé subjetiva consiste em uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do agente, que realiza determinado ato ou vivencia dada situação, em estado de inocência. Em geral, esse estado subjetivo deriva da ignorância a respeito de determinada circunstância, como acorre na hipótese do possuidor de boa-fé que desconhece o vício que macula a sua posse.

Bem como, Lôbo[66] descreve que a boa-fé difere da boa-fé objetiva, analisemos:

Está fundada no comportamento objetivo que se espera dos agentes, como se dá com os figurantes do contrato. É, portanto, inteiramente distinta, em suas finalidades, da boa-fé subjetiva, mais apropriada ao direito das coisas. O conceito de boa-fé na posse não considera nenhum padrão ético-jurídico, mas sim o estado de fato psicológico; se fosse considerado, bastaria que o possuidor se comportasse honestamente, inspirando confiança e lealdade, o que apagaria a distinção entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva.

Assim sendo, no entendimento de Schreiber, presume-se boa-fé o possuidor com justo título. A presunção da boa-fé pelo justo título é somente uma presunção, cabendo prova em contrário, expressamente reconhecido pelo Código Civil[67], no parágrafo único[68] do artigo 1.201.[69]

1.4.4.2 Má-fé

O Código Civil no artigo 1.202[70] diz respeito à transformação da posse de boa-fé em má-fé, consideremos: “a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente”.

Do mesmo modo, Gonçalves observa que para ser caracterizado a má-fé, não basta o possuidor ter conhecimento que possuía a coisa indevidamente. É necessário que tenha atos que concluam a ignorância do possuidor.[71]

Todavia, Figueiredo descreve que a posse de má-fé, é quando o possuidor sabe da existência de algum vício.[72] Ainda por cima, Beviláqua, afirma que vício da posse é a circunstância que desvia da legalidade.[73]

Nesta seara, os saberes de Tartuce[74] em relação ao tema são pertinentes, consideremos:

Situação em que alguém sabe do vício que acomete a coisa, mas mesmo assim pretende exercer o domínio fático sobre esta. Neste caso, o possuidor nunca possui um justo título. De qualquer modo, ainda que de má-fé, esse possuidor não perde o direito de ajuizar a ação possessória competente para proteger-se de um ataque de terceiro.

Assim sendo, Lisboa afirma que ocorre a conversão de boa-fé para má-fé, no momento em que o possuidor venha ter conhecimento da existência do vício que impede a aquisição da coisa, porém, permanece com o bem.[75]

1.4.5 Posse Nova e Posse Velha

1.4.5.1 Nova

O prazo legal para este instituto, está previsto no Código de Processo Civil no artigo 558[76], ponderemos à redação, “regem o procedimento de manutenção e reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial”.

Por isto, observa Gagliano que a posse nova ou por força nova, é aquela que tem menos de um ano e dia, na qual essa distinção possui grande relevância na seara processual, sob o fundamento do artigo 558 do Código Processo Civil, ou seja, nos casos em que a posse do terceiro seja nova, ao necessitar ingressar com algum dos interditos possessórios (ação de reintegração ou manutenção de posse), na defesa de direito próprio, poderá ser requerido na forma de liminar, sendo que o magistrado irá deferir sem oitiva do réu, a expedição do mandado de manutenção ou reintegração de posse.[77]

Examinemos, o que dispõe o Código de Processo Civil no artigo 562[78], em relação a liminar, vejamos:

Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

Logo, Azevedo[79] observa o deferimento da liminar, como uma forma de defesa, percebamos:

[...] O juiz conceda a liminar nos interditos possessórios. A partir da turbação e do esbulho o possuidor tem de ingressar com o interdito correspondente em sua defesa, em menos de ano e dia dessa perturbação, enquanto a posse do turbador e do esbulhador for nova.

À vista disso, Monteiro e Maluf descrevem que a distinção entre posse nova e velha é de grande importância, primeiro em relação ao período e segundo ao assunto da proteção possessória da coisa.[80]

Portanto, Tartuce pondera que no caso concreto, onde ameaça, turbação ou esbulho, forem novos, ou seja, datarem menos de um ano e dia, será ingressado com ação de força nova, em outras palavras, poderá ser requerido medida liminar para proteção do bem, na qual o respectivo interdito possessório seguirá o rito especial.[81]

1.4.5.2 Velha

Posse velha, no entendimento de Tartuce é aquela que conta com pelo menos um ano e dia, ou seja, passados esse período de ano e dia estabelecido em lei, o procedimento será comum, não perdendo o caráter possessório, conforme estabelece o parágrafo único[82], do artigo 558[83] do Código de Processo Civil.[84]

Nesse sentido, Gonçalves na mesma linha de raciocínio, descreve que passado o prazo de um ano e dia, o procedimento será comum, sem direito a liminar, sendo ação de força velha.[85]

Dessa forma, Donizetti[86] esclarece que tanto a posse nova quanto velha, estão marcadas pela dicotomia dos ritos, atentemos:

Esclareça-se que, ao contrário do diploma anterior, o CC de 2002 não adota classificação da posse nova ou velha. Subsiste, contudo, o tratamento processual diferenciado – marcado pela dicotomia dos ritos – no que tange à força espoliativa – esbulho ou turbação. Essa sim deve ser classificada em força nova ou velha, para fins de adequação ao rito especial ou ordinário, como se verá. À guisa de informação, será velha a força espoliativa implementada há mais de ano e dia contados do ajuizamento da ação.

Por fim, conclui Tartuce, que no caso da ameaça, turbação ou esbulho superiores a um ano e dia, caberá ação de força velha, seguindo rito comum, não podendo ser requerido liminar para proteção da coisa.[87]

1.4.6 Posse Ad Interdicta e Posse Ad Usucapionem

1.4.6.1 Ad Interdicta

Gagliano, observa que a posse ad interdicta gera ao possuidor direitos de defesa da posse (interditos possessórios) ou seja, mesmo não sendo proprietário, lhe cabe o direito de proteger sua posse, até mesmo contra o próprio proprietário, nos casos em que houver proteção contratual estabelecida entre locador e locatário, contudo, não conduz à usucapião, como por exemplo o caso do locatário.[88]

Nesse diapasão, Cassettari descreve que esta posse exerce defesa da coisa, podendo propor interditos possessórios.[89] Outrossim, Lisboa[90], ensina que a posse ad interdicta, é aquela que o possuidor defende sua posse nos casos de esbulho e turbação, notemos:

posse ad interdicta é aquela que pode ser defendida por meio dos interditos possessórios. [...] pressupõe a detenção da coisa e a intenção do sujeito de ter a coisa sob seus cuidados (animus tinindi). Reconhecida a posse ad interdicta, poderá o possuidor defender a coisa de eventual esbulho, turbação ou ameaça de sua ocorrência, por intermédio das ações espoliativas, turbativa e cominatória, respectivamente.

Logo, Schreiber[91] traz a tona um exemplo pertinente ao tema proposto, avaliemos:

Por exemplo, o usufrutuário, ao possuir o bem como titular de um direito real limitado, exerce posse ad interdicta e não posse ad usucapionem. Por esse motivo, não poderia usucapir o terreno sobre o qual recai o direito de usufruto, na medida em que usa e frui por força de posse direta, decorrente do negócio celebrado com o proprietário.

Dessa maneira, Pereira se posiciona no sentido de que para o possuidor exercer o interdito possessório sobre a coisa em face do turbador ou esbulhador, deve ser demonstrados elementos essenciais, para configurar a existência da posse e por fim, a moléstia.[92]

1.4.6.2 Ad Usucapionem

Prelecionam Monteiro e Maluf que a posse ad usucapionem, prologando-se no tempo, pode dar origem a usucapião, desde que respeitando os requisitos previstos em lei. A posse, preenchidos todos os requisitos legais, é denominada posse ad usucapionem, com importante efeito para gerar o direito à propriedade.[93]

Todavia, para Figueiredo a posse ad usucapionem, é um efeito possessório, sendo uma maneira de aquisição de propriedade. Na qual, permanecendo na posse por determinado lapso temporal previsto em lei, poderá adquirir-se a propriedade. Assim, quando o exercício leva à possibilidade de usucapir a coisa, esta posse é conhecida como ad usucapionem.[94]

Obstante, Tartuce[95] descreve que a posse ad usucapionem é uma exceção à regra, examinemos:

Exceção à regra, é a que se prolonga por determinado lapso de tempo previsto na lei, admitindo-se a aquisição da propriedade pela usucapião, desde que obedecidos os parâmetros legais. Em outras palavras, é aquela posse com olhos à usucapião (posse usucapível), pela presença dos seus elementos, que serão estudados oportunamente. A posse ad usucapionem deve ser mansa, pacífica, duradoura por lapso temporal previsto em lei, ininterrupta e com intenção de dono (animus domini – conceito de Savigny). Além disso, em regra, deve ter os requisitos do justo título e da boa-fé.

Nesse diapasão, Gonçalves assevera que a posse ad usucapionem se prolonga no tempo por um determinado lapso temporal disposto em lei, dando ao titular a aquisição do domínio, ou seja, aquela posse apta a gerar direito à propriedade.[96]

1.5 SÍNTESE DA AQUISIÇÃO DA POSSE

Em relação a aquisição da posse, o Código Civil, no artigo 1.204[97], descreve que, “adquire-se a posse desde o momento em que torne possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”.

Nesse sentido, Gomes[98] ensina que o Código enumera os modos de aquisição da posse de forma inútil, averiguemos:

O Código Civil brasileiro enumera os modos de aquisição da posse. Não poucos condenam esse modo de proceder. Argui-se que se não compadece com a orientação que adotou no tratamento da posse. Se possuidor é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade, quem quer que se encontre numa dessas situações terá adquirido a posse. Discriminar modos pelos quais se adquire constitui inútil e especiosa particularização.

Por sua vez, Monteiro e Maluf prelecionam que a posse pode ser adquirida pela própria pessoa, ou seja, por aquele que se ache no gozo de sua capacidade para adquirir a posse. Se incapaz, só pode adquirir por meio de assistência ou de seu representante legal. Pode também, ser adquirida por procurador com poderes especiais ou por terceiro sem mandato, sujeito a ratificação.[99]

A posse, também pode ser adquirida pelo constituto possessório, observemos o artigo 1.267[100] do Código Civil:

A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição. Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa por ocasião do negócio jurídico.

Assim, existe também a aquisição pelo constituto possessório, na qual Cassettari ensina que é o modo de aquisição da posse em que uma pessoa, possui em nome próprio, e passa a possuir em nome de um terceiro, como por exemplo, o proprietário aliena o bem, mas permanece nela como representante do adquirente. O constituto possessório não se presume, sendo assim, deve constar expressamente no ato, por meio de uma cláusula.[101]

Em relação a transmissão aos herdeiros, observa Azevedo que a posse é transmitida aos herdeiros ou legatários da mesma forma que foi deixada pelo possuidor, ou seja, com mesmo defeito e qualidade se assim houver, conforme preceitua no artigo 1.206[102] do Código Civil[103].[104]

Para tanto, Wald[105] descreve que a aquisição da propriedade pode se dar por meio de título universal ou singular, analisemos:

A transmissão dos bens pode ocorrer a título universal ou a título singular. É título universal quando todos os bens do transmitente ou uma fração ou quota destes são transferidos ao adquirente. É a título singular quando apenas um ou alguns bens devidamente determinados são transmitidos. Como a transmissão a título universal importa na transferência de todo o patrimônio, ela só pode ocorrer mortis causa. Os herdeiros recebem a totalidade do patrimônio do de cujus ou determinada fração desse acervo de bens. Existe, todavia, a sucessão a título singular, em virtude da morte, quando o adquirente, em vez de receber uma quota do patrimônio do falecido, recebe certo bem, denominado legado, assumindo a condição de legatário. Assim, enquanto os herdeiros recebem cada um a metade, um terço, um quarto etc. do patrimônio do de cujus, abrangendo ativo e o passivo, os haveres e os débitos, ao contrário, o legatário recebe um bem certo e determinado, devidamente individuado, por exemplo, uma casa, um livro, uma quantia de dinheiro. A sucessão universal só pode ser mortis causa, sendo sucessores, no caso, herdeiros, e a sucessão a título singular pode ser inter vivos (v. g., compra, doação, dação em pagamento etc.) ou mortis causa (legado).

Por fim, Schreiber observa que os atos de mera tolerância ou de permissão de uso da coisa, não levam a aquisição da posse. Como também, não aduzem a aquisição da posse no caso de permanência vício, como por exemplo, nos casos de violência ou clandestinidade, conforme preceitua o artigo 1.208[106] do Código Civil[107].[108]

1.6 SÍNTESE DOS EFEITOS DA POSSE

1.6.1 Frutos

Tartuce[109], ensina que os frutos são bens acessórios, sendo conceituados como bens que saem do principal, ou seja, que provém dele, sem diminuir o valor e quantidade do principal. Dessa maneira, podem ser analisados três frutos, consideremos:

Os frutos, quanto à origem, podem ser assim classificados: Frutos naturais – são aqueles decorrentes da essência da coisa principal como, por exemplo, as frutas produzidas por uma árvore. Frutos industriais – são os que se originam de uma atividade humana, caso de um material produzido por uma fábrica. Frutos civis – são os que têm origem em uma relação jurídica econômica, de natureza privada, sendo também denominado rendimentos. É o caso, por exemplo, dos valores decorrentes do aluguel de um imóvel, de juros de capital, de dividendos de ações.

Por conseguinte, em complemento, Monteiro e Maluf descrevem que quanto ao seu estado, existe os frutos pendentes, são aqueles unidos à arvore. Os percebidos, são os frutos depois de colhidos. Os estantes, são aqueles armazenados prontos para venda. Os percipiendos, são aqueles que já deveriam ser colhidos, mas ainda não foram. Por fim, os consumidos, os que não existem mais, por serem utilizados pelo consumidor. [110]

1.6.2 Interditos Possessórios

Donizetti[111], explica que a preservação dos interditos possessórios no Código de Processo Civil dá-se pela importância que o legislador deu a posse, assim, pondera em sua obra que “a posse foi e, em certa dimensão, ainda é o direito patrimonial mais protegido no ordenamento jurídico material e processual”.

Dada tal importância, o Código de Processo Civil em consonância com à Constituição Federal, contemplam o direito à propriedade, e consequentemente engloba o direito e garantia da posse.

1.6.2.1 Ação de Reintegração de Posse

Pereira[112], observa que a ação de reintegração de posse, é ação que o desapossado tem para reaver a posse perdida, reparemos:

Aquele que é desapossado da coisa tem, para reavê-la e restaurar a posse perdida, ação de reintegração de posse, que corresponde aos interditos recuperandae possessionis. Também aqui há duas hipóteses a considerar: se o esbulho datar de menos de ano e dia, a ação, com o nome também de força de ação de força nova espoliativa inicia-se pela expedição de mandado liminar, para que seja o possuidor prontamente reintegrado: spoliatus ante omni restituendus, mediante justificação sumária dos requisitos. Após expedição do mandado, abre-se ao réu o prazo de defesa. Se o esbulho é de mais de ano (ação de força velha espoliativa) o juiz fará citar o réu para que se defenda, admitirá suas provas, que ponderará com as do autor, e decidirá finalmente quem terá a posse.

Portanto, ação de reintegração de posse, nada mais é, do que à ação responsável para o proprietário ou possuidor, reaver a coisa que foi esbulhada por terceiro, ou seja, tem por finalidade a recuperação pela via judicial do bem que foi usurpado. Para que ocorra esta possibilidade o proprietário ou possuidor tem de ser privado da coisa.

1.6.2.2 Ação de Manutenção de Posse

Todavia, Gomes descreve que a ação de manutenção de posse é o meio de defesa judicial, na qual o possuidor pode servir-se em caso de turbação. A presente ação, tem por finalidade obter mandado para cessá-la. Nesse sentido, a ação pode visar o recebimento de indenização por eventuais danos causados, e cominação de pena em caso de reincidência.[113]

Dessa maneira, manutenção de posse, é uma ação responsável pela perturbação do bem, em caso de turbação, ou seja, o terceiro turbador, exerce atos impeditivos em face do proprietário ou possuidor da coisa, cabendo nesse caso a defesa do bem pela via judicial.

1.6.2.3 Interdito Proibitório

De forma resumida, Donizetti[114] observa que o interdito proibitório será cabível nos casos em que houver ameaça de turbação ou esbulho no exercício da posse, ponderemos:

O interdito proibitório será cabível quando se estiver diante de ameaça ao exercício da posse. Caracteriza-se a ameaça quando há fundado receio de que a posse seja turbada ou esbulhada. Nesse caso, nenhum ato ofensivo à posse foi perpetrado, mas há indícios concretos de que algo pode ocorrer. À guisa de exemplo, tem-se por configurada a ameaça quando o ofensor se posiciona defronte ao imóvel portando objetos e máquinas que façam presumir a invasão.

Destarte, o interdito possessório é uma forma de defesa, na qual o possuidor direito ou indireto, preventivamente impede uma agressão ou ameaça.

1.7 SÍNTESE DA PERDA DA POSSE

Azevedo, ensina que o Código Civil estabeleceu duas regras genéricas de como perder a posse. Primeiro, é coerente com a teoria objetiva de Ihering, assim, perde-se a posse, mesmo contra vontade, quando cessa o poder do possuidor sobre a coisa, no momento em que deixa de exercer algum dos poderes inerentes à propriedade. A segunda possibilidade, quando se considera perdida a posse, ante o esbulho, tendo notícia dele, não retorna à coisa, para ao menos tentar recuperá-la, sendo violentamente repelido.[115]

Nessa perspectiva, Lôbo[116] observa em sua obra que a perda da posse advém do desaparecimento do poder fático da coisa, percebamos:

O Código Civil (art. 1.223) optou por um enunciado geral sobre a perda da posse, concentrando-se no desaparecimento do poder fático sobre a coisa, evitando a enumeração que havia no Código Civil anterior. A posse se perde quando não se possa exercer ou se tenha deixado de exercer o poder fático sobre a coisa. A perda da posse não arrasta, necessariamente, a perda da propriedade, pois são duas situações distintas, uma fática e outra jurídica. A perda da posse, portanto, está intrinsecamente ligada à cessação do poder fático sobre a coisa.

Dessa forma, o Código Civil[117] prevê às formas de perda da posse, podendo ser contra a vontade do possuidor, na qual perde o poder pleno ou não de alguns dos poderes inerentes a propriedade ou poderá perder a posse por meio dos interditos possessórios.

Por derradeiro, foi analisado neste capítulo, um breve relato do surgimento da posse, bem como, classificações, aquisição, efeitos e perda da posse. Após o estudo da posse, passaremos à análise de alguns tipos de usucapião.

CAPÍTULO 2. DA USUCAPIÃO. 

2.1 Usucapião em geral

Beviláqua descreve que a usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada por um determinado lapso temporal previsto em lei.[1]

No mesmo sentido, Pacheco ensina que a prescrição aquisitiva é aquela que o sujeito tem a posse da coisa por um determinado decurso de tempo gerando direito sobre o bem, por outro lado, esse decurso de tempo extingue a ação do titular do direito para reaver a coisa, tratando-se da prescrição extintiva.[2]

Ao discorrer sobre a usucapião, Pereira[3] faz uma breve distinção entre prescrição extintiva prevista na Parte Geral do Código Civil e  prescrição aquisitiva na Parte Especial do Código Civil, sendo reconhecida a autonomia da usucapião no direito positivo, atentemos ao ensinamento do autor:

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Usucapião é a aquisição da propriedade ou de outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei. Mais simplificadamente, tendo em vista ser a posse que, no decurso do tempo e associada às outras exigências, se converte em domínio, podemos repetir, embora com cautela de atentar para a circunstância de que não é qualquer posse senão a qualificada: Usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada.

Na mesma ótica, Venosa[4] distingue prescrição aquisitiva e extintiva, observemos:

Como decorrência dessa origem histórica, há legislações, como a francesa, que preferiram tratar unicamente de ambas as modalidades, sob as denominações de prescrição aquisitiva e prescrição extintiva. Entre nós, o Código optou por tratar da prescrição extintiva na parte geral, disciplinando a usucapião no livro dos direitos reais, como forma de aquisição da propriedade, destinada a móveis e imóveis.

Nesse modo, Tartuce[5] esclarece que a usucapião constitui uma situação de aquisição do domínio ou até mesmo de um direito real pela posse por determinado lapso temporal. A lei permite que uma situação fática alongada por um certo tempo se transforme em aquisição originária da propriedade. Notemos o posicionamento do autor:

Pode-se afirmar que a usucapião garante a estabilidade da propriedade, fixando um prazo, além do qual não se pode mais levantar dúvidas a respeito de ausência ou vícios do título da posse. De certo modo, a função social da propriedade acaba sendo atendida por meio da usucapião.

Obstante, Gomes ensina que um dos efeitos mais importantes da posse é o direito de usucapir, direito este, que não baseia-se exclusivamente na posse, porém, tem a posse como elemento necessário. Usucapir nada mais é do que adquirir a propriedade por exercer a posse num determinado período temporal estabelecido em lei. Por sua vez, a usucapião constitui-se em um dos modos de aquisição originária do domínio.[6]

Todavia, nos ensinamentos de Lôbo[7] a aquisição pela usucapião consuma-se quando o lapso temporal é integral, além dos demais elementos exigidos. A usucapião é constituída por força de lei, por este motivo a ação de usucapião junto com a sentença judicial não são constitutivas, pois apenas declaram o fato e direito já adquirido anteriormente, a ação e sentença somente formalizam o direito de domínio sobre a coisa. A usucapião é um modo originário de aquisição da propriedade, por este motivo preexiste a sentença judicial. O autor ainda ensina que a sentença é meramente declaratória e que a usucapião, ainda que não ingressada com o pedido pode ser usada como matéria de defesa inclusive em face do titular, olhemos:

O registo imobiliário da sentença é, pela mesma razão, declarativo (Lei n.6.015/73, art. 167, I, 28), conferindo àquela a publicidade registraria. Assim, ainda que não tenha havido ajuizamento da ação ou sentença, a aquisição originária da propriedade pela usucapião já ocorreu. A natureza da usucapião, constituída pelos fatos e não pela sentença, justifica o sentido da Súmula 237 do STF: a usucapião pode ser arguida em defesa. Contra a reivindicação da coisa, pelo proprietário, opõe-se a usucapião, ainda que não tenha havido sentença judicial que a declare ou até mesmo que não tenha sido ajuizada ação de usucapião.

Dessa forma, com base no estudo apresentado, a usucapião é modo de  aquisição da propriedade por meio da posse prolongada  e de alguns requisitos legais, sendo, a sentença apenas declaração de um direito preexistente, ou seja, tanto a ação, quanto a sentença de usucapião, apenas declaram um direito preexistente do possuidor.

1.2 Pressupostos

Venosa informa que tratando-se dos pressupostos, faz-se mister para grande parte das modalidades de usucapião os seguintes requisitos, a saber: res habilis (coisa hábil), iusta causa (justa causa ou título), bona fides (boa-fé), possessio (posse) e tempus (tempo).[8] Contudo, especificamente em relação a usucapião extraordinária, o artigo 1.238 do Código Civil[9] não inclui o justo título e boa-fé como requisitos necessários.

2.2.1 Coisa Hábil

Na visão de Pacheco podem ser usucapidas as coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, ou seja, os bens de domínio particular. O mencionado autor ainda explica que as coisas insuscetíveis de apropriação e bens integrantes de patrimônio público, como por exemplo, ruas, praças, rios, praias etc., não podem ser usucapidos, explica ainda, a possibilidade de aquisição da coisa sem proprietário.[10]

Nas palavras de Pacheco[11]:

No que diz respeito à res nullius, ou seja, à coisa sem proprietário, é possível aquisição por essa via, desde que satisfeitos os demais requisitos, já que nenhum obstáculo se encontra em lei estabelecido. [...] Diga-se, ainda, que a coisa usucapida deve ser certa e determinada, já que a posse, por sua própria natureza, não pode incidir sobre a coisa incerta ou indeterminada.

Assim, entende-se como coisa hábil, bens que podem ser apropriados pelo homem, pelo fato de existirem bens insuscetíveis de serem usucapidos que estão previstos na legislação vigente, como bem explicado pelo autor mencionado no parágrafo anterior.

2.2.2 Posse

No entendimento de Gonçalves a posse ad usucapionem é imprescindível para a configuração da prescrição aquisitiva. Não sendo qualquer espécie de posse apta a gerar a usucapião. O dispositivo legal exige que a posse seja revestida de algumas características, por exemplo a posse ad interdicta, ela não dá direito a usucapião, contudo gera proteção possessória, por outro lado a posse ad usucapionem, é o que contém os requisitos exigidos pela legislação, sendo um deles o animus domini.[12] Desse modo, Diniz[13] acrescenta que “o animus domini consiste na intenção de exercer sobre a coisa o direito de propriedade”.

2.2.3 Tempo

Pacheco preleciona que o lapso temporal é um requisito formal e essencial previsto na legislação para que seja consumado a prescrição aquisitiva. O prazo legal varia de acordo com cada modalidade de usucapião. Dessarte, decorrido o tempo necessário consuma-se o direito sobre o domínio da coisa (prescrição aquisitiva), sendo declarado por sentença na ação de usucapião e posteriormente levada a registro.[14]

2.2.4 Justo Título

Tratando-se de justo título, Pereira[15] explica que justo, é um título hábil, com os pressupostos legais apto a transferir a propriedade, observemos:

Diz-se justo o título hábil, em tese, para transferir a propriedade. Basta que o seja em tese, isto é, independentemente de circunstâncias particulares ao caso. Uma escritura de compra e venda é título hábil para gerar a transmissão da res vendita. Se lhe faltarem requisitos para, na espécie, causar aquela transferência, adquirente, que recebe a coisa, possui com título justo, porque o fundamento de sua posse é um título que seria hábil à transmissão dos bens, se não lhe faltasse o elemento que eventualmente está ausente.

Por sua vez, em relação a usucapião extraordinária, Pereira ensina que o justo título, não é requisito formal para o ingresso da ação, pois é presumido.[16]

Outrossim, o contrato preliminar de compra e venda é considerado justo título, conforme previsto no Enunciado nº 86 das Jornadas de Direito Civil[17] do CJF/STJ, ou seja, independentemente de registro o contrato é ato jurídico hábil a transferir a propriedade.

2.2.5 Boa-fé

O pressuposto da boa-fé, na ação de usucapião é demonstrada por, Dias, em sua dissertação de mestrado, na qual ensina que a boa-fé é uma manifestação de conduta legítima do possuidor, ou seja, é uma convicção de que o bem lhe pertence, embora o mesmo, seja de um terceiro. O possuidor crê, em seu estado psicológico, que a conduta é correta perante a sociedade, nesse sentido lhe faz crer que a coisa lhe pertence.[18]

Desse modo, Pereira esclarece que, tratando-se da usucapião extraordinária, a boa-fé não é requisito formal para aquisição da propriedade, pois é presumida.[19]

2.3 ESPÉCIES

2.3.1 Usucapião Especial

1.3.1.1 Rural ou Pro labore

Para Toledo[20] no advento da Constituição Federal[21] de 1988, a usucapião rural está prevista no artigo 191[22] e posteriormente regulada pelo artigo 1.239[23] do Código Civil[24], encontrando-se justificativa no fato do possuidor ter tornado, útil e produtiva a terra com seu trabalho com o fito de tê-la como moradia, poderá requerer a propriedade. A autora, ainda explica os requisitos, avaliemos:

Atento à fixação do homem à terra em que, sozinho ou com sua família, tiver morada, nela aplicando o seu trabalho, o constituinte bem como o legislador infraconstitucional estabeleceu os seguintes requisitos: a gleba a ser ocupada deve localizar-se na zona rural, pertencer ao domínio particular e ser inferior a 50 (cinquenta) hectares; o ocupante não pode ser proprietário de imóvel rural ou urbano; a posse ininterrupta e sem oposição exercida com “animus domini”; o lapso temporal de 5 (cinco) anos; sentença judicial declaratória da aquisição do domínio por usucapião, que deverá ser levado a assento no Cartório de Registro de Imobiliário.

Entretanto, de acordo com os dispositivos legais mencionados, são necessários para configuração da usucapião rural ou pro labore, os seguintes requisitos, averiguemos: 1 – Posse mansa, pacífica, sem oposição; 2 - Não ser proprietário de qualquer outro imóvel rural ou urbano, ou seja, no momento da aquisição da propriedade o requerente não pode ter em seu nome nenhum imóvel registrado; 3 – Posse ininterrupta por 5 (cinco) anos; 4 – Área de terra obrigatoriamente em zona rural; 5 – Limite de 50 (cinquenta) hectares, ou seja, 500.000 m2 (quinhentos mil metros quadrados); 6 – Tornar a gleba produtiva por seu trabalho, ou até mesmo de sua família; por fim, 7 – Ter no imóvel sua moradia.

Nesse diapasão, Opitz e Opitz[25] ensinam que tanto pessoa física, quanto jurídica podem usucapir e gozar desse direito. O legislador deixou claro que preferencialmente agricultor, ou com sua família, consiga tornar a gleba produtiva, com seu trabalho. Nota-se que este é o epicentro legal, tornar a terra produtiva e nela morar com sua família, aqui ficou evidente a intenção do legislador de favorecer os agricultores. Assim, sem qualquer distinção entre brasileiros ou não, poderá requerer o domínio sobre o bem, contudo sendo estrangeiro, precisa ser provado sua permanência legal no País, segundo prevê a   Lei nº 5.709/71[26], no inciso II do artigo 9º, vejamos: “Da escritura relativa a aquisição de área rural por pessoas físicas estrangeiras constará, obrigatoriamente:[...],  II - prova de residência no território nacional; [...]”.

Nessa perspectiva, Brandelli[27] descreve que esta usucapião é um benefício para aquele que exerce a função social da propriedade, dando função econômica ao bem, examinemos:

Trata-se de um benefício aquisitivo para aquele que dá ao imóvel rural a sua função econômica, sendo o prazo para usucapir de 5 anos, bastante reduzido portanto. Por esta razão, o ordenamento jurídico neste caso não aceita também a simples posse ad usucapionem, exigindo que seja ela qualificada por elementos suplementares, quais sejam, o de que a posse exercida seja para fins de moradia e de tornar o imóvel produtivo, mediante atividades agropecuárias sua ou de sua família. A posse para conduzir a esta espécie de usucapião precisa ser desenvolvida no sentido de dar ao imóvel rural destinação de moradia do usucapiente ou de sua família, aliada ao desenvolvimento de atividade agrícola, pecuária ou extrativista, tornando produtiva a terra por força do seu trabalho, isto é, dando-lhe a sua destinação econômica. Também nesta hipótese de usucapião somente o direito de propriedade pode ser adquirido, exigindo-se o animus domini.

Toledo ensina que o legislador prezou pela posse trabalho, ou seja, tornar a gleba produtiva. Por sua vez, Opitz e Opitiz explica que a preferência dada pelo legislador, é que esta modalidade de usucapião seja requerida por agricultores. Por último, Brandelli, destaca a importância de tornar a gleba produtiva, exercendo atividade econômica sobre o bem.

 Portanto, entende-se que esta modalidade de usucapião não é exclusiva de agricultores, mas, o legislador deixa claro que o possuidor deve exercer a função social da propriedade, tornando a terra economicamente rentável.

2.3.1.2 Urbana ou Pro Misero

A usucapião urbana, está fundada no artigo 183 da Constituição Federal, artigo 9º[28] da Lei 10.257/01[29] (Estatuto da Cidade) e artigo 1.240[30] do Código Civil[31]. Observemos o dispositivo legal mencionado da Carta Magna[32]:

Artigo 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1.º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independente do estado civil. § 2.º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3.º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Para tanto, de acordo com os dispositivos legais mencionados, são necessários para configuração da usucapião Urbana ou pro misero, os seguintes requisitos, julguemos: 1 – Posse mansa e pacífica, sem oposição de terceiros; 2 – Área, obrigatoriamente, em solo urbano; 3 – Metragem máxima de 250 m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados), neste quesito o legislador não especifica o tipo de imóvel, dessa maneira, entende-se que poderá ser enquadrado neste requisito um imóvel (terreno) ou construção (apartamento de uma edificação); 4 – Posse exercida por 5 anos, sem interrupção; 5 – Utilizar o bem para moradia própria ou de sua família; 6 – O requerente não pode ter nenhum imóvel registrado em seu nome; por último, 7 – Direito reconhecido uma única vez.

Sarmento ensina que tratando-se de área superior a 250 m2, não é possível a aquisição da propriedade por esta modalidade de usucapião especial, ainda que seu pedido, restrinja a dimensão da área disposta na lei, sem a possibilidade de renúncia da área excedente. No entanto, conforme previsto no artigo 9º da Lei 10.257/01[33] (Estatuto da Cidade), a área prevista na norma abrange não só o terreno, como também, eventual construção sobre ele erguida.[34]

Fiorillo acrescenta que os beneficiários dos direitos garantidos pelos dispositivos legais mencionados são possuidores que agem como proprietários de uma área urbana, somando com os demais requisitos legais, tornam eficaz à finalidade do artigo 6º[35] da Carta Magna[36], que trazem vários direitos sociais, dentre eles o da moradia.[37]

Na visão de Mukai[38] o artigo 9º, no parágrafo 1º, da Lei 10.257/01[39] (Estatuto da Cidade), dispõe que o título de domínio será conferido tanto ao homem, quanto à mulher, ou para ambos, independente do estado civil; na sequência, no parágrafo 3º, o herdeiro legítimo, pode somar a posse do seu antecessor em pleno direito, desde que, no momento da sucessão estava na posse da coisa. O autor, ainda descreve que o legislador prevê a possibilidade da usucapião urbana ser coletiva, analisemos:

O artigo 10[40] (Lei 10.257/01[41]) cria uma figura (de duvidosa constitucionalidade, pois pode ofender o direito de propriedade de alguém – art. 5º, XXII, da CF), que é a usucapião coletiva: será efetuada em áreas urbanas inferiores a 250 m2 por possuidor, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. Haverá, então, o que a lei denomina de “usucapião coletiva”, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

Dessa maneira, como bem demonstrado, por Sarmento, nesta modalidade de usucapião urbana, o possuidor não pode requerer área superior a 250 metros quadros, mesmo que escolha renunciar a área excedente. Entretanto, no entendimento de Fiorillo, esta modalidade de usucapião torna efetivo o princípio constitucional da moradia. Seguindo mesmo raciocínio, Mukai pondera que o legislador, ao prever que esta modalidade de usucapião possa ser ingressada por uma coletividade de baixa renda, torna, mais uma vez, o princípio constitucional da moradia o divisor de águas desta modalidade de usucapião.

2.3.2 Usucapião Extraordinária

A usucapião extraordinária, está prevista no Código Civil[42], no artigo 1.238, a saber:

Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

O parágrafo único[43] do artigo mencionado acrescenta que, “O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviço de caráter produtivo”.

Nesse sentido, Gagliano[44] descreve o modo de requerimento ao juízo, a saber:

Em tal caso, o prescribente (possuidor) requererá ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Nota-se que, para esta forma de prescrição aquisitiva, pouco importa a intenção do sujeito, se atuou de boa ou má-fé.

Todavia, levando em consideração o dispositivo legal mencionado, são necessários para a configuração da usucapião extraordinária, os seguintes requisitos, vejamos: 1 – Posse exercida por um lapso temporal de 15 (quinze) anos ou o período reduzir-se-á para 10 (dez) anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel sua moradia habitual ou realizado obras ou serviço de caráter produtivo; 2 – Posse com animus domini, mansa, ininterrupta e sem oposição.

Na visão de Pereira a posse não precisa ser contínua numa mesma pessoa. A lei estabelece que o sucessor poderá unir sua posse com a do antecessor – conhecida como accessio possessionis. Contudo, ninguém pode por si ou por ato de terceiro, mudar o título da posse, a acessão da posse deve ser contínua e pacífica. Como bem vimos, no primeiro capítulo, o sucessor universal continua a posse do antecessor, por sua vez, o sucessor singular, tem a faculdade de unir a posse com a outra. Outro ponto de suma importância apresentado pelo autor, é que na usucapião extraordinária, não é necessário a presença de justo título e de boa-fé.[45]

Desse modo, em relação ao prazo reduzido do parágrafo único do artigo mencionado, Reale[46] esclarece sobre o princípio da sociabilidade, na qual, refere-se a posse-trabalho, averiguemos:

Em virtude do princípio da sociabilidade, surgiu também um novo conceito de posse, a posse-trabalho, ou posse "pro labore", em virtude da qual o prazo de usucapião de um imóvel é reduzido, conforme o caso, se os possuidores nele houverem estabelecido a sua morada, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

No mesmo raciocínio assevera, Toledo[47] que o legislador valorizou o trabalho humano, reduzindo o lapso temporal no parágrafo único, a saber:

Verifica-se aqui a valorização do trabalho humano, o princípio da socialidade, quando aquele que por 10 (dez) anos possui um imóvel, como seu, praticando todos os atos necessários a sua devida manutenção, não pode ser compelido a deixá-lo para quem o abandonou sem atenção à função social da propriedade.

Desse modo, Lôbo[48] descreve sobre a prescrição geral e tempo para usucapião extraordinária, observemos:

Entre o tempo máximo da prescrição geral, de dez anos, na conformidade do art. 205 do Código Civil, e o tempo da usucapião extraordinária de coisa imóvel, de quinze anos (CC, art. 1.238), há um tempo intermediário de cinco anos. Após dez anos, o proprietário não pode mais reivindicar o imóvel, porque foi alcançado pela prescrição de sua pretensão, mas o possuidor ainda não pode adquirir a propriedade porque não perfez o tempo necessário da posse. Nesse tempo intermediário, resta ao titular da propriedade a expectativa de que a posse seja interrompida, o que impedirá a usucapião, pois, embora não possa exercer a pretensão, não perdeu o direito de propriedade, ainda. Não há, pois, incongruência no sistema jurídico entre a prescrição da pretensão de reivindicação, antes do possuidor usucapir.

Portanto, na usucapião extraordinária, assevera Pereira, que o possuidor poderá unir a posse com a do seu antecessor, somando-se o lapso temporal com um terceiro (possuidor) anterior a ele, outro ponto pertinente apresentado pelo autor, é que esta modalidade de usucapião ignora o pressuposto do justo título e boa-fé, pois ambos são presumidos. Por outro lado, tanto Reale, quanto, Toledo ensinam que o legislador valorizou mais uma vez a posse-trabalho, diminuindo o lapso temporal para o possuidor que usa o bem como moradia, ou obras de caráter produtivo. Porém, Lôbo acrescenta que entre o período da prescrição geral (passados 10 anos) e da prescrição aquisitiva (15 anos), no período excedente de 5 anos o proprietário perde o direito de reivindicar a coisa, contudo o possuidor ainda não pode ingressar com a ação de usucapião, tendo que aguardar o prazo legal preestabelecido.

2.3.3 Usucapião Ordinária

O instituto da usucapião ordinária, está prevista no Código Civil[49], no artigo 1.242, ponderemos a redação, “adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos”.

Desse modo, levando em consideração a norma legal, são necessários para a configuração da usucapião ordinária, os seguintes requisitos, reparemos: 1 – Posse com animus domini, mansa, pacífica e contínua; 2 – Justo título e boa-fé (diferentemente da modalidade de usucapião anterior, esta exige o justo título e boa-fé como requisito essencial); por fim, 3 – Exercer a posse por um lapso temporal de 10 (dez) anos.

Nessa perspectiva, Monteiro e Maluf[50] comentam sobre o justo título e a boa-fé, reparemos:

Do exposto se dá conta que o usucapiente, para invocar a usucapião ordinária, deve ter título, mais que título, título justo, hábil a aquisição do domínio, como uma escritura de compra e venda, de partilha ou uma carta de arrematação, com aparência de legítimo e válido. Ainda que qualquer desses títulos se ressinta de vício ou irregularidade, o decurso de tempo tem a virtude de escoimá-lo de seus defeitos, desde que concorram os demais requisitos da usucapião.

Por sua vez, Tartuce afirma que ao fazer menção ao justo título, deve ser analisado o enunciado 86[51] das Jornadas de Direito Civil[52] do CJF/STJ, na qual informa que o justo título contido no artigo 1.242, abrange qualquer ato jurídico hábil apto a transferir a propriedade, ou seja, o instrumento particular de compromisso de compra e venda, deve ser considerado justo título na modalidade de usucapião ordinário, independentemente de registro no Cartório de Registro de Imóveis.[53]

Em contrapartida, para esta modalidade de usucapião, é necessário à análise do requisito “boa-fé”, por sua vez, o Código Civil[54] em seu artigo 1.201, traz um breve conceito, redigindo que o possuidor age de boa-fé quando ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição do bem. Como bem esclarece, Pereira, ensinando que a boa-fé é uma maneira ética de integrar o título, sendo uma convicção de que o fenômeno jurídico transferiu a propriedade.[55]

2.3.3.1 Usucapião Ordinária por posse-trabalho ou conhecida como Usucapião Tabular

Este instituto da usucapião ordinária por posse-trabalho ou também conhecida como usucapião tabular está previsto no parágrafo único do artigo 1.242 do Código Civil[56] e no § 5.º do artigo 214 da Lei nº 6.015/73[57] (Lei dos Registros Públicos). Desse modo, atentemos a legislação:

Código Civil, art.1.242. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante no respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

Lei nº 6.015/73, art. 214. As nulidades de pleno direito do registro, uma vez provadas, invalidam-no, independentemente de ação direta. [...]

§ 5.º A nulidade não será decretada se atingir terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de usucapião de imóvel.

Dessa maneira, levando em conta os dispositivos legais mencionadas, são necessárias para a configuração da usucapião ordinária por posse-trabalho ou tabular, os seguintes requisitos, notemos: 1 – Posse com animus domini, mansa, contínua; 2 – Novamente, justo título e boa-fé; 3 – Imóvel adquirido onerosamente, com base no registro; 4 – Posteriormente, sendo cancelado o respectivo registro; e, 5 – Posse-trabalho, exercida pelos possuidores tendo estabelecido moradia própria no bem, ou realizando investimentos de interesse econômico (função social da propriedade), por um lapso temporal de 5 (cinco) anos.

Dessa maneira, no entendimento de Tartuce a legislação traz, sem dúvida, um sério problema. Nota-se que traz um requisito um tanto questionável, ao lado da posse-trabalho, qual seja a existência de um registro cancelado posteriormente. Esse ato, gera o denominado, usucapião tabular, principalmente entre os profissionais da área de registros públicos.[58]

Criticamente, Brandelli[59] se posiciona em relação ao uso do termo tabular, avaliemos:

Nem o parágrafo único do art. 1.242 do Código Civil, nem o § 5.º do art. 214, da LRP, estabelecem hipótese de usucapião decorrente tão só do fato do registro por certo tempo. Em ambos os casos exige-se, além do registro, a posse, no mais das vezes qualificada, além de outros requisitos, a depender da espécie de prescrição aquisitiva, no caso do art. 214 da LRP. Dessa forma, em verdade, nenhuma das duas hipóteses é o caso de usucapião tabular, o qual não existe em nosso direito. São, sim, casos de usucapião secundum tabulas – embora a hipótese do art. 1.242 nem sempre será, pois pode ter havido já o cancelamento do registro daquele que usucapiu -, isto é, usucapião de acordo com o registro, que é coisa diversa da usucapião tabular, bem como da usucapião contra tabulas, que é admitida em nosso direito. O caso do art. 1.242 é caso de usucapião ordinária com prazo reduzido em razão do registro, em que a existência do registro é elemento importante, mas não é o único. A hipótese do art. 214 é da possibilidade de utilização da usucapião como matéria de defesa em processos administrativos em que se busca o cancelamento do registro em razão de vício do procedimento registral, de modo a evitar o cancelamento caso seja provada a aquisição do direito inscrito em razão do implemento de alguma espécie de usucapião.

Sendo assim, a usucapião ordinária com prazo reduzido ou conhecida como usucapião tabular, no entendimento de Tartuce é uma modalidade de usucapião um tanto problemática, porque tem como requisito essencial o cancelamento posterior de um registro, por outro lado, Brandell faz uma ponderada crítica ao termo “usucapião tabular” utilizada por alguns autores e até mesmo pelo Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, pode-se perceber que o legislador, prezou, nesta modalidade de usucapião, aquele possuidor que estabelece moradia no imóvel, como também, realiza investimento de interesse social e econômico.

2.3.4 Usucapião Familiar ou Conjugal

A Lei nº 12.424/11[60], altera a Lei nº 11.977/09[61] que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas, e instituí no Código Civil o artigo 1.240-A, com a finalidade de atender as políticas públicas dos direitos sociais, previstos no art. 6º da Constituição Federal[62], ponderemos:

São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Na busca para reduzir diferenças sociais e diminuir o déficit habitacional, o Governo Federal, cria políticas públicas para auxiliar a população. O Programa Minha Casa, Minha Vida, foi criado em 2009, com o fito de tornar acessível a moradia às famílias.[63]

Percebe-se que há uma conexão direta entre a usucapião familiar e o “Programa Minha Casa, Minha Vida”, contudo, aparenta-se que esta modalidade de usucapião estaria restrita às famílias que aderiram ao programa do Governo. Nessa Perspectiva, Vilardo descreve que esta modalidade de usucapião não está restrita aos imóveis relativos ao Programa Minha Casa, Minha Vida, mas também, a qualquer imóvel, desde que seja moradia do casal, e preencha os demais requisitos legais.[64]

A Lei nº 12.424/11[65], trouxe em seu artigo 9º, a redação que acrescentou no Código Civil, o artigo 1.240-A, reparemos o texto:

Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250 m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1.º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 2.º (Vetado.).

Assim, de acordo com texto legal, são necessários para configuração da usucapião familiar, os seguintes requisitos, examinemos: 1 – Exercer 2 (dois) anos de posse, mansa, pacífica, ininterrupta e sem oposição do ex-cônjuge/companheiro em relação ao imóvel; 2 - Posse direta exercida com exclusividade; 3 – Imóvel urbano de até 250 metros quadrados (neste requisito podemos imaginar um terreno de até 250 m2 ou também, uma construção, como por exemplo um apartamento de até 250 m2); 4 – Antes da separação de fato do casal (casamento ou união estável) o imóvel tinha que ser do cônjuge/companheiro que abandonou o lar ou de ambos, sendo obrigatoriamente, moradia própria ou da família; 5 – O possuidor direto não pode ter em seu nome outro imóvel urbano ou rural; por fim, 6 – Este direito será reconhecido ao possuidor somente uma vez.

Por sua vez, Wesendonck[66] transcreve que a usucapião familiar pode ser uma forma de solução de conflito ou até mesmo a criação de outros, percebamos:

A incidência genérica de uma lei que é dirigida a um caso específico, como é o caso da aplicação do art. 1.240-A, poderá ser perigosa, pois poderá violar uma série de princípios do Direito de Família e do Direito das Coisas, podendo representar grande retrocesso a respeito das matérias que ao longo de décadas foram sendo superadas pela sociedade e pelo Direito, tais como as noções de “chefe de família” e “abandono do lar”.

Pode-se perceber um ponto polêmico neste instituto o fato de que o legislador permite a usucapião familiar para os imóveis localizados em áreas urbanas, excluindo-se os imóveis localizados em áreas rurais, que encontram-se da mesma forma. Assim, Donizetti[67], traz uma crítica contundente, atentemos:

Interessante que o legislador não seu preocupou com a sorte de quem foi abandonado num casebre na zona rural. Essa pessoa, abandonada pela sorte e pelo cônjuge, também o foi pelo legislador, que não se dignou em lhe conferir a prerrogativa de aquisição de pequena área de terras onde mora. Dois pesos e duas medidas.

Desse modo, pode-se perceber que apesar das críticas de diversos autores em relação a esta modalidade de usucapião, a intenção do legislador ao tema foi auxiliar aqueles possuidores que foram abandonados pelo seu parceiro e auxiliar a população de baixa renda.

Porém, Vilardo ensina que esta modalidade de usucapião não é restrita aos casos de abando do lar dos imóveis relativos ao Programa Minha Casa, Minha Vida do Governo Federal. Noutra dimensão, tanto Wesendonck quanto Donizetti, fazem críticas de suma importância nesta modalidade de aquisição da propriedade. Ainda, Wesendonck descreve que esta usucapião pode trazer alguns problemas na seara no Direito de Família e Donizetti critica que o legislador não lembrou das famílias abandonadas nos imóveis de localização rural, restringindo-se aos imóveis de área urbana.

2.3.5 Usucapião Especial Urbana Coletiva

O instituto da usucapião especial urbana coletiva, está previsto no artigo 10, da Lei 10.257/01[68] (Estatuto da Cidade), o texto contempla esta modalidade de aquisição da propriedade, notemos a redação dada ao dispositivo legal:

Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de cinco anos e cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. §1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. § 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. § 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. § 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. § 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.

Primeiramente, para o ingresso dessa modalidade de usucapião, Oliveira afirma que segundo disposto no art. 12, I, II e III da Lei 10.257/01, poderá ser requerida pelo próprio possuidor ou em litisconsórcio originário ou superveniente, possuidores em estado de composse ou os possuidores formarem uma associação de moradores, regularmente constituída, criando uma personalidade jurídica e requerendo autorização explícita dos representados.[69]

Nesse diapasão, segundo o texto legal, são necessárias para a configuração da usucapião especial urbana coletiva, os seguintes requisitos, avaliemos: 1 – Núcleos urbanos e sem oposição de terceiros, com animus domini; 2 – Lapso temporal de 5 (cinco) anos ininterruptos; 3 – Área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a 250 m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) por possuidor; 4 – Modalidade de usucapião requerida coletivamente; por último, 5 – Os possuidores não podem ser proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

Mukai descreve que a finalidade da usucapião coletiva é atingir a população de baixa renda (pessoas que moram em favelas), voltado para regularização habitacionais do espaço urbano, desde que, preenchendo os requisitos legais, podem aderir esta modalidade de aquisição da propriedade.[70]

Dessa maneira, Diniz[71] dispõe sobre a usucapião especial coletiva, examinemos:

[...] a usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no Cartório de Registro de Imóveis. Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão de terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre condôminos, estabelecendo frações ideias diferenciadas. O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.

Assim, no entendimento de Padin a impossibilidade concreta da individualização dos imóveis, definição de confrontantes, pontos georreferenciados, o legislador optou pela aquisição da propriedade em condomínio, desde que, preenchidos os requisitos legais.[72]

2.3.6 Usucapião Indígena

Esta modalidade de usucapião especial, está prevista na Lei nº 6.001/73[73], conhecida como o Estatuto do Índio, na qual, o artigo 33, prevê os requisitos essenciais para esta modalidade de usucapião, consideremos: “o índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos consecutivos, trechos de terra inferior a cinquenta hectares, adquirir-lhe-á a propriedade plena”.

Desse modo, segundo o texto legal torna-se necessária para a configuração da usucapião especial indígena, os seguintes requisitos, julguemos: 1 – Ser indígena, a lei prevê que o índio pode estar integrado ou não em seu meio social; 2 – Terra para moradia própria; 3 – Posse com animus domini, mansa e consecutiva por 10 (dez) anos; 4 – Trecho de terra inferior a 50 (cinquenta) hectares, situada em área rural.

Por sua vez, o parágrafo único do artigo 33 da Lei 6.001/73[74] prevê exceções ao direito da usucapião indígena, reparemos:

O disposto neste artigo não se aplica às terras do domínio da União, ocupadas por grupos tribais, às áreas reservadas de que trata esta Lei, nem às terras de propriedade coletiva de grupo tribal.

Para tanto, Lôbo descreve que a usucapião especial indígena tem que ser requerida sobre terras que estão fora das já classificadas como terras indígenas, a saber:

A usucapião especial indígena apenas pode ter por objeto terras que estejam fora das classificadas como terras indígenas. O Estatuto do Índio não excepciona a vedação constitucional de qualquer modalidade de aquisição de terras do domínio da União, ocupadas por grupos tribais, nem das terras de propriedade coletiva de grupo tribal; essas terras são inusucapíveis.[75]

Desse modo, a título de complementação vejamos o que Gagliano[76] ensina:

Trata-se de uma modalidade pouco conhecida, mas que merece referência. A título de complementação, observamos que se prefere, hoje, a expressão “indígena”, conforme se pode notar na recente alteração determinada pela Lei n. 13.146, de 2015, realizada no parágrafo único do art. 4.º do Código Civil.

Portanto, nota-se que o nome dado para esta modalidade de usucapião já transmite a especificação de que somente integrantes de povos indígenas podem ingressar com esta modalidade de ação, contudo pouco importa para legislador se o índio está ou não inserido no seu meio social.

2.3.7 Usucapião de Direitos Reais

A usucapião de direitos reais, está previsto no Código Civil. Nesse sentido, atentemos o que descreve Pereira[77] sobre o tema:

Vê-se, pois, que só pode objeto da prescrição o direito real, isto é, o direito que vincula diretamente a coisa corpórea. A razão é clara: a prescrição aquisitiva requer como elemento essencial a posse ou quase posse, fatos que só são possíveis ou em relação às coisas corpóreas, ou em relação aos direitos reais sobre a coisa corpórea.

Nesse seguimento, Pacheco[78] descreve quais direitos reais que podem ser usucapidos, percebamos: “dentre os direitos reais, além do relativo à propriedade sobre bens móveis e imóveis, podem ser adquiridos por usucapião os seguintes: a) o usufruto; b) o uso; c) a habitação; d) as servidões”, dessa forma, será analisado a usucapião dos direitos reais mencionados.

2.3.7.1 Usufruto

Existem três possibilidades de constituição de usufruto por negócio jurídico, que são: entre vivos, causa da morte, ou por usucapião. Deste modo, Azevedo, ensina que o usufruto é um direito temporário de usar e fruir um bem que não lhe pertence, ou seja, é um direito real que autoriza o titular usufruir dos frutos produzidos, deve-se levar em conta que não poderá alterar a substância da coisa.[79]

Deste modo, o artigo 1.391 do Código Civil[80], é expresso ao redigir a possibilidade de adquirir o usufruto por meio da usucapião, averiguemos a redação, “o usufruto de imóvel, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis”, os requisitos e prazos legais, acredita-se que seguem da usucapião extraordinária e ordinária.

Assim, Gomes[81] explica que existem princípios relativos que são aplicados ao usufruto, a saber:

Os princípios relativos a aquisição de propriedade a non domino aplicam-se mutatis mutandis ao usufruto, e, assim, quem, de boa-fé, se torna usufrutuário adquire o usufruto por usucapião. Também o adquirirá, sem justo título nem boa-fé, pela usucapião extraordinária.

Neste sentido, observemos os ensinamentos de Venosa[82] sobre o tema:

O usufruto adquirido por usucapião segue, em princípio, os requisitos da prescrição aquisitiva em geral. Era discutível se poderia ocorrer em nosso direito. Poderia configurar-se quando o usucapiente recebesse a coisa de quem não fosse proprietário, mas arroga-se tal, sendo usufrutuário. Difícil, na prática, a possibilidade de usucapião somente do usufruto, se possível ao usucapiente, mormente na usucapião extraordinária, adquirir a propriedade plena.

Por sua vez, Lôbo[83] descreve que o usufruto pode ser constituído, tanto pela usucapião ordinária, quanto pela extraordinária, com os mesmos requisitos legais exigidos, inclusive posse contínua e tempo, na qual sua eficácia não depende de registro, ainda, informa que o usufrutuário pode, valer-se das ações possessórias, analisemos:

Para o STJ, o usufrutuário – na condição de possuidor direto do bem – pode valer-se das ações possessórias contra o possuidor indireto (nu-proprietário) e – na condição de titular de um direito real limitado (usufruto) – também tem legitimidade/interesse para a propositura de ações de caráter petitório, tal como a reivindicatória, contra o nu-proprietário ou contra terceiros.

Dessa maneira, com base no entendimento dos autores mencionados, o usufrutuário, pode valer-se tanto de ações de caráter possessório, quanto de caráter petitório (exclusividade de proprietário), contra terceiros ou até mesmo contra o nu-proprietário.

2.3.7.2 Uso

O direito real de uso poderá ser usucapido por força da combinação de dois artigos do Código Civil[84], avaliemos a redação: “artigo 1.413. São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.” e “artigo 1.391. O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis.”, os requisitos e prazos legais, acredita-se que seguem da usucapião extraordinária e ordinária.

Insta salientar, que na visão de Monteiro e Maluf[85] o uso é um usufruto, um pouco mais restrito, consideremos o posicionamento dos autores:

Uso é usufruto restrito e, como este, ostenta as mesmas características: a) direito real, porque incide diretamente sobre a coisa; b) direito temporário; c) desmembramento da propriedade. Mas, por outro lado, tem predicados exclusivos, porquanto, ao contrário do usufruto, é indivisível e incessível. Nem seu exercício pode ceder-se. Tanto o usufrutuário como o usuário gozam de coisa alheia, porém, enquanto o gozo do primeiro se reveste de amplitude, o segundo sofre restrições.

Obstante, como o usufruto, o direito real de uso, é um desentranhamento temporário do titular da propriedade. Nesse modo, no direito real de uso, o direito de gozar do bem, é mais restrito que no usufruto. Nota-se que o artigo 1.412[86] do Código Civil[87] impõe uma limitação ao usuário, na qual faz-se mister os frutos para subsistência própria e da família, entendendo-se que o excedente não pertence ao usuário.

2.3.7.3 Habitação

Do mesmo modo que o dispositivo legal para usucapião do direito real de uso é por meio da combinação de dois artigos, o direito real de habitação também segue mesma lógica, examinemos ambos artigos do Código Civil[88]: “artigo 1.416. São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.” e “artigo 1.391. O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis.”, os requisitos e prazos legais entendem-se que seguem da usucapião extraordinária e ordinária.

Nessa seara, Venosa[89] aborda sobre o direito real de habitação, percebamos:

O direito real de habitação é ainda mais restrito. E atribuído ao habitador o direito personalíssimo e temporário de residir em imóvel, não podendo ser cedido nem mesmo seu exercício. Cuida-se de direito real sobre coisa alheia, porque o titular reside em imóvel que não é seu. Pode fazê-lo, evidentemente, com sua família. A lei não se restringe ao imóvel exclusivamente urbano.

Do mesmo modo, Pereira ensina que o direito real de habitação, é um direito assemelhado ao uso, e se aproxima do usufruto, porém, possuem distinções, consistindo no direito de morar e residir em casa alheia.[90]

2.3.7.4 Servidão

Existem dois tipos de servidão, dessa maneira faz-se mister uma distinção entre servidão predial e servidão pessoal.

Nesse diapasão, Pereira[91] distingue ambas servidões, primeiramente a predial, ponderando que: “o encargo que suporta um prédio denominado serviente, em benefício de outro prédio chamado dominante, conferindo ao titular o uso e gozo do direito ou faculdade.”, e servidão pessoal: “não passam de vantagens proporcionadas a alguém, e, como tais, constituem-se independentemente da indagação se o favorecido é ou não proprietário, de um fundo vizinho, e se caracterizam mais como direitos de crédito e não como direitos reais.”

O Código Civil[92], no artigo 1.379 descreve os requisitos para aderir o mencionado direito, reparemos:

O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumada a usucapião. Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.

Por sua vez, as Jornadas de Direito Civil, do CJF/STJ no enunciado 251[93] prevê que: “o prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil”, ou seja, deverá ser respeitado o prazo disposto no artigo 1.238 do Código Civil[94] prevendo prazo de 15 anos e não o prazo do parágrafo único do artigo 1.379 do Código Civil[95] que prevê o prazo de 20 anos.

2.3.8 Concessão de Uso Especial Individual e Coletiva

A concessão de uso especial para fins de moradia, está previsto na Medida Provisória nº 2.220/01[96], averiguemos o dispositivo legal:

Artigo 1o  Aquele que, até 22 de dezembro de 2016, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área com características e finalidade urbanas, e que o utilize para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Art. 2o  Nos imóveis de que trata o art. 1o, com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupados até 22 de dezembro de 2016, por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Aduz, tanto a Constituição Federal[97] em seu parágrafo 3.º do artigo 183 e parágrafo único do artigo 191, como também, o Código Civil[98] no artigo 102, e Súmula nº 340 do Supremo Tribunal Federal[99], todos os dispositivos vetam a possibilidade de usucapir bens públicos.

Nota-se que esta modalidade de usucapião, diferencia-se da usucapião urbana constitucional. A finalidade desta modalidade de usucapião é exclusiva de terras públicas com finalidade de moradia. Seguindo este entendimento, Azevedo[100] esclarece que “trata-se de uma cessão de moradia, para o uso referido, não chegando a ser direito de habitação que se refere à família e não ao possuidor, exclusivamente”.

Todavia, Brandelli[101] explica sobre a intenção do legislador ao editar a MP 2.220/01, julguemos:

Pretendeu tal Medida Provisória resolver situação de fato, em que pessoa ocupam, para moradia, bens públicos e têm sua situação irregular, sem previsibilidade de regularização justamente por serem os bens públicos impassíveis de usucapião. Deu, então, a solução de permitir a aquisição, diante do implemento dos requisitos da usucapião, não de um direito real de propriedade ou outro direito real usucapível, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, em especial a Constituição Federal, como vimos, mas de um direito de outra natureza, que garanta a mantença da moradia de fato consolidada. Trata-se de hipótese de usucapião, uma vez que há a aquisição do direito pelo decurso do tempo de posse ad usucapionem qualificada, aliado a outros requisitos, muito embora o direito adquirido não seja real, razão pela qual optamos por tratá-la neste momento, e não em momento anterior, juntamente com as demais espécies de usucapião. E trata-se de hipótese de usucapião administrativa, embora não registral, uma vez que deverá ser reconhecida na esfera extrajudicial pela administração pública, e somente subsidiariamente na via judicial.

Dessa maneira, segundo o texto legal, são necessários para a configuração da concessão de uso especial individual, os seguintes procedimentos e requisitos, vejamos: 1 – Possuir como seu o bem antes do dia 22/12/2016; 2 – Posse ininterrupta por 5 (cinco) e sem oposição; 3 – Metragem de até 250 m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados); 4 – Obrigatoriamente bem público; 5 – Utilização do bem com o fito de moradia própria ou da família; por fim, 6 – Não ser proprietário ou concessionário de outro bem urbano ou rural.

Contudo, faz-se mister para a configuração da concessão de uso especial coletivo, tais requisitos, a saber: 1 – Imóvel público, superior a 250 m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados); 2 – Ocupado até o dia 22/12/2016; 3 – Declarar hipossuficiência; 4 – Exercer posse por 5 (cinco) anos ininterrupto e sem oposição de terceiros; 5 – Área total, dividida entre os possuidores, deve ser inferior a 250 m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados); 6 – Os possuidores não podem ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural; por último, 7 – Requerer a concessão para fins de moradia.

Por derradeiro, passamos pelo fim do segundo capítulo, na qual, foi analisado os pressupostos da coisa hábil, posse, tempo, justo título e boa-fé, como também, algumas espécies de usucapião, como a rural, urbana, extraordinária comum e com prazo reduzido, ordinária comum e com prazo reduzido, familiar, urbana coletiva, indígena, de direitos reais e por fim, concessão de uso especial individual e coletiva, sendo que, no próximo capítulo, será abordado aspectos da (im)possibilidade de transformação da detenção em posse apta a gerar usucapião de bem imóvel.

CAPÍTULO 3. A (IM) POSSIBILIDADE DE TRANSFORMAÇÃO DA DETENÇÃO EM POSSE APTA A GERAR USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL.

3.1 DETENÇÃO

3.1.1 Breve Histórico da Detenção

Como visto no primeiro capítulo, existem duas correntes mais vistas em relação a posse. Primeiramente podemos citar a teoria subjetiva cujo principal defensor foi Friedrich Carl Von Savigny, na qual a teoria constitui-se em dois elementos basilares, corpus (poder físico sobre a coisa) e animus domini (intenção de tê-la). Em segundo, encontra-se a teoria objetiva cujo principal defensor foi Rudolf Von Ihering, para esta teoria o único pilar basilar é o elemento corpus.

Sendo assim, relembrando os aspectos principais acerca da posse e suas principais teorias, podemos esclarecer a detenção baseada nas teorias mencionadas acima.

Nesse diapasão, o comportamento do sujeito em relação ao bem, é o que difere posse da detenção. Pereira[1] se posiciona no sentido de que a coisa deve cumprir uma destinação econômica. O que retira este caráter, torna-se detenção. Observemos a explicação:

Neste ponto reside a diferença substancial entre as duas escolas, de Savigny e Ihering: para a primeira, o corpus aliado a affectio tenendi gera detenção, que somente se converte em posse quando se lhes adiciona o animus domini (Savigny); para a segunda, o corpus mais a affectio tenendi geram posse, que se desfigura em mera detenção apenas na hipótese de um impedimento legal (Ihering).

Sob este entendimento, pouco se sabe sobre o contexto histórico da detenção, Beviláqua informa que discutia-se posse desde o direito Romano-germânico, contudo, a discussão acerca da detenção ficou evidente tanto com o estudo da teoria subjetiva, quanto da teoria objetiva.[2]

Dessa forma, para melhor esclarecimento do assunto, será abordado de forma direcionada, a detenção na visão de Savigny e Ihering sob análise de suas teorias.

3.1.2 Detenção na Visão de Savigny

Como visto no tópico anterior, a teoria de Savigny é composta por dois elementos, corpus e animus domini. Dessa maneira, o animus domini (intenção de tê-la), para que seja verdadeiramente considerado possuidor, faz-se necessário ter intenção de possuir o bem. Nessa seara, Venosa[3] se posiciona no mesmo sentido, consideremos:

No entanto, para que alguém seja verdadeiramente considerado possuidor, é necessário que tenha a intenção de possuir a coisa. Trata-se do elemento subjetivo. Se alguém detém a coisa sabendo-a pertencer a outrem, não há animus, não existindo posse. Na teoria de Savigny, é o animus que distingue o possuidor do simples detentor. O elemento exterior, o corpus, não permite essa distinção, pois aos olhos de terceiros tanto o possuidor, como o detentor, têm relação aparentemente idêntica com a coisa.

Outrossim, se não há fundamento legal e não gera direito é mera detenção[4]. Do mesmo modo, quando não existe vontade de ter a coisa para si, haverá simples detenção. A teoria subjetiva quando exige o animus como requisito essencial para que seja configurada a posse considera simples detentores o locatário, o comodatário, o mandatário, o depositário, entre outros, que têm poder físico sobre o bem.[5]

Dessa maneira, Lisboa[6] complementa o assunto acerca da detenção, ponderemos:

O instituto da detenção, cuja importância é minimizada pela teoria objetiva da posse, é vital para se conceber pela teoria subjetiva que a posse é um direito, e não um simples estado de fato. Na posse, dá-se a detenção conjugada com o animus possidendi. A simples detenção, por sua vez, ocorre sem a vontade de se obter o domínio da coisa para si (naturalis possessio). Entretanto, reconhece-se que mesmo o detentor possui a intenção de ter a coisa (affectio tenendi).

Portanto, segundo os autores mencionados, na visão da teoria de Savigny, ocorre a detenção no momento que o detentor não têm intenção sobre a coisa, ou seja, é quando existe o elemento corpus sem o elemento animus domini.

1.1.3 Detenção na Visão de Ihering

Como visto, a teoria de Ihering é composta por somente um elemento, o corpus. Para esta corrente, para constituir a posse basta a pessoa dispor fisicamente do bem. Esta teoria dispensa a intenção de ser dono (animus domini), o corpus é o elemento material e único fator visível e suscetível de comprovação.[7]

Relembrando, a forma de constituição da posse segundo a teoria objetiva, Gonçalves[8] explica a detenção, reparemos:

Outra é a concepção de detenção para a teoria objetiva de IHERING. Posse e detenção não se distinguem pela existência, na primeira, de um animus específico. Ambas se constituem dos mesmos elementos: o corpus, elemento exterior, e o animus, elemento interior, os quais se acham intimamente ligados, de modo indissociável, e se revelam pela conduta de dono. Para o mencionado jurista, posse, como foi dito, é a exterioridade, a visibilidade do domínio. Tem posse todo aquele que se comporta como proprietário. A detenção encontra-se em último lugar na escala das relações jurídicas entre a pessoa e a coisa. Na linha de frente estão a propriedade e seus desmembramentos; em segundo lugar, a posse de boa-fé; em terceiro, a posse; e, por fim, a detenção. [...] A detenção é, pois, uma posse degradada: uma posse que, em virtude da lei, se avilta em detenção.

Ihering[9] se posiciona no sentido de que, para a teoria dominante a vontade de possuir deve ser algo próprio (animus domini). A falta de vontade em alguns casos, deve ser interpretada a posse não no sentido jurídico, mas, no sentido natural (detenção), o texto mencionado é em relação a teoria subjetiva, que para Ihering é uma doutrina falsa, e na sua visão explica a real diferença, percebamos:

A verdadeira explicação da diferença reside não na natureza particular da vontade de possuir, a qual nunca se orienta senão para a apreensão da coisa, e sim na disposição legal que, segundo a diversidade da relação (causa possessionis), faz surgir, ora a posse, ora a simples detenção.

Por fim, segundo o posicionamento dos autores mencionados, basta que tenha previsão de um impedimento legal, a posse é descaracterizada para mera detenção.

3.1.4 Conceito

O Código Civil[10] no artigo 1.198 prevê um breve conceito acerca de quem pode ser detentor, vejamos a redação: “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”.

Outrossim, pode ser citado como exemplo o caseiro. Podemos analisar também o parágrafo único[11] do artigo 1.198 na qual redige que “aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário”. Neste caso, estamos diante do fâmulo da posse ou conhecido como detentor.

Visto quem pode ser detentor, Levenhagen nos ensina que na posse direta o possuidor tem detenção objetiva do bem, por outro lado na posse indireta, o possuidor possui a detenção subjetiva. Nessa lógica, tanto o possuidor é proprietário, como é aquele que por título jurídico, detém o bem por transferência voluntária do proprietário. Assim, o proprietário passará a ter a posse indireta e o detentor a posse direta.[12]

Por sua vez, Lôbo[13] faz uma breve distinção entre posse e detenção da coisa, observemos a redação:

O detentor exerce poder de fato sobre a coisa, mas sua relação de dependência com o titular impede que esse poder de fato seja protegido como posse. O exercício do poder de fato se dá em nome do titular da posse. A eficácia da detenção é quantitativa e qualitativamente inferior à eficácia atribuída à posse. Pode o detentor, no entanto, promover a defesa da posse da coisa, inclusive a autodefesa, em nome e no interesse do possuidor.

Nesse sentido, Tartuce relembra que não se pode confundir posse com detenção. Por outro lado, detentor não deve ser confundido com possuidor, conforme previsto no art. 1.198 do Código Civil.[14]

Na mesma ótica, Wald[15] diferencia posse de detenção, analisemos o posicionamento do autor:

Se no direito romano, numa das suas fases, e no sistema de Savigny, a detenção era regra, e a posse uma detenção qualificada ou excepcional, no direito pátrio o poder de uso, gozo ou disposição, exercido por alguém sobre determinado objeto, é em geral posse, só sendo detenção quando tal poder é exercido em nome alheio ou sobre coisa insuscetível de apropriação. A posse é, pois, a regra, o normal, o caso generalizado do poder consciente e autônomo, exercido em nome próprio sobre coisa suscetível de apropriação. A detenção é o poder material exercido em nome alheio ou sobre coisa insuscetível de apropriação ou em nome próprio, mas sem a necessária autonomia de vontade, obedecendo diretamente a instrução e ordens de terceiro, como fâmulo ou servidor da posse alheia.

Assim, segundo os ensinamentos de Venosa[16]:

a detenção é relação material com a coisa na qual falta o comportamento do sujeito como proprietário, ou quando a lei entende que a situação de fato não deve caracterizar posse, relação protegível pelos interditos.

Por conseguinte, Gagliano explica que existe entendimento que há mera detenção, nas situações previstas no artigo 1.208[17], além da previsão disposta no artigo 1.198 ambos do Código Civil[18] brasileiro.[19]

Dessa forma, segundo o entendimento dos autores mencionados, detentor é aquele que não age como se fosse proprietário, mas age em nome deste.

3.2 POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE POSSE DIRETA EM POSSE APTA A GERAR USUCAPIÃO

A distinção entre posse direta e indireta, foi analisado no primeiro capítulo desta monografia. Contudo, para melhor compreensão, Nader[20], traz uma diferenciação, analisemos:

Na esfera jurídica, assim, a posse pode ser objeto de translação, em meio à dinâmica dos negócios. A distinção entre posse direta, também chamada de imediata ou derivada, e indireta ou mediata, aplica-se quando os poderes inerentes à propriedade possuem distintas titularidades. A dicotomia da posse nasce de um fato jurídico especificamente de um contrato.

Entretanto, Lôbo[21] informa que posse direta é aquela exercida diretamente por aquele que não é dono da coisa, e ela é temporária, pois extingue-se ao final do tempo em que a determina, notemos alguns exemplos:

São possuidores diretos, entre outros: o usufrutuário, o usuário, o habitador, o locatário, o sublocatário, o comodatário, o inventariante, o procurador (que receber poderes para administrar ou transferir a coisa), o titular da autoridade parental, o tutor, o curador, o transportador, o armazenador, o depositário, o devedor fiduciante na alienação fiduciária em garantia. O órgão da pessoa jurídica não é possuidor, mas sim a própria pessoa jurídica que integra.

Para Nequete[22] nada obsta que “o caráter originário da posse se modifique quando, acompanhando a mudança da vontade, sobrevém igualmente uma nova causa possessionis”. Nesse sentido, notemos o exemplo mencionado pelo autor:

Desde que adquira a propriedade a um non dominus, ou que tenha repelido o proprietário, deixando de pagar-lhe os aluguéis e fazendo-lhe sentir inequivocamente a sua pretensão dominial, é fora de dúvida que passou a possuir como dono.

Na mesma dimensão, Gonçalves ensina que a posse em virtude da nova causa possessionis torna-se capaz de ser conduzido a usucapir o bem, iniciando a contagem do prazo no momento do rompimento do vínculo.[23]

Outrossim, Pereira[24] descreve que a posse injusta não pode ser convertida em posse justa, quer pela vontade ou ação do possuidor, quer pelo lapso temporal, e acrescenta:

Nada impede, porém, que uma posse inicialmente injusta venha a tornar-se justa, mediante a interferência de uma causa diversa, como seria o caso de quem tomou pela violência comprar do esbulhado, ou quem possui clandestinamente herdar do desapossado. Reversamente, a posse ab initio escorreria entende-se assim permanecer, salvo se sobrevier mudança de atitude, como é o exemplo do locatário (possuidor direto), que recusa restituir ao locador, e se converte em possuidor injusto.

No mesmo sentido, segue o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[25]:

APELAÇÃO CÍVEL – USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – POSSE COM "ANIMUS DOMINI" – Posse dos apelados que não se originou de comodato, porquanto o contrato foi firmado entre o antecessor dos apelados e o proprietário do imóvel – Longo período de ocupação do imóvel – Possibilidade de transmudação do caráter da posse de precária a "ad usucapionem" – Propriedade que não se adquire de alguém, mas contra alguém – Sentença mantida – Recurso improvido. Sucumbência Recursal – Honorários advocatícios – Majoração do percentual arbitrado – Observância do artigo 85, §§ 2º e 11, do CPC. (TJSP; Apelação Cível 0220947-44.2007.8.26.0100; Relator (a): José Joaquim dos Santos; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 1ª Vara de Registros Públicos; Data do Julgamento: 19/06/2018; Data de Registro: 20/06/2018)

Com base no entendimento mencionado, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, existe a possibilidade de transmudação do caráter da posse precária, para “ad usucapionem”, ou seja, mesmo o recurso proposto tenha sido improvido, o Tribunal reforça o entendimento ante a possibilidade de transmudação.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul[26], decide da seguinte forma:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. RELAÇÃO EMPREGATÍCIA ANTERIOR. TRANSMISSÃO DA POSSE. A transmissão da posse se faz com as mesmas características com que é exercida e recebida. Exercida a posse decorrente de relação empregatícia (mera detenção) transmite-se a com as mesmas características, não se transmudando a sua natureza, que, em verdade traduzir-se-ia em mera detenção. Exceção de usucapião improcedente. Compra e venda a non domino que não vincula ou obriga aquele em nome do qual encontra-se o imóvel registrado no tombo imobiliário. Posse anterior e esbulho comprovado. Apelação improvida.(Apelação Cível, Nº 70014367254, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em: 09-05-2006). Referência legislativa: CPC-927

Portanto, a posse pode ser transferida, porém, com as mesmas características do possuidor anterior, não convertendo a natureza da posse. Importante lembrar, que a posse decorrente de relação de trabalho é mera detenção e não posse apta a gerar usucapião.

3.3 POSSIBILIDADE De CONDÔMINO ADQUIRIR o imóvel objeto do condomínio PELA USUCAPIÃO

3.3.1 Conceito

Inicialmente, Beviláqua conceitua condomínio como, um direito de propriedade sobre o bem, exercida por mais de uma pessoa ao mesmo tempo, cabendo a cada um dos condôminos o mesmo poder jurídico, na totalidade ou quota parte.[27]

No mesmo sentido, Azevedo ensina que o nosso direito brasileiro, inspirou-se no Direito Romano, na qual é admitido aos condôminos, quando o bem for indivisível, não exercer simultaneamente os direitos sobre objeto comum, mas na parte ou quota dele.[28]

Lôbo[29] acrescenta que:

Condomínio é a propriedade de dois ou mais titulares sobre a mesma coisa, denominados condôminos. O condômino é o titular da parte ideal, ou seja, sem determinação na coisa comum. A proporção ideal é fundamental para determinação futura, na divisão ou extinção do condomínio, ou para o direito de preferência a aquisição da parte ideal de outro condômino, ou para aquisição dos frutos, ou para tomada de decisões sobre a coisa comum. Além da propriedade pode haver condomínio de outros direitos reais, como o usufruto, o uso e a habitação. Desde os antigos, há restrições em se admitir o condomínio de servidão – por exemplo, da passagem – pois não pode ser objeto de divisão.

Nesse modo, o Código Civil[30] trata no Capítulo VI sobre o condomínio em geral, voluntário, necessário e no Capítulo VII trata do condomínio edilício. Sendo assim, vejamos na sequência algumas espécies de condomínio para melhor compreensão do tema.

3.3.2 Espécies

3.3.2.1 Condomínio Voluntário

O condomínio voluntário está previsto no Código Civil[31] no artigo 1.314 ao 1.326, na qual descreve que:

Artigo. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a divisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-lo. Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso, gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

Nesse sentido, Cassetari acrescenta que condomínio voluntário é criado por vontade das partes, como por exemplo compra e venda de imóvel em sociedade, ou seja, advém de um negócio jurídico em conjunto com outros condôminos, na qual possuem direitos e deveres (obrigações) a serem cumpridas.[32]

Seguindo esse raciocínio, Diniz[33] descreve que:

Concede-se a cada consorte uma quota ideal qualitativamente igual da coisa e não uma parcela material desta; por conseguinte, todos os condôminos têm direitos qualitativamente iguais sobre a totalidade do bem, sofrendo limitações na proporção quantitativa em que concorrem com os outros comunheiros na titularidade sobre o conjunto.

Por conseguinte, Pereira ensina que o condomínio voluntário proporciona aos titulares um complexo jurídico. Porém devido a pluralidade subjetiva em relação a reciprocidade que é imposta a cada condômino, cria direitos e deveres de uns aos outros. Assim os condôminos possuem alguns poderes contra estranhos, como por exemplo: o uso, poderá gravá-lo, possui faculdade de reivindicar, defender a posse, concorrer para despesas comuns etc.[34]

.3.2.2 Condomínio Necessário

O condomínio necessário está previsto, no artigo 1.327 ao 1.330 do Código Civil[35]. Assim, dentre as modalidades de condomínio especial, avulta a de meação em paredes, muros, cercas, tapumes, valas, nominadas pelo atual Código como condomínio necessário, conforme previsto no § 1.º do artigo 1.297, ambos do Código Civil.[36]

Desse modo, Washington e Maluf[37] ensinam que:

Por conta desses proprietários correrão sempre as despesas com a tapagem das propriedades limítrofes. O interessado em tapar sua propriedade deverá pôr-se em contato com o vizinho e com este avençar a confecção do tapume divisório. Se malograr o acordo, pode ingressar em juízo com a competente ação, a fim de ver reconhecida a obrigação do vizinho de concorrer para a obra.

Na mesma ótica, Pereira[38] informa que o condomínio necessário, ou também conhecido como legal, não é originado por convenção ou de sucessão hereditária, contudo nasce de imposição jurídica. O Código Civil prevê uma espécie particular, em razão de situações especiais, nascidas do direito de vizinhança, o Autor ainda acrescenta que:

A tapagem e separação de prédios que se fazer por paredes, muros cercas ou valados pode gerar o condomínio sobre uns e outros, quando levantados ou abertos na linha divisória. É frequente, no momento em que se realizam, concorrem os proprietários confinantes das despesas de custeio, o ipso facto tornarem-se desde logo comproprietários. Usam-nos conforme suas necessidades, mas cuidando de não trazerem moléstias ao vizinho.

No entendimento de Nader, quando somente um confinante tiver custeado despesas com o levantamento, na linha divisória, de parede mudo, cerca etc., com o fito de extremar os imóveis, o vizinho terá direito de adquirir a meação, ressarcindo o proprietário que construiu a importância equivalente à metade do valor atual da tapagem ou valado.[39]

O artigo 1.329 aponta que não havendo acordo entre os vizinhos, o valor da obra será obtido por meio de arbitramento, sendo rateado o preço, como também, prevê no artigo 1.330, ambos do Código Civil[40], que independentemente do valor da meação, enquanto aquele que pretender a divisão não pagar ou depositar, nenhum uso poderá fazer da parede.

3.3.2.3 Condomínio Edilício

O condomínio edilício tem previsão legal no Código Civil[41] do artigo 1.331 ao 1.358 e no entendimento de Azevedo este condomínio de imóveis sendo divididos em apartamentos, é caracterizado de natureza especial pois, constitui uma comunhão pro diviso, também conhecida como propriedade horizontal.[42]

Nesse sentido, Pereira[43] complementa que:

A essência do condomínio nos edifícios coletivos reside em que deve ele ser constituído de partes que são de utilização exclusiva, consistindo no direito de propriedade sobre a unidade do seu titular, e partes que são comuns a todos, devendo o direito sobre as mesmas ser subordinadas ao conceito condominial, [...]. O proprietário de uma unidade no edifício coletivo somente tem a possibilidade material e jurídica de sua utilização se ao mesmo tempo lhe é assegurada a das partes comuns.

Gonçalves[44] ensina que o atual Código Civil apesar de fazer menção à lei especial que continua em vigor, contém dispositivos legais regrando os direitos e deveres dos condôminos, como também trata da competência das assembleias e dos síndicos. Desse modo, a referida Lei nº 4.591/64 é aplicada subsidiariamente e completa que:

Caracteriza-se o condomínio edilício pela apresentação de uma propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa. Cada condômino é titular, com exclusividade, da unidade autônoma (apartamento, escritório, sala, loja, sobreloja, garagem) e titular de partes ideais das áreas comuns (terreno, estrutura do prédio, telhado, rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, calefação e refrigeração centrais, corredores de acesso às unidades autônomas e ao logradouro público etc.) (CC, art. 1.331).

Por derradeiro, Tartuce acrescenta que o Código Civil disciplina o condomínio edilício, denominado como inovação, tendo em vista que esse fenômeno real interessa à contemporaneidade, que merece tratamento específico na codificação material privada. A matéria até então era disciplinada pela Lei 4.591/65 (conhecida como Lei Caio Mário da Silva Pereira) que por sua vez teve alguns dispositivos introduzidos em nosso Código Civil.[45]

3.3.3 Possibilidade do Condômino Usucapir o Imóvel objeto do Condomínio

Nader ensina que em relação a usucapião em condomínio edilício, a doutrina ainda não se posicionou firmemente em relação ao tema. Porém, o Superior Tribunal de Justiça, orienta no sentido da sua admissibilidade.[46] Desse modo, confira-se o julgado do mencionado Tribunal[47]:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. USUCAPIÃO. CONDOMÍNIO. SÚMULA 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO HOSTILIZADA PELAS SUAS RAZÕES E FUNDAMENTOS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte firmou entendimento no sentido de ser possível ao condômino usucapir se exercer posse exclusiva sobre o imóvel. Precedentes. II - Não houve qualquer argumento capaz de modificar a conclusão alvitrada, que está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, devendo a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo improvido. (AgRg no Ag 731.971/MS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 20/10/2008).

Dessa maneira, segundo o entendimento do tribunal mencionado, restou comprovado a possibilidade do condômino usucapir bem imóvel, a partir do momento em que exercer posse exclusiva sobre a coisa, no caso em suma, restou evidente o exercício da posse exclusiva sobre o imóvel de forma mansa e pacífica por mais de vinte anos.

Outrossim, Theodoro Júnior ensina que o condômino pode propor ação de usucapião sobre uma gleba, cujo domínio tenha pretensão de adquirir, por exercer posse exclusiva com ânimo de único dono, por lapso temporal suficiente para induzir à usucapião.[48]

Nesse diapasão, Gonçalves[49] afirma que “a usucapião por condômino é possível, desde que a posse seja exercida com exclusividade sobre o bem almejado.”

No mesmo raciocínio, segue Pereira[50] quando ensina que a usucapião entre condôminos é inadmissível até a transfiguração de sua natureza, extinguindo a posse conjunta. Analisemos o posicionamento do autor:

A propalada inadmissibilidade de usucapião entre condôminos, baseada na circunstância de que ambos têm a composse da coisa, cai por terra, com o abandono, pois a partir daí dá-se o fenômeno da intervenção da posse, que, assim transfigurada em sua natureza, faz-se ad usucapionem desde o momento em que o abandonador deixa a residência, extinguindo a posse conjunta – termo a quo do fluxo temporal previsto.

Assim sendo, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça[51], analisemos:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMÓVEL EM CONDOMÍNIO. POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO POR CONDÔMINO SE HOUVER POSSE EXCLUSIVA. 1. O condômino tem legitimidade para usucapir em nome próprio, desde que exerça a posse exclusiva com animus domini e sejam atendidos os requisitos legais do usucapião. 2. Agravo regimental provido. (AgRg no AREsp 22.114/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 11/11/2013)

Dessa maneira, a mencionada Corte entende que o condômino tem legitimidade para usucapir em nome próprio, desde que reste comprovado o exercício da posse exclusiva em complemento com os demais requisitos legais. Deve haver o exercício da posse exclusiva com efetivo animus domini pelo prazo estipulado em lei, sem qualquer oposição dos demais proprietários do condomínio.

Por derradeiro, conforme o entendimento dos autores mencionados e Superior Tribunal de Justiça, existe a possibilidade do condômino usucapir o imóvel objeto do condomínio, desde que fique comprovado o exercício da posse exclusiva do condômino.

3.4 POSSIBILIDADE de transformação da detenção em posse ad usucapionem

Em relação ao tema, o Código Civil[52] no artigo 1.198 caput e parágrafo único, descrevem que:

Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que se prove o contrário.

Por conseguinte, conforme previsto no parágrafo único do artigo 1.198 do Código Civil o detentor que começa agir como se fosse possuidor, em relação ao bem, presume-se detentor, até que fique demonstrado o contrário. Assim, entende-se que todos os atos praticados pelo detentor não possuem poderes possessórios, pelo contrário, seus atos são de mera permissão do proprietário ou possuidor.[53]

Examinemos os ensinamentos de Wald[54] em relação ao tema:

É preciso salientar que detenção em nome alheio é aquela em que quem exerce o poder sobre a coisa o faz sem autonomia, sem iniciativa própria, de modo que será necessário averiguar em cada hipótese o grau de autonomia do aparente apreensor, para saber se é apenas um detentor ou um verdadeiro possuidor.

Na mesma linha de raciocínio, Melo[55] descreve:

É importante considerar que na hipótese do detentor, disciplinada no parágrafo único do artigo 1.198 do Código Civil, não temos uma situação de interversão do título da posse, pois detentor não é possuidor, mas mesmo assim, por reconhecer a nova codificação a importância da dinâmica do direito, conferiu enorme operosidade para o Direito Civil e expressamente prevê a possibilidade de um não possuidor tornar-se possuidor, assim como de um mero possuidor direto passar a ostentar a situação jurídica de possuidor em nome próprio.

Sob mesma ótica, o enunciado 301 das Jornadas de Direito Civil[56] do CJF/STJ traz a seguinte redação: “Artigo 1.198, c/c o artigo 1.204: É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”.

Nesse diapasão, pode-se perceber a possibilidade da conversão da detenção em posse no momento que há rompimento da relação vinculativa aos interesses do titular da posse. Seguindo esta lógica, Lôbo[57] descreve sobre o assunto, atentemos:

A detenção pode se converter em posse, quando o detentor age em contradição aos interesses do titular da posse, descumprindo suas instruções e rompendo o vínculo de subordinação. A partir daí desaparece a detenção e surge a posse própria. [...] Esse rompimento é situação de fato, não dependente de manifestação de vontade.

Deste modo, Nader[58] descreve acerca da possibilidade fática e jurídica da transformação da detenção em posse no momento que cessar o vínculo de dependência, e acrescenta:

Isto ocorrerá desde que a coisa se conserve em poder do antigo detentor. Devido às implicações jurídicas que a mudança opera, há uma presunção relativa de que a qualificação jurídica de detenção continue enquanto o antigo detentor conserve a coisa. Consequência desta presunção, estabelecida no art. 1.198, parágrafo único, é que caberá ao interessado a prova de que já não se trata mais de detenção e sim de posse. E o interesse poderá ser tanto do antigo detentor quanto do antigo possuidor. Aquele, para o efeito da contagem do prazo de prescrição aquisitiva (usucapião) e exercício da proteção possessória. Do antigo possuidor, para eventual caracterização de esbulho possessório.

Portanto, existe a possibilidade da transformação de detenção em posse, no momento que, o detentor rompe o vínculo existente de subordinação. Dessa maneira, a partir do rompimento, o sujeito passa a ser possuidor e não mais detentor.

Lobo[59], acrescenta que no momento que o detentor descumpre instruções do titular da posse, fica evidente o rompimento do vínculo de subordinação.

Assim, vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul[60]:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITOS REAIS. AÇÃO DE USUCAPIÃO. POSSE. LIMINAR DEFERIDA. COMODATO.NATUREZA. TRANSMUDAÇÃO DE DETENÇÃO EM POSSE. POSSIBILIDADE. 1. No caso, restou demonstrado que a parte autora ocupava anteriormente o imóvel em litígio, por ato de mera permissão (comodato), que, em princípio, não induz posse, a teor do disposto no art. 1.208 do atual Código Civil. 2. Não obstante, cabe ressaltar que é perfeitamente possível vislumbrar-se a transmudação da natureza da posse exercida por aquele que possui o imóvel na qualidade de mero detentor, quando constatado o rompimento do vínculo de subordinação que o ligava ao proprietário do bem e à coisa. 3. Na situação dos autos, inexistem elementos suficientes para revogação da liminar concedida, mormente pelo fato de a agravada ter ajuizado ação de usucapião, sob a alegação de posse da área em litígio, há mais de trinta e sete anos, e, ainda, de que houve implemento de condição resolutiva. Durante a instrução do feito, será valorada a qualidade dessa posse. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento, Nº 70066730797, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marta Borges Ortiz, Julgado em: 12-03-2016)

Nessa premissa, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ressalta a possibilidade da transmudação da natureza da posse exercida por aquele que possui o imóvel na qualidade de detentor, desde que fique evidente o rompimento do vínculo de subordinação que o ligava ao proprietário do bem e a coisa. Na mesma linha de raciocínio o mesmo Tribunal[61] decide:

APELAÇÃO CÍVEL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. BENS IMÓVEIS. OCUPAÇÃO INICIALMENTE CONSENTIDA PELO PROPRIETÁRIO POR MERA TOLERÂNCIA E PERMISSÃO. AUSÊNCIA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO. TRANSMUDAÇÃO DE DETENÇÃO EM POSSE COM ÂNIMO DE DONO. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO ACOLHIDA. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS A AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA DO DOMÍNIO PELA USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA COM FUNÇÃO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO DE COMODATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE IMPROCEDENTE. APELO PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível, Nº 70038716429, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em: 27-01-2011)

Dessarte, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul fortalece a premissa que na falta de fiscalização do proprietário sobre a coisa poderá ocorrer a transmudação de detenção em posse ad usucapionem, desde que fique comprovado o exercício pleno sobre a coisa sem ordens de terceiros.

Sob o mesmo argumento, observemos o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná[62]:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE ANIMUS DOMINI - IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ANTE A NÃO OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS DO ART. 489, § 1º DO CPC – NÃO ACOLHIDA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - ANALISE DE TODAS AS QUESTÕES PERTINENTES À SOLUÇÃO DO LITÍGIO – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA NO MÉRITO – ACOLHIMENTO – UTILIZAÇÃO DA IMÓVEL PARA FINS DE HABITAÇÃO HÁ MAIS DE 30 ANOS - CONVERSÃO DA DETENÇÃO EM POSSE – POSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO DA POSSE PRECÁRIA EM POSSE AD USUCAPIONEM – PRECEDENTES - APELANTE QUE DEMONSTROU O EXERCÍCIO DE ATOS POSSESSÓRIOS EM NOME PRÓPRIO E SEM QUALQUER SUBORDINAÇÃO POR PERÍODO SUPERIOR AO EXIGIDO LEGALMENTE – INÉRCIA DO PROPRIETÁRIO - OBSERVÂNCIA DO ASPECTO FUNCIONAL DA POSSE – REQUISITOS DO ART. 1.238, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL PREENCHIDOS – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA EM FAVOR DA APELANTE – SUCUMBÊNCIA - OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO INTERESSE – SENTENÇA REFORMADA. 1. É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios. 2. A relevância da mudança fática do comportamento do possuidor reflete-se na transmudação da posse ad interdicta em ad usucapionem, vez que se o possuidor não mais reconhece a superioridade do direito esbulhado de reaver a coisa, nasce a posse com ânimo de dono e se inicia o prazo útil de usucapião. 3. A imprescindibilidade do ajuizamento da ação de usucapião, na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não está na resistência à pretensão autoral, mas na própria natureza do direito postulado, devendo-se observar na distribuição dos ônus sucumbenciais o princípio do interesse. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 17ª C.Cível - 0004028-70.2011.8.16.0174 - União da Vitória -  Rel.: Desembargadora Rosana Amara Girardi Fachin -  J. 30.05.2019)

Para tanto, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná é claro quando afirma, que rompida a subordinação na hipótese de exercício de atos possessórios em nome próprio, existe a possibilidade da conversão da detenção em posse. A mudança fática do comportamento do possuidor reflete na transmudação da posse ad interdicta em ad usucapionem.

Nessa perspectiva, confira-se, o julgado do Superior Tribunal de Justiça[63], observemos:

DIREITOS REAIS. RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. IGREJA. TEMPLO. PASTOR QUE SE DESFILIA DOS QUADROS DE OBREIROS DA RELIGIÃO. TRANSMUDAÇÃO DA DETENÇÃO EM POSSE. LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. ESBULHO. EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE COMODATO. SÚM 7/STJ. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. INOCORRÊNCIA 1. "Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas". (Código Civil, art.1.198) 2. Na hipótese, o réu foi ordenado e designado para atuar na Comunidade Evangélica de Cachoerinha, na condição de pastor da IECLB, e justamente nessa qualidade é que se vinculava ao patrimônio da Igreja; isto é, exercia o controle sobre o imóvel em nome de outrem a quem estava subordinado, caracterizando-se como fâmulo da posse. 3. A partir do momento em que pleiteou o seu desligamento do quadro de pastores, continuando nas dependências do templo, deixando de seguir as ordens do legítimo possuidor, houve a transmudação de sua detenção em posse, justamente em razão da modificação nas circunstâncias de fato que vinculavam a sua pessoa à coisa. Assim, perdendo a condição de detentor e deixando de restituir o bem, exercendo a posse de forma contrária aos ditames do proprietário e possuidor originário, passou a cometer o ilícito possessório do esbulho, sobretudo ao privá-lo do poder de fato sobre o imóvel. 4. Desde quando se desligou da instituição recorrida, rompendo sua subordinação e convertendo a sua detenção em posse, fez-se possível, em tese, a contagem do prazo para fins da usucapião - diante da mudança da natureza jurídica de sua apreensão. Precedente. 5. Compulsando os autos, verifica-se que o recorrente solicitou o seu desligamento do quadro geral de obreiros da IECLB em 15 de julho de 2005, ficando afastada por completo qualquer pretensão de reconhecimento da usucapião extraordinária (CC, art. 1.238), como requerido em seu especial, haja vista a exigência do prazo mínimo de 15 (quinze) anos para tanto. 6. Recurso especial desprovido. (REsp 1188937/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 02/04/2014)

Nessa premissa, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no momento que há o desligamento e rompimento da subordinação, deixando de agir sob ordens do possuidor, há uma transformação de detenção em posse em razão da mudança da circunstância de fato que vincula o sujeito ao bem e ainda nesse momento em tese, faz-se possível o início da contagem do prazo com a finalidade de usucapir a coisa. Destarte, apesar da ação ter sido julgada improcedente, a tese mencionada foi confirmada perante o Egrégio Tribunal de Justiça.

Outrossim, numa análise dos julgados mencionados, faz-se mister a apreciação da conversão da detenção em posse, com base no rompimento da subordinação, e exercício da posse em nome próprio com ânimo de possuir a coisa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

A presente monografia, teve como objetivo estudar a possibilidade ou não da transformação da detenção em posse apta a gerar usucapião de bem imóvel.

Para uma melhor compreensão, a monografia foi dividida em três capítulos a saber: da posse, da usucapião e a (im)possibilidade de transformação da detenção em posse apta a gerar usucapião de bem imóvel.

No primeiro capítulo, foi trabalhado uma síntese da origem histórica da posse, na qual foi constatado que a posse é objeto de tutela desde a Roma Antiga. No Direito Romano, o poder físico sobre a coisa e a necessidade humana de apropriar-se dos bens deram origem a noção da posse, sendo um direito juridicamente tutelado naquela época.

Outrossim, foi abordado no mesmo capítulo os conceitos de posse e propriedade, sendo necessário entender que a posse é um direito de domínio fático que o sujeito exerce sobre o bem. Nesse sentido, é preciso diferenciar posse e propriedade. A posse é um poder de fato, por outro lado, a propriedade é um poder de direito sobre a coisas. Dessa maneira, ambas podem estar reunidas, como também separadas do proprietário.

Acerca das teorias possessórias, o estudo é dividido em duas categorias: a primeira trata da teoria subjetiva de Savigny, defendendo que a posse possui em regra dois elementos constitutivos, sendo que um complementa o outro, sendo o animus (ter a coisa para si) e corpus (poder material sobre a coisa), por conseguinte a segunda trata da teoria objetiva de Ihering, possuindo apenas um elemento constitutivo, o corpus. Ihering entende que o animus é considerado incluso no corpus, dando ênfase na posse na exteriorização da propriedade.

Entretanto, tanto o Código quanto a doutrina classificam algumas espécies de posse como: direta (é aquela que a pessoa tem a coisa em seu poder), indireta (aquela exercida a distância), exclusiva (aquela exercida por uma única pessoa), composse (quando duas ou mais pessoas exercem a posse ao mesmo tempo), paralela (quando ocorre sobreposição de posses), justa (posse que não for violenta, clandestina ou precária), injusta (posse que possui vício, caracterizado pela violência, clandestinidade ou precariedade), boa-fé (é a posse que o possuidor ignora o vício), má-fé (conhecimento que possui a coisa indevidamente), nova (posse com menos de um ano e dia, cabendo liminar específica), velha (posse superior a um ano e dia, não cabendo liminar específica), ad interdicta (não conduz à usucapião) e por fim ad usucapionem (induz à usucapião).

No que tange a aquisição da posse, o atual Código Civil ensina que pode adquirir a posse no momento em que torne possível o exercício em nome próprio, qualquer dos poderes inerentes a propriedade. Dessa maneira, entende-se que a posse pode ser adquirida pela própria pessoa, por aquele que possui gozo da própria capacidade, pelo constituto possessório (cláusula de transmissão da posse), transmissão aos herdeiros (a posse é transferida com os mesmos defeitos ou qualidades se assim houver). Por derradeiro, a mera tolerância ou permissão, não é forma de aquisição da posse.

Em relação aos efeitos da posse, faz-se mister levar em conta os frutos, sendo eles bens acessórios, que saem do bem principal. Os frutos podem ser divididos em: naturais (decorrente da essência da coisa natural), industriais (original de uma atividade humana), civis (tem relação jurídica econômica). Quanto ao estado dos frutos, existem: pendentes (aqueles unidos à arvore), percebidos (frutos depois de colhidos), estantes (aqueles armazenados esperando à venda), percipiendos (aqueles que deveriam ser colhidos, mas ainda não foram), e por fim, os consumidos (utilizados pelo consumidor).

Referente aos interditos possessórios, o Código de Processo Civil possui três, observemos: reintegração de posse (aquele que sofre esbulho pode reaver a posse perdida), manutenção de posse (aquele que sofre turbação, pode defender sua posse), por fim, o interdito proibitório (cabível quando houver ameaça de turbação ou esbulho no exercício da posse).

Por conseguinte, tratando-se da perda da posse, ocorre com a interrupção do poder do possuidor sobre o bem quando deixa de exercer alguns dos poderes inerentes a coisa, também, perde-se a posse ante o esbulho e tendo notícia dele, não retorna para recuperar a coisa.

No segundo capítulo, foi analisado a usucapião em geral, na qual foi possível observar que usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada por um determinado lapso temporal previsto na lei.

Falar de posse, é pertinente principalmente quando quer adquirir o bem, pois um dos efeitos mais importantes da posse é o direito de usucapir a coisa. Sendo um direito que não se ampara exclusivamente na posse, contudo tem a posse com ânimo de dono como elemento essencial para aquisição do bem.

Um ponto importante a ser mencionado é que a usucapião é constituída por lei e não pela sentença, ou seja, a ação junto com a sentença judicial não são constitutivas, pois apenas declaram o fato e um direito já adquirido anteriormente, a ação e sentença apenas formalizam um direito de domínio da coisa. Por este motivo, a usucapião é um modo originário de aquisição da propriedade, ou seja, ela preexiste a sentença judicial. Também, mesmo que o possuidor não tenha ingressado com a mencionada ação, a usucapião, pode ser utilizada como matéria de defesa, inclusive em face do titular da propriedade.

Entretanto, nas ações de usucapião devem ser respeitados alguns pressupostos, notemos: coisa hábil (bens que podem ser apropriados pelo homem), posse (somente a posse ad usucapionem, com ânimo de dono, induz à usucapião), tempo (o prazo é um requisito formal e essencial, cada modalidade de usucapião prevê um prazo específico na lei), justo título (título hábil com pressupostos legais aptos a transferir a propriedade), boa-fé (é uma manifestação da conduta legítima do possuidor).

Em relação as espécies de usucapião temos duas que são consideradas pelo legislador como especiais, averiguemos: rural (aquela que o possuidor, torna útil  e produtiva a terra, com seu trabalho, com o fito de moradia, mais os requisitos legais), urbana (regularização de imóvel de área urbana, mais os requisitos legais).

Noutro lado, temos as espécies comuns de usucapião, vejamos: extraordinária (posse exercida por 15 anos ou 10 anos, e posse com animus domini, mansa, ininterrupta e sem oposição), ordinária (posse com animus domini, mansa, pacífica, continua, justo título, boa-fé, exercício por 10 anos), ordinária por posse trabalho (posse com animus domini, mansa, contínua, justo título, boa-fé, aquisição onerosa, registro cancelado, posse trabalho e exercício por 5 anos), familiar (também conhecida por abandono de lar, na qual persiste um ponto polêmico, sendo que o legislador prevê está possibilidade de usucapião para os imóvel de área urbana, esquecendo-se das famílias com imóveis rurais, que passam pelo mesmo problema), usucapião urbana coletiva (núcleos urbanos, podem ser usucapidos coletivamente, cuja finalidade é atingir a população de baixa renda que moram em favelas, voltado para regularização habitacional do espaço urbano), indígena (usucapião especial para o índio, integrado ou não em seu meio social, poderá requerer trecho de área em zona rural).

As modalidades de usucapião também atingem alguns direitos reais, atentemos: usufruto (direito temporário de usar e fruir um bem que não lhe pertence, ou seja, é um direito real que garante ao usufrutuário usufruir dos bens produzidos, sem alterar a substância da coisa), uso (entende-se que o direito real de uso, é um usufruto um pouco mais restrito, tendo em vista que sofre algumas restrições em relação ao gozo da coisa), habitação (este direito real é assemelhado ao uso, e aproxima-se do usufruto, porém, possuem distinções, consistindo no direito de morar e residir em casa alheia), servidão (possuindo dois tipos, a pessoal que trata-se de vantagem proporcionada a alguém, a predial, trata-se de um benefício de uso e gozo de passagem a outro prédio).

Como fase final do segundo capítulo foi analisado a concessão de uso especial individual e coletiva, prevendo a lei que, quem possuir até 22 de dezembro de 2016, preenchendo os requisitos legais, utiliza imóvel público, situado em área com características e finalidades urbanas que utiliza para moradia própria ou de sua família, terá direito a concessão de uso especial para fins de moradia. A mesma situação ocorre pela população de baixa renda que ocupa imóvel público e mora em situação de aglomeração, será conferida à concessão de uso especial para fins de moradia de forma coletiva, desde que preencha os requisitos legais.

Para tanto, no terceiro capítulo, foi abordado foi analisado acerca da (im)possibilidade de transformação da detenção em posse apta a gerar usucapião de bem imóvel, na qual foi analisado um breve histórico da detenção na luz das teorias de Savigny e Ihering: para a primeira a regra é detenção, contudo se aliado os dois elementos, corpus e animus domini, gera a posse, para a segunda visão, a posse é regra, pois no corpus engloba a posse, mudando sua característica para detenção se houver algum impedimento legal.

Nesse diapasão, faz-se mister verificar o conceito de detenção. Para o Código Civil detenção é aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas e complementa que aquele que começou a comportar-se do modo descrito acima, com relação ao bem e a outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

Na mesma premissa, foi verificado a possibilidade de conversão da posse direta em posse apta a gerar usucapião, na qual constatou-se que o caráter originário da posse se modifique quando, acompanhado a mudança de vontade, sobrevindo nova causa possessionis, como por exemplo: o locatário tenha repelido o proprietário, deixando de pagar-lhe os aluguéis, demonstrando pretensão dominial, passa a possuir a coisa como dono, cabendo ao proprietário a manifestar de sua pretensão e indicar que o possuidor age na detenção. Para analisar o tema, foi estudado o posicionamento do Tribunal de Justiça dos Estados de São Paulo e Rio Grande do Sul e foi verificado o entendimento de que o longo período de ocupação do imóvel, abre a possibilidade de transmudação do caráter da posse de precária para ad usucapionem, e tratando-se da transferência da posse, pode ocorrer com as mesma características do possuidor anterior não convertendo a natureza da posse.

Noutra seara, vimos também a possibilidade de condômino adquirir o imóvel objeto do condomínio pela usucapião, sendo que foi analisado o conceito de condomínio como um direito de propriedade sobre o bem, exercido por mais de uma pessoa ao mesmo tempo, cabendo a cada um dos condôminos o mesmo poder jurídico na totalidade ou na quota parte. Dessa maneira, foi verificado algumas espécies de condomínio para melhor compreensão do estudo, vejamos: voluntário (esta espécie é criada por vontade das partes, advindo de um negócio jurídico em conjunto com outros condôminos, possuindo direitos e obrigações a serem cumpridas), necessário (está espécie não é originada por convenção ou sucessão hereditária, pois, nasce de uma imposição jurídica), edilício (caracteriza-se esta espécie pela apresentação de propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa). Entretanto, verificou-se a possibilidade do condômino usucapir o imóvel objeto do condomínio, desde que fique comprovado que o condômino exerça posse exclusiva sobre o imóvel, com ânimo de ser único dono da coisa, conforme o entendimento de julgados do Superior Tribunal de Justiça.

Dessarte, ao final foi analisado a possibilidade de transformação da detenção em posse ad usucapionem. Para tanto, foi constatado a possibilidade de conversão da detenção em posse desde que rompida a subordinação na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios. Neste sentido, deve-se comprovar o momento em que há o rompimento da relação vinculativa aos interesses do titular da posse, cessando o vínculo de dependência.

Ante o exposto, passou-se à análise do tema, em sede dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio Grande do Sul e Paraná, e restou confirmada a possibilidade de conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação. A relevância da mudança fática do comportamento do possuidor reflete-se na transmudação da posse ad interdicta em ad usucapionem, vez que se o possuidor não reconhece mais a superioridade do direito do esbulhado de reaver a coisa, nasce a posse com ânimo de dono e inicia-se o prazo para induzir à usucapião.

Por derradeiro, em sede do Tribunal de Justiça constatou-se a possibilidade da transmudação da detenção em posse, no momento do desligamento e rompimento da subordinação, deixando de agir sob ordens do possuidor, verifica-se a transmudação da detenção em posse ad usucapionem com ânimo de dono, elemento constitutivo que induz à usucapião, iniciando a contagem do prazo  com a finalidade de usucapir a coisa. Esta tese foi aplicada no Egrégio Tribunal de Justiça.

Retoma-se agora o problema de pesquisa levantado, a saber: a detenção pode ser transformada em posse apta a gerar usucapião? E hipótese de pesquisa, a detenção pode ser transformada em posse, a partir do momento que o detentor age por conta própria, em favor do próprio interesse, com ânimo de possuidor, modificando a causa possessória. Desta forma, torna-se capaz de conduzir-se à usucapião, iniciando, em tese, a contagem do prazo a partir do momento desta inversão.

A hipótese do trabalho restou confirmado porque é possível a transformação da detenção em posse apta a gerar a usucapião de bem imóvel, desde que o até então detentor, quebre o vínculo de subordinação deixando de seguir ordens e modificando a circunstância de fato que vinculavam sua pessoa a coisa. O exercício sobre o bem, combinado com quebra do vínculo e posse exclusiva com ânimo de dono, induzem à usucapião.

Confirma-se a hipótese, segundo o entendimento dos Tribunais Regionais e Superior Tribunal de Justiça, no momento em que o detentor/possuidor, começa agir impondo regras e limites sobre o bem. Nota-se que o até então detentor ao quebrar o vínculo de subordinação com o proprietário, demonstrando soberania sobre a coisa, agindo por conta própria, não há como se dizer que o sujeito é detentor tendo em vista toda a mudança fática e social entorno da coisa. É possível perceber uma transformação do caráter da detenção para posse ad usucapionem, com ânimo de possuir o bem induzindo o possuidor à usucapião. Todavia, confirma-se também este posicionamento, quando o proprietário do bem, sabendo da intenção do detentor de agir com ânimo de dono, simplesmente omite seu poder sobre o bem, não praticando atos petitórios, deixando o detentor a mercê da própria vontade, agindo como bem entende, encaminha o detentor a ser possuidor da coisa, novamente induzindo à usucapião.

Por derradeiro, a presente pesquisa não tem como finalidade esgotar o estudo em relação ao tema, pelo contrário sua finalidade é contribuir para o mundo acadêmico e estimular a reflexão em torno do tema exposto.

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