Quereis prevenir delitos? Fazei com que as leis sejam claras e simples.

Cesare Beccaria, Escola Clássica do Direito Penal

RESUMO

A pena privativa de liberdade tem sido utilizada há milênios em todo o mundo para punir aqueles que cometem crimes. Com a sua aplicação a sociedade tem a sensação de que está protegida da violência e da criminalidade. O objetivo geral deste estudo foi discorrer sobre a função simbólica da pena privativa de liberdade, como meio de controle social e da função punitiva Estatal, perante a suposta adesão popular. Trata-se de pesquisa descritiva e dissertativa, por meio dos métodos hipotéticos e dedutivos, usando a abordagem qualitativa. A análise da doutrina sobre a finalidade da pena no Brasil mostrou que a sensação de segurança com a aplicação da pena privativa de liberdade é falsa, pois os presídios não apresentam condições para devolverem ao convívio social indivíduos ressocializados, que não vão reincidir no crime. Na verdade, quando endurece a lei penal e processual penal, como ocorre com o Projeto de Lei Anticrime, apresentado pelo governo federal, o poder punitivo do Estado aumenta, principalmente sobre a parcela menos favorecida da população. Projetos que apresentam bons resultados em termos de recuperação do preso e também econômicos, como o da Associação de Proteção e Assistência ao Condenado (APAC) não se expandem pelo país, devido aos vícios da administração pública. Assim, a sociedade continuará a ter uma falsa sensação de segurança, acreditando que a pena privativa de liberdade, por si só, resolverá a questão da criminalidade e da violência, quando na verdade seria necessário melhorar as condições socioeconômicas da população, para evitar o crime. 

Palavras-chave: Pena privativa de liberdade. Função simbólica. Poder punitivo do Estado. Segurança pública.

ABSTRACT

The custodial sentence used for millennia around the world to punish those who commit crimes. With the application it’s the society has the feeling that it’s protected from violence and crime. The general objective of this study was to discuss the symbolic function of the custodial sentence, as a means of social control and the State punitive function, in the face of supposed popular adhesion. It’s descriptive and dissertative research, through hypothetical and deductive methods, using the qualitative approach. The analysis of the doctrine on the purpose of the sentence in Brazil showed that the sense of security with the application of the custodial sentence is false, since the prisons don’t have conditions to return to the social community resuscitated individuals, who will not recur in crime. In fact, when the criminal law and criminal procedure are hardened, as is the case with the Anti-Crime Bill, presented by the federal government, the punitive power of the State increases, especially on the less favored portion of the population. Projects that present good results in terms of recovery of the prisoner and also economic ones, such as the Association of Protection and Assistance to the Convicted (APAC) don’t expand by the country, due to the vices of the public administration. Thus, society will continue to have a false sense of security, believing that custodial sentences alone will resolve the issue of crime and violence, when in fact it would be necessary to improve the socioeconomic conditions of the population, to prevent crime

Key-words: Custodial sentence. Symbolic function. Punitive power of the State. Public security.



 

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

APAC – Associação de Proteção e Assistência ao Condenado

BNMP 2.0 – Banco Nacional de Monitoramento de Prisões 2.0

CEJURES – Centros Judiciários de Justiça Restaurativa

CNJ – Conselho Nacional de Justiça

Condege – Colégio Nacional de Defensores Públicos Gerais

CRS – Centro de Reintegração Social

CTC – Comissão Técnica de Classificação

FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados

LEP – Lei de Execução Penal

NUJURES – Núcleo Permanente de Justiça Restaurativa

ONG – Organização Não-Governamental

ONU – Organização das Nações Unidas

Pronasci – Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania

RA – Região Administrativa

STF – Supremo Tribunal Federal

Susp – Sistema Único de Segurança Pública

TJDFT – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.....

2 O APENAMENTO E SUA APLICAÇÃO...

2.1 Histórico do Apenamento..

2.2 Teorias sobre as Finalidades da Pena Privativa de Liberdade 

2.2.1 Teorias absolutas....

2.2.2 Teorias relativas.....

2.2.3 Teorias mistas..........

2.2.4 Teoria da intervenção mínima..

2.2.5 O abolicionismo penal.....

2.2.6 Teoria da justiça restaurativa.....

2.3 A Finalidade do Apenamento no Brasil...

3 FUNÇÃO SIMBÓLICA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE....

3.1 O Poder Punitivo do Estado....

3.1.1 Funções da pena no discurso oficial e suas funções ocultas....

3.2 O Direito Penal de Emergência..

3.2.1 A pena como fundamento da segurança pública....

4 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DIANTE DA FUNÇÃO SIMBÓLICA DA PENA.............

4.1 O Sistema Carcerário no Brasil...

4.2 ALTERNATIVAS PARA O RESPEITO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO   SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO....

4.2.1 As Associações de Proteção e Assistência ao Condenado (APAC)...

4.3 O Projeto Anticrime e a Função Simbólica do APENAMENTO   NO BRASIL.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...

   REFERÊNCIAS...

1. INTRODUÇÃO

No contexto das sociedades organizadas, sempre foram buscadas formas de resolver conflitos, instituindo-se regras disciplinadoras das condutas sociais. De acordo com as convicções dos estudiosos da ciência do Direito e dos próprios legisladores, pode-se encontrar registros da instituição e da aplicação plena e constante da coação penal para reprimir qualquer tipo de atitude ou ação que se opusesse ao ordenamento jurídico vigente.

No senso comum ainda existe a ideia de que combater o crime é buscar a adoção de tratamentos mais severos para o delinquente, acreditando-se, assim, que expurgando o infrator da comunidade, solucionar-se-á o problema da criminalidade. Há nisso a noção errônea de que com a punição violenta, tanto na forma quantitativa, como qualitativa, ou seja, punindo-se com penas maiores e mais rigorosas, consegue-se, pelo exemplo, um resultado preventivo. 

Não há que se discutir que vez por outra, a ocorrência de crimes bárbaros provoca comoções sociais, levantando-se bandeiras do restabelecimento da pena de morte ou de aprisionamentos mais prolongados. Mas o rigor que é justo empregar-se em relação a determinados crimes não pode ofuscar a perspectiva de modernização do direito penal, quanto aos crimes que ocasionem menor repercussão.

As distâncias entre as diversas classes sociais, determinadas pela extrema diferença entre os seus níveis culturais, econômicos e políticos, cada vez mais se maximizam. Há uma confirmação do privilégio existente para as chamadas classes superiores e a exata convicção de que a pessoa criminosa procede quase obrigatoriamente das classes inferiores. Ocorre o rotulamento de criminoso potencial para a pessoa que pertence ao conjunto dos menos favorecidos. 

Relevante ajuda a esse entendimento provém da mídia (jornais, revistas, rádios, televisão e internet/redes sociais), ou seja, os grandes formadores de opinião fazem com que cada vez mais se consolide a ideia de que “bandido bom é bandido preso ou morto”. O encarceramento, via apenamento, se torna a medida pela qual a sociedade atribui à pena a função simbólica de restaurar a harmonia. 

Há muito tempo que a privação de liberdade em cárcere é praticada. No Brasil, por exemplo, esses locais são considerados desumanos e inadequados para a ressocialização dos detentos, onde relatos e fatos existentes, indicam que medidas significativas devem ser tomadas para que haja a reversão do cenário ainda persistente, por meio do estudo das finalidades oficiais e ocultas da pena. 

Diante dessa situação, o objetivo do estudo em desenvolvimento foi discorrer sobre a função simbólica da pena privativa de liberdade, como meio de controle social e da função punitiva Estatal, perante a suposta adesão popular. Para responder a esse objetivo foi proposto o seguinte problema de pesquisa: Como enfrentar com ações preventivas na esfera penal, a falsa segurança na aplicação simbólica da pena privativa de liberdade? A metodologia proposta é a da pesquisa descritiva e dissertativa, por meio dos métodos hipotéticos e dedutivos, usando a abordagem qualitativa.

O estudo apresenta três capítulos, sendo que no primeiro foram abordados o histórico do apenamento e as finalidades da pena privativa de liberdade, incluindo o sistema jurídico brasileiro. No segundo capítulo foram abordados os fundamentos do poder punitivo do Estado e o discurso oficial sobre a pena, comparando-o com funções ocultas que ela poderia ter, diante dos direitos humanos e das medidas de segurança pública. O terceiro capítulo tratou das medidas de segurança pública do governo vigente, se reforçam ou não negam a função simbólica da pena restritiva de liberdade no Brasil, com apresentação da situação do sistema carcerário.

A escolha do tema baseia-se na problemática da falsa segurança transmitida pela função simbólica da pena privativa de liberdade. É notória a preocupação da sociedade com a segurança pública e percebe-se de forma bastante explícita que houve pouca evolução no que se refere à efetiva finalidade para a qual foi criada a pena privativa de liberdade, no contexto do sistema jurídico brasileiro. 

A principal justificava deste estudo foi abordar como maior quantidade de condenados poderiam cumprir a pena que lhes foi imputada, desde que tenham os direitos básicos respeitados e com sistema prisional digno e sustentável, para que saiam ressocializados, por meio dos cursos profissionalizantes e trabalhos internos ou externos, que poderão ser prestados pelas Organizações Não Governamentais (ONG) e outras instituições congêneres, em parceria com o Estado.
 

2 O APENAMENTO E SUA APLICAÇÃO

O surgimento das penas não pode ser colocado de forma precisa. O termo “pena” parece ter se originado da palavra latina poena, que significa castigo, expiação ou suplício ou de punere (por) e pondos (peso), mas ainda poderia se derivar de ultio que, na Lei romana das Doze Tábuas, representava o castigo como retribuição a alguém pelo mal praticado. Poderia também ter se originado do grego ponos, poiné, penomai, que se refere a trabalho, fadiga e sofrimento e eus, significando expiar, fazer o bem, corrigir (PAGLIARINI; BRÍGIDO, 2018). 

No antigo Egito uma pena era colocada na balança de Maat (pena), que pesava a alma dos comerciantes mortos antes do enterro e também em tempos mais remotos, o juiz molhava uma pena de pavão no tinteiro para escrever a sentença, o castigo para o criminoso. A pena tem sido considerada pelos criacionistas como castigo de Deus ao pecado original e pelos evolucionistas como forma dos grupos dominantes afastarem aqueles que poderiam lhes subtrair os bens necessários à sobrevivência (GARUTTI; OLIVEIRA, 2012).

Diante dessas considerações são apresentados a seguir um histórico das medidas de apenamento, bem como das teorias sobre as possíveis finalidades da aplicação de penas severas, relativas à privação de liberdade e qual dessas teorias é contemplada no Direito Penal brasileiro.

2.1 HISTÓRICO DO APENAMENTO

O apenamento passou por seis fases históricas: a vingança privada, a vingança divina, vingança pública, fase humanitária, fase científica e período da nova defesa social, sendo que estes dois últimos podem ter existido ao mesmo tempo. A passagem de uma fase a outra difere em cada sociedade e não ocorre da mesma maneira (GARUTTI; OLIVEIRA, 2012).

A fase da vingança privada representa a fase primitiva do ser humano, onde a pena era decidida pelo ofendido, podendo se estender até mesmo à família do ofensor ou sua tribo, por meio da morte, escravização ou banimento, sem considerar propriamente a extensão da culpa, mas apenas sua expiação. Ainda nessa fase surgiram a Pena de Talião e a composição. A Pena de Talião determinava uma punição no mesmo grau do delito, podendo também atingir a família do criminoso e a Composição admitia que o crime fosse compensado pecuniariamente, evitando algumas mortes (MARTINS, 2015). 

A fase da penalização em nome da justiça divina corresponde ao período medieval da história europeia, onde os castigos se destinavam a purificar a alma do infrator. Nesse período foram muitas as atrocidades resultantes do fanatismo religioso, encontradas tanto no cristianismo, quanto no islamismo, por exemplo, justificando a queima na fogueira, o corte de dedos, das mãos ou da língua e a evisceração, de acordo com o crime praticado. As execuções funcionavam como catarse, principalmente nos locais e períodos em que houve muita pobreza (VIEIRA; DAMACENA, 2008).  

O surgimento do Estado Nacional mudou um pouco a direção do apenamento. As penas continuaram as mesmas, mas o ofendido passou a ser o Estado, agindo pretensamente em nome da sociedade. Com esse objetivo o Estado aplicou penas as mais severas, a maior parte envolvendo penas de morte, suplício, escravidão, perda de direitos e penas infamantes, como a lapidação para as mulheres adúlteras ou o esquartejamento, como exposição do corpo em praça pública, como no caso de Tiradentes (ESTEFAM, 2018). 

Devido à pobreza e aumento da criminalidade, não era possível aplicar pena de morte a tanta gente. O Estado passou a construir presídios e substituiu essas penas terríveis pelo encarceramento, com o objetivo de educar, ressocializar o preso e devolvê-lo ao convívio social. Foi o inglês John Howard que, a partir de 1755, começou a lutar por uma humanização dos presídios. Howard pregava que os cárceres deveriam ter (GONÇALVES, 2009, p. 12):

Educação religiosa;

Trabalho regular organizado;

Condições alimentícias e de higiene humanas;

Isolamento parcial para evitar o contágio moral;

Inspeções periódicas.

Jeremias Bentham desenvolveu ainda mais essas propostas, porém acentuando que os cuidados com os presos deveriam ser privatizados e estes ficariam em um presídio de formato circular, onde o administrador estaria no centro, podendo observar todo o sistema. Era o sistema panótico, que deu origem ao tratamento científico das penas e das prisões. No Brasil, foram construídos dois pavilhões no formato panótico, em 1962, na Bahia (GONÇALVES, 2009). 

Na fase científica a pena passa a ser vista como um remédio, aplicado de acordo com o crime cometido e sua intensidade, considerado tanto como um fato individual, quanto social. A Escola Positivista inaugura essa fase, principalmente com os estudos de Cesare Lombroso, baseados em características antropológicas. Com esses estudos iniciou-se a discussão sobre a individualização da pena, sobre periculosidade, levando ao aprofundamento dos debates sobre medidas de segurança em diversos lugares do mundo (ESTEFAM, 2018). 

Esses estudos levaram Von Liszt, Van Hamel e Adolph Prins, da Escola Moderna Alemã, a promoverem a criação da União Internacional do Direito Penal, pregando a necessidade de estudos científicos sobre a delinquência dos menores, dentre outros criminosos, o fim das penas como único castigo, o fim das penas de curta duração, reincidência e criminalidade crônica, a teoria do estado perigoso e a das medidas de segurança. A Segunda Guerra Mundial encerrou a fase científica, com o restabelecimento da pena de morte em vários países (KNOEPKE, 2018).  

Filippo Gramatica retomou, em 1945, os estudos sobre a delinquência, sendo que sua proposta era radical, mas avançada, pedindo a substituição do sistema vigente por um sistema baseado no direito de defesa social. Em 1949 surgia a Sociedade Internacional de Defesa Social e com ela surgia o Neodefensismo Social, o qual foi ratificado em diversos congressos, de 1954 até 1985.  Os movimentos em prol da aplicação de direitos humanos aos presos, definidos em medidas restritivas ou penas alternativas aumentaram daí em diante (PINEDO, 2016). 

A pena, portanto, teve diversas funções simbólicas ao longo do tempo, mas fundamentalmente, busca que, na atualidade, que o indivíduo não somente assuma a sua culpa diante do crime, mas que essa atitude o leve a refletir sobre os resultados nefastos e desejar a reinserção no meio social, em outras bases. Qualquer que seja a função atribuída à pena ao longo da história, no discurso jurídico ela significa a passagem da desordem à ordem (GLOECKNER; AMARAL, 2013).  

Contudo, a sociedade, em determinados momentos, gostaria que essa função simbólica extinguisse o crime e a violência, o nem sempre acontece. A seguir, são apresentadas as teorias que abordam as finalidades da pena e suas funções simbólicas e a posição assumida pelo Direito brasileiro nesse cenário. 
 

2.2 TEORIAS SOBRE AS FINALIDADES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Considerando-se os fundamentos e os fins didáticos, a doutrina divide as teorias acerca das finalidades das penas em três grupos: teorias absolutas, teorias relativas e teorias mistas.

2.2.1 Teorias absolutas

Para as teorias absolutas a pena é formada por retaliação e expiação, uma exigência absoluta de justiça, com fins aflitivos e retributivos, opondo-se a qualquer finalidade utilitária, isto é, a pena tem a função apenas de retribuir o mal causado, não passando, pois de um castigo. A principal finalidade da pena, para as teorias absolutas é fazer Justiça, nada mais. 

Em conformidade com o pensamento do doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, “a imposição da pena implica, pois, o restabelecimento da ordem jurídica quebrada, pois somente assim o delinquente será tratado como um ser racional e livre, sendo honrado por meio da aplicação da Justiça e do Direito” (BITENCOURT, 2018, p. 206). O mal pelo mal, mais ou menos como na Lei de Talião (dente por dente, olho por olho). O importante é a retribuição ao mal praticado.

Os principais responsáveis e idealizadores dessa teoria foram Immanuel Kant e Georg Wilhelm Friedrich Hegel e demonstravam que o réu deveria ser castigado apenas por ter delinquido. Não estabelece nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele, e para a sociedade, apenas, pelo exemplo, a função preventiva. A aplicação da pena decorre da simples infringência da lei penal, isto é, da simples prática do delito. O Estado é o guardião da Justiça e deve proteger as liberdades individuais, por meio da aplicação da pena aos que cometerem crimes (BITENCOURT, 2018). 

A aplicação da pena, assim, se destina a restabelecer a vigência da vontade geral, que é a lei, negada que fora pela vontade do delinquente. É uma exigência de Justiça e se funda na pura retribuição, é um fim em si mesma e não serve a qualquer outro propósito que não seja o de recompensar o mal pelo mal aplicado (fundamento metafísico kantiano). Não tem, pois, uma finalidade, se considerada objetivamente (GROKZKREUTZ, 2010). 

2.2.2 Teorias relativas ou prevencionistas

Ao contrário das teorias absolutas, que fundamentam a punição como uma questão ética, baseada na retribuição do mal pelo mal e, portanto, voltadas ao passado, as teorias relativas se voltam para o futuro atingindo o criminoso não para lhe infligir um mal, mas “para evitar que volte a delinquir ou que incentive outros a fazê-lo, pelo seu mau exemplo” (DALL’AGNO, 2010, p. 15). 

A prevenção de que tratam as teorias relativas seria obtida por dois meios, sendo (FERREIRA, 2004, p. 27):

Um geral, voltado à coletividade, tendo como instrumento a intimidação. Outro especial, voltado ao próprio delinquente, que se daria por meio da emenda ou da segregação. A prevenção geral tem função social, e visa proteger a sociedade de novos crimes e a especial atinge a pessoa do infrator, tendo por objetivo evitar a reincidência. 

A prevenção especial não busca a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato praticado, como nas Teorias Absolutas, visando apenas àquele indivíduo que já delinquiu para fazer com que não volte a transgredir as normas jurídico-penais. Os partidários da prevenção especial preferem falar de medidas e não de penas (BITENCOURT, 2018). 

As teorias que adotam como finalidade da pena a prevenção geral são, dentre outras (GROKZKREUTZ, 2010):

a) da intimidação: prima pela execução da pena de forma pública, fazendo com que se crie um temor na comunidade (pode-se recordar, com essa teoria, a época do suplício, em que os delinquentes eram executados em praça pública, intimidando os demais membros da sociedade);

b) do constrangimento psicológico: faz com que a pena exerça uma função preventiva, atuando de forma em que haja a ameaça da imposição do mal e a própria imposição do mal;

c) da premunição: faz-se com que a aplicação da pena seja dada como um aviso e que deve ser interpretado como uma precaução para não delinquir;

d) da defesa: essa teoria demonstra que o Estado, como pessoa jurídica, fica desprotegido com a prática de crimes, havendo um risco permanente à sua própria existência. Para isso, o Estado tem o direito de defesa, castigando o autor de um crime, evitando que haja a prática futura de outros crimes. Essa teoria não visa evitar um perigo atual, e sim um perigo futuro.

Existem também as teorias que adotam a prevenção especial como finalidade da pena, e que são (NERY, 2012):

a) do melhoramento e da emenda: demonstra que com o melhoramento do infrator evita-se que haja o cometimento de outros crimes, evitando, portanto, a reincidência;

b) do ressarcimento: com a punição do delinquente, o ressarcimento dos danos morais e ideais a ele causados pelo crime são ressarcidos.

Inúmeras críticas são formuladas a essas teorias, mostrando ser tendenciosas a existência de mais que um Direito Penal da culpa retributivo, mas deixa o particular ilimitadamente à mercê da intervenção estatal. Outra objeção consiste no fato de que, nos crimes mais graves, não teria de impor-se uma pena caso não existisse perigo de repetição. Se houvesse a certeza de que o delinquente não iria mais praticar crimes, não haveria a necessidade de se punir (COELHO, 2007). 

Quanto à prevenção especial, se considera que não é idônea para fundamentar o Direito Penal, porque não explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetição e porque a ideia de adaptação social coativa, mediante a pena, não se legitima por si própria, necessitando de uma legitimação jurídica que se baseia noutro tipo de considerações. O Estado não teria legitimação para submeter a tratamento coercitivo pessoas adultas, contra a sua vontade, pelo simples fato de que estejam sendo indesejáveis socialmente (BALDISSARELLA, 2011).

2.2.3 Teorias mistas ou unificadoras

Como meio termo entre as duas teorias, há aquelas que, conciliando, atribuem duplo fundamento à pena. A pena tem, então, duas razões: a retribuição, manifestada por meio do castigo, e a prevenção, como instrumento de defesa da sociedade. Sem desprezar os principais aspectos das teorias absolutas e relativas, as teorias mistas ou unificadoras buscam reunir em um conceito único os fins da pena. A doutrina unificadora defende que a retribuição e a prevenção, geral e especial, são distintos aspectos de um mesmo fenômeno que é a pena (BITENCOURT, 2018). 

As Teorias Unificadoras acolhem a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena. Essa foi a teoria que o Direito Penal Brasileiro adotou. Observa-se o uso da Teoria Unificadora no art. 59, caput, do Código Penal Brasileiro (BRASIL, 1940, p. 28):

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis, dentre as cominadas. 

Conforme essa teoria, o fundamento da pena é o delito em si, tendo a pena a função de proteger a sociedade e seus bens jurídicos, nunca acima do merecido pelo fato praticado. 

A realidade é que a pena só se justifica se tiver por objetivo prevenir o cometimento de novos crimes, ressocializando o criminoso. O punir por punir, em obediência cega a um dogmatismo ético, não tem mais sentido. O castigar porque errou, o retribuir o mal pelo mal, causa um círculo vicioso sem fim (FERREIRA, 2004). 

2.2.4 Teoria da intervenção mínima

O movimento penal minimalista envolve inúmeras ideias relacionadas à defesa da contração do Direito Repressivo, concebendo o Direito Penal como apenas uma das várias formas que o Estado possui para reduzir a violência. O minimalismo defende a ideia de que o Direito Penal deve atuar somente quando as outras disciplinas jurídicas se mostrarem ineficientes para inibir certas condutas, e ainda, exclusivamente naquelas situações onde se identifiquem graves violações a bens jurídicos (BIANCHINI, 2013). 

Dentro da perspectiva de ressocializar o infrator e reportando-se à época da Revolução Francesa, depara-se com a consagração de um importantíssimo princípio, cuja ligação é profunda com o Direito Penal e também com as formas dispostas nas normas, nas penas e nas punições, o Princípio da Intervenção Mínima, incluído no texto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão , que se encontra hoje inequivocamente implícito nos princípios declarados nas normas da atual Constituição Federal Brasileira (da legalidade, da pessoalidade da pena, da humanidade) (MELO, 2015).

O Princípio da Intervenção Mínima, surgido na época da Revolução Francesa, é uma prova irrefutável de que “de modo algum se pode dizer que a reivindicação da não intervenção do Direito Penal seja algo recente”.  As primeiras reivindicações sobre a não intervenção do Estado vêm da Escola Clássica e do Iluminismo. Mesmo sendo antiga, essa ideia de Intervenção Mínima não foi colocada tão em prática quanto deveria ter sido, ao longo da história do Direito Penal (GOMES; BIANCHINI, 2013a).

Durante a década de 1970, foram proferidas inúmeras conferências como as realizadas no Encontro organizado pela Associação Internacional de Direito Penal, com participação dos mais eminentes penalistas contemporâneos. Este encontro ocorreu em 1973, na cidade italiana de Bellagio, no Vº Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Delito e o Tratamento do Delinquente (1975) e no VI Congresso Brasileiro de Ciências Criminais, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Penal e Ciências Afins (1984) (VARELA, 2011). 

 Todas essas conferências enfocaram o assunto Direito Penal Mínimo, dentro da perspectiva da intervenção mínima, onde muitas contribuições foram dadas para melhorar a convicção de que este princípio representava um grande avanço para todo o Sistema Penal da atualidade (VARELA, 2011). 

2.2.5 O abolicionismo penal

Essa teoria penal critica a legitimidade que o Estado possui para intervir na vida do indivíduo de forma tão radical, como é o caso do apenamento, principalmente no que se refere às sanções de longo prazo ou o cumprimento da pena em presídios de segurança máxima, quando não é cumprida naqueles cárceres superlotados, onde a individualidade se descaracteriza por completo ou é mantida por meio da força (FERREIRA, 2013).

A história tem mostrado que esse preso, ao retornar ao convívio social, acaba devolvendo aos seus semelhantes toda a violência que recebeu por meio dos representantes do Estado, configurando novos crimes, com retorno ao cárcere e ao mesmo círculo vicioso. Não são levados em conta aspectos como a individualidade do ser humano e o caráter social envolvido em cada ato infracional. Como um ato social, o crime precisa ser tratado de modo que a solução beneficie a sociedade e não apenas o Estado (GOMES; BIANCHINI, 2013b).

William Goodwin (1736-1836) é considerado o fundador do abolicionismo penal, defendendo a existência de uma sociedade baseada na razão, onde um vizinho ensina o outro. Criticava fortemente a presença do Estado na vida do indivíduo, afirmando que este só traz males para a sociedade e que a solução dos conflitos deveria ser feita pelas vias da conciliação e da educação (LANDIM NETO, 2008). 

Essas ideias, muito defendidas pelo anarquismo, voltaram à tona no final da Segunda Guerra Mundial, quando uma forte reação humanitária e humanista se sucedeu ao conflito e influenciou sobremaneira as reformas penais e penitenciárias da segunda metade do século XX. Nos anos 1980 o movimento arrefeceu, em função de uma corrente que propugnava uma nova valorização do papel punitivo do Estado, com maior fiscalização de suas funções (CAMARGO, 2011). 

No último decênio o movimento ganhou nova força e por meio de conferências, palestras, cursos e seminários, suas ideias têm se disseminado, buscando aplicações na realidade nacional. Dessa luta é que vieram vitórias como os estudos sobre a criminalidade de colarinho branco, discriminação sexual e de raça, belicismo e direitos ecológicos (CAMARGO, 2011). 

O abolicionismo penal pode ser visto como uma forma de composição, onde ofendido e ofensor pudessem dialogar e buscar formas de reparação para o mal cometido, sem que a cidadania de um fosse suspensa em função da satisfação do outro. A justiça deve levar em conta a dinâmica própria da realidade dos envolvidos em cada caso, no sentido de atender às especificidades sociais envolvidas (FERREIRA, 2013).

Em um modelo abolicionista de justiça o próprio papel desta, bem como da máquina judiciária seriam redimensionados. O Estado passaria a funcionar como protetor dos direitos do cidadão e não o seu carrasco. Em vez de se usar o medo da justiça como forma de coerção social, se buscaria desenvolver e educar a consciência do cidadão no sentido de evitar os atos infracionais que pudessem gerar prejuízos para si e para a sociedade (PAVAN, 2016).

O atual sistema penal fere o princípio constitucional da legalidade na medida em que deixa de levar em conta a enorme quantidade de delitos cometida todos os dias e que, por falta de denúncia dos ofendidos, não integra as estatísticas policiais. Esses números são chamados de cifra negra ou cifra oculta e em função deles, um certo número de cidadãos não tem os seus direitos defendidos ou respeitados, além de não oferecer confiabilidade aos dados divulgados pelo Estado (RODRIGUES; AQUINO, 2018). 

Assim, o Estado não consegue assegurar ao cidadão comum um dos direitos constitucionais mais elementares, que é o direito à segurança e informações sobre ela, garantindo pela Lei nº. 12.681, de 4 de julho de 2012. O aumento da criminalidade e as conturbadas condições sociais recebem as mais variadas desculpas para não serem resolvidas por um sistema que se encarregou, legalmente, de prover segurança a todos (RODRIGUES; AQUINO, 2018). 

O abolicionismo propõe, assim, o fim do atual sistema penal e a busca de soluções mais efetivas para se ter um convívio social que evite o crime e, consequentemente, a penalização dos infratores. O abolicionismo questiona, ainda, a legitimidade do Estado para estabelecer a culpabilidade de alguém acusado de cometer um crime, visto que os meios utilizados poderiam não estarem necessariamente corretos (SOUZA, 2018). 

Feitas em nome de todo o povo pelos legisladores, o abolicionismo prega que, na verdade, as leis são feitas por e para uma classe dominante, a qual procura coibir o crime por meio da ameaça de prisão para o infrator. No entanto, o infrator já não mais teme a prisão, pois sabe que lá encontrará funcionários corruptos dispostos a negociar vários tipos de favores, será sustentado pelo Estado e ainda poderá cursar uma verdadeira escola do crime, que é o que se tornou a maioria dos grandes presídios (COELHO et al., 2018). 

O maior obstáculo ao abolicionismo é a desigualdade social, onde as camadas excluídas não têm acesso à educação, ao sistema econômico e à vida de qualidade. A abolição do sistema penal, como conhecido hoje em todo o mundo, passa necessariamente por uma reorganização social, onde todos tenham efetivamente as mesmas obrigações e os mesmos direitos. Os próprios abolicionistas admitem que isto seria muito difícil e que a abolição do sistema penal poderia onerar ainda mais as classes mais baixas e instaurar o caos (CAMARGO, 2011).

2.2.6 Teoria da justiça restaurativa

O conceito de Justiça Restaurativa foi construído sobre três estruturas, quais sejam, a disciplina social; o papel das partes interessadas, as vítimas e os transgressores; e ainda a tipologia da prática restaurativa, onde se verifica o grau de participação das partes envolvidas na solução do conflito. A justiça é conseguida por meio da cooperação, envolvendo as partes interessadas, que determinam a melhor solução para reparar o dano causado (PINHO, 2009). 

A justiça restaurativa procura despertar e valorizar os sentimentos positivos que possam existir entre as pessoas, objetivando não só reduzir a criminalidade, mas o impacto dos crimes sobre a sociedade. Para que ela seja totalmente restaurativa, as três instâncias conceituais devem estar presentes e isso nem sempre acontece. No Brasil existem alguns dispositivos legais parcialmente restaurativos, pois o consenso entre as partes é o pressuposto fundamental de um processo restaurativo (GARCIA, 2013). 

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, aplica a teoria restaurativa por meio do instituto da remissão, que exclui, suspende ou extingue o processo, permitindo que o adolescente, ao ingressar legalmente na maioridade, não tenha antecedentes criminais. Isso não exime o adolescente de ser penalizado com medidas socioeducativas ou protetivas, desde o encaminhamento aos pais ou responsáveis, até o internamento em instituição educacional (BRASIL, 1990).

Também os Juizados Especiais Criminais, de que trata a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, constituem instâncias destinadas ao julgamento de crimes de menor monta, com penas de no máximo dois anos ou multa. Neles, as partes envolvidas podem fazer uma composição, optando pela aplicação de penas alternativas, principalmente no que se refere a reparos pecuniários e medidas restritivas de direitos, caracterizando a aplicação da justiça restaurativa (FAVERI, 2018).

O Código Penal brasileiro, Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, introduziu algumas práticas restaurativas, como a prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, as quais foram ampliadas pela Lei nº 9.714/1998, com a inclusão de medidas como prestação pecuniária e inominada, perda de bens e valores e proibição de frequentar determinados lugares, estendendo-se também a um maior número de infrações penais (BRASIL, 1940; BRASIL, 1998). 

Em 2016, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) reconheceu a importância da justiça restaurativa, por meio da Resolução 255/2016, mas os seus mecanismos ainda são poucos no Brasil e sua eficácia sofre as influências da burocracia estatal, visto que necessitam de pessoal especializado, com maior entendimento da sociologia e psicologia das partes envolvidas em um ato infracional (CEDRAZ, 2017). 

No Distrito Federal foi proposta uma experiência envolvendo uma comunidade da Região Administrativa (RA) Núcleo Bandeirante. O juiz Asiel Henrique de Sousa, responsável pela implantação do projeto assim se expressou:

[...] em delitos envolvendo violência doméstica, relações de vizinhança, no ambiente escolar ou na ofensa à honra, por exemplo, mais importante do que uma punição é a doção de medidas que impeçam a instauração de um estado de beligerância e a consequente agravação do conflito (PINTO, 2005, p. 20).

O projeto foi adiante e a Resolução CNJ 255/2016 permitiu a sua consolidação, por meio da criação do Núcleo Permanente de Justiça Restaurativa (NUJURES), que funciona em Brasília e dos Centros Judiciários de Justiça Restaurativa (CEJURES), que conta com unidades no Núcleo Bandeirante (pioneira, desde 2004), Planaltina (2016), Gama (2017) e Santa Maria (2017), que funcionam no fórum de cada RA. A Segunda Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) é a responsável pela Política Nacional de Justiça Restaurativa no âmbito distrital, atualmente a cargo da Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito (DISTRITO FEDERAL, 2019). 

Diversas críticas são feitas ao processo restaurativo, desde aquelas que dizem se afastar do processo legal e banalização de certos crimes, até aquelas que não restaura a ordem jurídica lesada pelo crime ou investe pessoas não autorizadas judicialmente a emitirem parecer jurídico, como é o caso das partes interessadas, ou de que não penaliza suficientemente o infrator. Essas últimas precisam ser muito bem observadas, mas em relação à primeira, por exemplo, nada impede as partes de consultarem advogados e elas só se submetem a um processo restaurativo voluntariamente (CARVALHO, 2014).

As pessoas autorizadas judicialmente para participarem da composição poderiam ser psicólogos, assistentes sociais, líderes comunitários ou religiosos, qualificados e treinados para exercer um papel mediador em um encontro restaurativo. Na qualificação e treinamento podem ser envolvidas as Universidades, órgãos governamentais e organizações não-governamentais (ONGs), sempre com muita cautela e controle, monitoramento e avaliação, para chegar a solução do conflito (CARVALHO, 2014).

2.3 A FINALIDADE DO APENAMENTO NO BRASIL

O apenamento tem três finalidades no sistema jurídico brasileiro, que são a retributiva; a preventiva geral e especial; e a reeducativa ou ressocializadora. Conforme a Lei de Execução Penal, em seu artigo 1º (LEP - Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984) essas finalidades se resumem em “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (BRASIL, 1984, p. 1).  

A finalidade retributiva da pena visa restabelecer a ordem social que foi violada pelo cometimento do delito e, nesse aspecto deve ser proporcional a ele. O apenamento seria uma garantia da convivência social harmônica. Contudo, essa harmonia, como pensam muitos doutrinadores, ocorre apenas no plano teórico, pois a sociedade brasileira nem sempre se sente segura pela prisão do condenado, pois sabe que nos presídios existem regras próprias, que inviabilizam as demais finalidades da pena (MELO, 2008). 

Do ângulo retributivo, em sentido estrito, a finalidade da pena é aplicar uma sanção ao infrator, no mesmo nível do delito cometido, ou seja, o mal pelo mal. A sua aplicação representa o poder do Estado e o castigo é mais importante do que a posição da vítima. Como o delinquente é aquele que deixou de cumprir as determinações legais, não é digno dos direitos de cidadania. Para contrabalançar essa disposição, a justiça brasileira uniu à retribuição as finalidades preventivas e ressocializoras do apenamento, criando uma Teoria Mista ou Unificadora (GANEM, 2017). 

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A finalidade preventiva da pena pode ser geral, quando se refere ao exemplo do castigo do delinquente para a sociedade e especial, quando se refere à experiência pessoal do castigo, para o condenado, para que não reincida na prática delituosa. Considera-se que a punição representa uma ameaça de sofrer ou o sofrimento concreto para aquele que a recebe e que, devido a isso, teria a tendência de modificar para melhor o seu comportamento diante da sociedade. Essa finalidade da pena estaria, assim, fundamentada no arrependimento do condenado pelo crime cometido (CARNELUTTI, 2015). 

Quando se fala sobre a teoria unificadora da pena, adotada no Brasil, se argumenta que ninguém pode ser punido mais severamente do que o ato cometido, mas que se deve buscar a compensação da culpa, a ressocialização e a prevenção geral, ou seja, o bem da coletividade. Todo indivíduo preso por um crime cometido deve ter a chance de voltar reabilitado à sociedade (ROXIN; ARZT; TIEDEMANN, 2007).  

Diante disso, é que se compreende o conceito de ressocialização do apenado, como uma tarefa a ser realizada tanto pelo preso, quanto pelo Estado:

Recuperação, ressocialização, readaptação, reinserção, reeducação social, reabilitação de modo geral são sinônimos que dizem respeito ao conjunto de atributos que permitem ao indivíduo tornar-se útil a si mesmo, a sua família e a sociedade. Tanto quanto possível, incumbe ao Estado adotar medidas preparatórias ao retorno do condenado ao convívio social (NERY JÚNIOR, N.; NERY, R., 2006, p. 164).  

Ressocializar não significa uma completa ausência de delito, mas o efetivo enfrentamento e controle do crime, por meio de estratégias de punição. O crime cometido ficaria restrito a uma fase da vida do indivíduo, o período em que esteve na prisão, pois uma vez cumprida a pena ele estaria apto a desenvolver alternativas ao ser delinquente que foi um dia, adquirindo o controle interno de seus atos, o que iria se refletir na sua vida social (MIRANDA, 2014).  

O conceito de ressocialização desenvolvido no Brasil difere do conceito norte americano. Nos presídios dos Estados Unidos trabalha-se com estratégias para incapacitar o preso a cometer novos crimes e, assim, proteger a sociedade. No Brasil, se busca um comportamento conformista, considerando-se o preso como alguém que apresenta uma patologia e precisa ser curado dela, por meio de ações terapêuticas e educativas (MIRANDA, 2014).  

O conceito brasileiro implica em uma reabilitação moral do preso. Esse é o fundamento da LEP, que busca a reintegração social como finalidade máxima da pena. Assim, para que o preso possa trabalhar, uma Comissão Técnica de Classificação (CTC) analisa o seu grau de periculosidade e toma uma decisão. Esse critério carece de cientificidade e já foi abolido em outros países, que adotaram, no seu lugar, modelos punitivistas, de fundamento neoliberal (ALMEIDA, 2014).

Na verdade, a sociedade ainda está à procura de um sistema de apenamento que lhe traga segurança e que permita ao preso a realização do trabalho que já saiba fazer ou a aprendizagem de uma nova atividade, que possa lhe garantir o sustento na condição de egresso. Para isso, é preciso considerar como o Estado brasileiro usa o seu poder de apenar e qual é a função da pena no discurso oficial, comparando-a com funções ocultas, o que será apresentado no próximo capítulo.

3 FUNÇÃO SIMBÓLICA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

O objetivo máximo da pena é desmotivar o indivíduo de praticar o crime, por meio da ameaça do encarceramento. Quanto maior for o número de crimes cometidos mais a sociedade clama ao Estado por penas mais rígidas, sendo que o legislador busca atender a esse anseio, tipificando cada vez mais condutas e criando regras para que o cidadão obedeça. Portanto, a sociedade cobra do Estado que exerça poder punitivo, contudo, esse mesmo ente prega que o criminoso deve ser ressocializado e reintegrado à sociedade (SILVA, 2016). 

Dessa forma, é preciso buscar a fundamentação do poder punitivo do Estado, bem como as funções ocultas da pena, que não aparecem no discurso oficial, principalmente quando ela é vista pela sociedade como pilar da segurança pública. Esse é o propósito do capítulo a seguir. 

3.1 O PODER PUNITIVO DO ESTADO E SUAS LIMITAÇÕES

O Estado busca garantir a ordem social e submeter a sua força os que a subverterem, agindo no sentido de que ao prender o infrator e condená-lo o problema da delinquência estaria resolvido. O Estado se esquece de que esse problema pode ter sido causado por ele mesmo, ao se omitir em relação à oferta das políticas públicas que a sociedade precisa no dia a dia. Assim, o direito público fica reduzido ao direito penal e o Estado se afasta das soluções que poderiam garantir a ordem pública, sem que tantas pessoas fossem apenadas (TUPINAMBÁ, 2017). 

Conforme foi abordado em relação às finalidades da pena, tem-se que elas variaram em diferentes épocas, seguindo diversas correntes de pensamento jurídico. No Estado Democrático de Direito brasileiro, o modelo atual, a pena é vista com finalidade garantista, buscando tanto a proteção da sociedade, quanto do infrator. Esse ponto de vista foi desenvolvido pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli, de orientação progressista. Nesse contexto também se valoriza o princípio da dignidade da pessoa humana, que serve como limitador para o poder punitivo do Estado, originando outros princípios da mesma natureza (NERY, 2009). 

Diante desse princípio, busca-se o caráter social e humanitário da aplicação da pena, direcionado ao legislador e seus aplicadores. A legislação penal e sua respectiva aplicação limitam o poder punitivo do Estado, o qual é regido por alguns princípios, como se observa no Quadro 1:

Quadro 1 – Princípios limitadores do poder punitivo do Estado

Fonte: Nery (2009, p. 2, adaptado)

Esses princípios impõem ao legislador normas para tipificar os crimes de forma que o Estado não exerça o seu poder punitivo indiscriminadamente. O criminoso só poderá ser punido por violação prevista anteriormente em lei, independente dos costumes. Sempre que for necessário tipificar um novo delito é preciso adequar a pena ao princípio da dignidade da pessoa humana. O Estado tem a atribuição de distribuir a justiça, mas sempre obedecendo ao devido processo legal, visto que também tem por dever garantir os direitos, bens, interesses bem-estar da sociedade (BOTELHO, 2016). 

O poder punitivo do Estado é representado pelas instâncias policiais e cabe ao Judiciário garantir que ele não seja extrapolado, de forma a ferir os direitos do cidadão. Diante das demandas sociais por mais segurança o Estado de Direito se confronta com o Estado de Polícia, o qual deve ser contido pelo Direito Penal, na pessoa do juiz. É preciso, ainda, que não se escolha um determinado grupo como vilão dos crimes, tornando-o inimigo da sociedade, principalmente com a ajuda da mídia, que geralmente adota o discurso da vingança e apoia o fortalecimento da autonomia das forças policiais (ITO, 2009). 

A mídia também se encarrega de provar, juntamente com o Estado, que a lei funciona da mesma forma para todos. De tempos em tempos os grupos-alvo são alterados, passando, por exemplo, dos pobres para os ricos, como forma de mostrar que esse grupo privilegiado também pode ser apenado. Na verdade, conforme explica Zaffaronni, o rico quando vai para a cadeia é porque outro mais forte do que ele conseguiu derrubá-lo. Contudo, a mídia e o Estado usam desse momento para tentar mostrar que não existem grupos-alvo, que a lei é para todos (ITO, 2009).

O apenamento excessivo pode gerar responsabilidade civil para o Estado, principalmente diante da precariedade do sistema prisional no Brasil. Se o presidiário se suicidar, for vítima de homicídio ou sofrer lesão corporal o Estado tem a obrigação de indeniza-lo ou aos seus familiares. Trata-se da teoria objetiva na modalidade do risco administrativo, onde a pessoa jurídica de direito público interno, dentre elas o Estado, é responsável pelos atos de seus agentes que causarem danos a terceiros, prevista no artigo 43, do Código Civil (BRASIL, 2002). 

É preciso levar em conta que todas as vezes que o Estado, pelo excesso do seu poder punitivo, tiver que indenizar a vítima ou seus familiares, é a sociedade que paga essa indenização, o que deveria leva-la a refletir sobre eventuais discursos desse mesmo Estado ou da mídia a respeito do acirramento das punições. Assim, o aumento da sensação de segurança pública não seria pela elevação do poder punitivo do Estado, mas pela obediência do cidadão às leis que regem o seu cotidiano (COSTA, 2014). 

3.1.1 Funções da pena no discurso oficial e suas funções ocultas

A política criminal elaborada pelo Estado deveria levar em conta aspectos da vida do cidadão como saúde, moradia e educação, dentre outras, para que a violência fosse efetivamente combatida nas suas origens, ou seja, a falta de condições mínimas de sobrevivência, que pode levar o cidadão à prática do crime. Sem esses aspectos, a política criminal fica reduzida à política penal, ao encarceramento, principalmente dos marginalizados. Nesse sentido, existe uma ideologia jurídica oficial, que aborda algumas funções da pena, mas não todas, de forma a criar um antagonismo entre o discurso penal e a realidade da pena (MARTINS, 2014). 

Para o Estado o Direito Penal tem a finalidade de realizar a justiça e restabelecer a ordem, impondo um mal justo, que é a pena, sobre um mal injusto, representado pelo crime. Nesse sentido, a pena é retributiva e não garantista, como se prega, não sendo democrática e nem científica. O que ocorre é que a pena privativa de liberdade se torna um valor de troca, onde se mede o crime pelo tempo em que o delinquente ficará preso. As funções da pena seriam de prevenção especial negativa, para neutralizar o criminoso e de prevenção especial positiva, para corrigi-lo e devolver à sociedade um indivíduo melhor e que não infrinja as leis (MARTINS, 2014). 

Ainda que o discurso oficial pregue a prevenção especial positiva, a posição que predomina é a prevenção especial negativa e para neutralizar o delinquente, no sistema prisional, toda a sociedade contribui, ainda que não se aperceba disso. Um dos precursores dos sistemas prisionais, Jeremy Bentham, já apontava que a prisão não é proveitosa para o criminoso e ainda é onerosa para o Estado. Isso vai contra ao que o próprio Estado prega, de que a pena serve para intimidar, de forma que o delito não ocorra e a vítima não sofra prejuízos. Na verdade, o delito ocorre e todos pagam pela aplicação da pena, sem que haja retorno efetivo (GUIMARÃES, 2006). 

A função da pena para o Estado é intimidar, ao mesmo tempo que acena para a sociedade que haverá a recuperação e ressocialização do preso, de forma que ela aceita de bom grado as sanções penais, mesmo que elas sejam exorbitantes, pois acredita que receberá de volta um indivíduo melhorado e apto ao convívio social, sem delinquir novamente. O aumento do poder punitivo é justificado pela defesa da sociedade, o que pode legitimar medidas extremas contra a criminalidade, mas sem que sejam oferecidas à sociedade as políticas públicas que efetivamente poderiam contê-la (GUIMARÃES, 2006). 

Assim, o poder punitivo do Estado e o Direito Penal é que se tornam instrumentos de política social. Quanto mais o Estado for eficiente na repressão ao crime maior será o seu poder diante da opinião pública. Teoricamente, se diz que o Direito Penal é para todos, mas o Estado é seletivo quanto aos que serão punidos, recaindo a pena geralmente sobre aqueles menos favorecidos, como já foi mencionado. Esses indivíduos não são ressocializados nos presídios e quando saem voltam ao crime, por encontrarem as mesmas condições nas quais viviam antes. Então, o que prega o discurso oficial não ocorre na prática. Para justificar o uso de medidas mais coercitivas na punição do crime o Estado argumenta que atende aos interesses da sociedade por mais segurança (GOUDINHO, 2016). 

3.2 O DIREITO PENAL DE EMERGÊNCIA

Diante do que foi dito tem-se que o Estado é ineficaz para coibir o aumento da criminalidade, que muitas vezes resulta da falta de outras políticas públicas, lançando mão somente de novas tutelas penais, sem resolver os problemas que levam aos crimes. Essas medidas são de natureza imediatista e tranquilizadoras e constituem o Direito Penal de Emergência, que resulta principalmente das relações entre os poderes políticos e a mídia, que espalha na sociedade a sensação de insegurança e a manipula constantemente. A cada eleição surgem diversas propostas de acirramento das penas e de mudanças no Código Penal, que não serão concretizadas, mas que acalmam a sociedade (SANTOS; SILVA; SOARES, 2017). 

O Direito Penal de Emergência pode se contrapor aos princípios constitucionais que oferecem garantias ao cidadão, que aceita as medidas mais extremas de combate à criminalidade aceitando também perder algo dos seus direitos diante delas, como ocorre com a quebra do sigilo das comunicações, bancário e fiscal. A sensação de insegurança é tão grande que a sociedade aceita perder direitos constitucionais para que lhe seja apresentada uma solução, que normalmente passa pelo fortalecimento das penas. Assim, as leis penais de emergência se tornam símbolos de segurança e são aceitas praticamente sem questionamentos (PEREIRA, 2018).

Diante desse símbolo é a própria sociedade que obriga o Estado a aumentar o seu poder punitivo, em busca de respostas para a criminalidade cada vez maior. Assim, o Direito Penal de Emergência:

[...] abarca toda e qualquer medida legislativa (criminalização primária) ou aplicação do Direito Penal em ordem prática (criminalização secundária) que não respeite as garantias fundamentais estabelecidas na carta constitucional ou ainda na legislação infraconstitucional (LAUFER, 2013, p. 143). 

Quando passa a existir um Direito Penal de Emergência também surge o Processo Penal de Emergência, visto que as garantias constitucionais e infraconstitucionais vigentes passam a não serem respeitadas e isso não é desejável, visto que o processo penal fundamentado na lei é o meio legítimo para se chegar à pena. Além do medo e da insegurança da sociedade, o Direito Penal de Emergência tem sua origem na crise de legalidade do Estado, que não consegue prover as necessidades mais básicas da população. Essas circunstâncias, aliadas à notória corrupção dos entes públicos, desmoraliza o Estado, no qual a população não mais confia para resolver os seus problemas, dentre eles a criminalidade (LAUFER, 2013). 

A estabilidade da norma é o fundamento simbólico do poder e quando o Estado falha em garanti-la precisa se justificar por meio da criação de novas incriminações, para manter o seu poder punitivo e satisfazer as demandas sociais por segurança. Assim, é que diante da grave crise econômica e institucional no estado do Rio de Janeiro, sem que o Estado conseguisse dar-lhe solução eficaz, foi proposta uma intervenção federal, com o uso das Forças Armadas, no segundo semestre de 2017 e que, diante da ineficácia, foi estendida pelo ano de 2018. Essa medida, em menor grau, já havia sido tomada durante a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016 (PEREIRA, 2018). 

O Direito Penal de Emergência mostra enfrentamento dos problemas, por parte do Estado, mas está cheio de equívocos, como escolhas sociopolíticas inadequadas, onde a previsibilidade do Direito perde os seus efeitos; desconsidera o Direito Penal como ultima ratio do ordenamento jurídico ao antecipar a tutela penal, tornando-a imediatista, leonina e impensada; desrespeito à finalidade da pena, visto que não há tempo suficiente para a prevenção, somente para a repressão; aborda somente as consequências do delito, sem entrar no mérito das causas; desrespeito aos direitos e garantias individuais e ao sistema jurídico penal; e atribui ao Direito Penal funções que não lhe são próprias, atribuindo-lhe valor apenas simbólico (LAUFER, 2013). 

Esses equívocos transformam o Direito Penal em norma rígida e violadora dos direitos constitucionais, com olhar apenas para a punição, deixando de lado os princípios garantistas e os verdadeiros problemas da sociedade. Por meio do Direito Penal de Emergência o Estado pode aumentar o seu poder punitivo e intervenção máxima na vida do cidadão, com o objetivo de atender as demandas por segurança, principalmente aquelas veiculadas pela mídia, em vez de desenvolver políticas públicas voltadas para o bem-estar social, as quais poderiam trazer estabilidade social e econômica para a população, evitando o crime (MENDES; CAMPELO, 2018). 

3.2.1 A pena como fundamento da segurança pública

Viver em uma sociedade segura é um direito fundamental do indivíduo, considerado de quinta dimensão, que deve ser garantido pelo Estado. Apareceu pela primeira vez na Constituição de 1937, em seu artigo 16, inciso V:

Art. 16. Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes matérias:

[...]

V - o bem-estar, a ordem, a tranquilidade e a segurança públicas, quando o exigir a necessidade de uma regulamentação uniforme (BRASIL, 1937, p. 4). 

O próprio preâmbulo dessa Carta Magna traz, como motivo de sua outorga, a garantia da paz política e social e das condições necessárias à segurança, bem-estar e prosperidade da sociedade brasileira. O momento era de enfrentamento à ameaça socialista, o que levou o Governo Vargas a ampliar a aplicação da pena de morte para além dos limites da legislação militar, sendo obrigatória para determinados delitos, como atentar contra a unidade da Nação; subverter a ordem política e social para apoderar-se do Estado; insurreição armada; provocar guerra civil; e homicídio por motivo fútil, com perversidade. Como se observa, na verdade, o objetivo era proteger o Estado e não exatamente oferecer segurança à sociedade (BRASIL, 1937). 

Em 1969, auge do regime militar, a pena de morte também voltou a entrar em vigor, para os casos de guerra externa e, internamente, para atitudes revolucionárias ou subversivas. O interesse, mais uma vez, era proteger o Estado. Esse tipo de pena foi extinto em 1978, por uma emenda à Constituição de 1969 e não mais vigorou no Brasil (SILVA, 2016). 

A Constituição Federal de 1988 tratou especificamente da segurança pública, no Capítulo III, artigo 144, onde afirma-se que “a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio” (BRASIL, 1988, p. 58). 

A segurança pública refere-se à ordem interna, de forma a garantir ao cidadão o livre exercício de seus direitos, proteção, estabilidade, convivência pacífica entre todos e respeito aos bens jurídicos, sendo garantida principalmente pelas polícias militares, de forma ostensiva e pelas polícias civis, no tocante à investigação e apuração dos crimes cometidos por civis. Nesse contexto, a população também tem sua parcela de responsabilidade ao ter o dever de cultivar valores éticos e jurídicos, para que um não cometa delito contra o outro. Constitucionalmente, a polícia militar tem a atribuição de proteger a população, em primeiro lugar e não fazer o enfrentamento (RIO, 2013). 

No entanto, a segurança pública tem sido um grande desafio, diante das mudanças pelas quais a sociedade tem passado, especialmente com a deterioração das condições de vida de muitas comunidades e do despreparo daqueles que deveriam protege-las. A busca pela segurança é regida pelo medo coletivo, ampliado pela mídia e para ter pelo menos a sensação de que ela existe o cidadão tem, cada vez mais, o seu direito à privacidade violado. Quanto maior a criminalidade mais a sociedade busca pela segurança e abre mão de diversos direitos em nome dela, conferindo ao Estado maior poder punitivo (LIMA; MENDONÇA NETO, 2017). 

Visando o exercício de seu papel de garantir a segurança para a sociedade, o Ministério da Justiça implementou o Plano Nacional de Segurança Pública, no ano 2000, no qual foram estabelecidos 15 compromissos, integrando segurança e ações sociais, políticas e comunitárias. No documento se afirmava não serem as ações de segurança por si mesmas suficientes para melhorar a situação de violência no país, mas que seria necessário desenvolver políticas públicas que dessem suporte a elas. Previa-se a interdisciplinaridade, o pluralismo organizacional e gerencial, legalidade, descentralização, imparcialidade, transparência das ações, participação comunitária, profissionalismo, atendimento das peculiaridades regionais e respeito aos direitos humanos (BRASIL, 2000). 

Os avanços, no entanto, foram poucos, ficando limitados ao aumento da capacidade de coordenação e indução de mudanças no nível local, com ajuda do governo federal e criação do conceito de segurança cidadã. Faltaram mecanismos de financiamento, governança e monitoramento, o espaço de participação social não avançou e não foram feitas reformas estruturais nas organizações de segurança pública. Faltou reflexão, principalmente, sobre como ofertar respostas eficientes para os grandes problemas da segurança pública, como os homicídios e o uso e tráfico de drogas (SILVA, 2013). 

Em 2007 surgiu o Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania (Pronasci), destinado à prevenção, controle e repressão da criminalidade, articulando as políticas sociais com ações de segurança pública, nas três esferas governamentais. O programa continha quatro eixos, que eram formação e a valorização dos profissionais de segurança pública; reestruturação do sistema penitenciário; combate à corrupção policial; e o envolvimento da comunidade na prevenção da violência. Pensava-se em contar com as universidades, especialmente para criar estratégias de avaliação das ações e indicadores de acompanhamento dos projetos (BRASIL, 2007). 

Após dois anos de sua implantação, a principal ação do Pronasci foi a distribuição de bolsas de estudo para a formação dos profissionais da segurança pública, sendo que poucas ações de infraestrutura foram desenvolvidas. Não foram construídos novos presídios e nem melhorados os já existentes, apenas 10 comunidades consideradas como locais de conflito receberam ações sociais. O Pronasci, com 94 ações previstas, foi superdimensionado, nesse número de ações e no aspecto financeiro, com estratégias fragmentadas que não produziram o principal resultado esperado, que era o de diminuir a violência (GRIPP; SCOLESE, 2009). 

A crise econômica na qual o Brasil mergulhou tem reflexos importantes na segurança pública. Os homicídios cometidos por policiais aumentaram, com graves violações de direitos humanos; não solução de cerca de 85% dos homicídios; aumento do sentimento de insegurança na população; aumento da violência rural e doméstica, com a tipificação do feminicídio; falta de transparência por parte do Estado; e instabilidade e fragilidade das políticas públicas que deveriam ser desenvolvidas nas três esferas governamentais (SANTORO, 2016). 

Diante dessa realidade, de insegurança cada vez maior, o governo lançou em 2018, o Plano Nacional de Segurança Pública e Defesa Social, com previsão para 10 anos, tendo como eixos os seguintes aspectos: superar a falta de dados e indicadores de segurança; garantir os direitos das pessoas no contexto urbano, em todos os seus aspectos; avaliar e reaparelhar os órgãos operacionais de segurança; combater o crime organizado; reorganizar o sistema prisional e aperfeiçoar a política penitenciária; combater a corrupção, o tráfico de armas e de drogas. Foi criado o Sistema Único de Segurança Pública (Susp) (BRASIL, 2018).  

Uma das grandes dificuldades para concretizar a proposta de integrar a segurança pública é a troca de informações entre os seus entes. Para muitos profissionais dessa área essa troca significa perda de poder e importância. É preciso, então, mudar mentalidades, promover a interoperabilidade, modernizar a gestão das instituições de segurança; valorizar e proteger os profissionais, promover a excelência técnica, avaliar continuamente os resultados e garantir orçamentos, talvez o ponto mais crítico. A simples edição da lei não aumentou na população a sensação de segurança, pois no governo em final de mandato não havia mais tempo para que pelo menos algumas das ações do Plano Nacional de Segurança Pública e Defesa Social fossem implementadas, sendo essa tarefa ao novo governo, a tomar posse em janeiro de 2019 (HOFFMANN; FONTES, 2018). 

Num contexto em que os homicídios no Brasil já superaram a marca de 30 por 100 mil habitantes, situação de países que estão em guerra, a apresentação de medidas de endurecimento das penas, características do Direito Penal de Emergência, se torna bem vista pela população, que tem a sensação de segurança aumentada. Essas são proposições do novo governo que tomou posse em 2019, iniciando com a liberação do uso de armas de fogo. Muitos doutrinadores apoiaram, mas a voz geral é de que não vai resolver o problema da insegurança sentida pelo cidadão e ainda pode aumentar o número de feminicídios (POMPEU, 2019). 

Assim, no encerramento deste capítulo foi observado que o apenamento tem finalidade garantista no Brasil, conforme o discurso oficial, mas na prática tem finalidade retributiva, voltada principalmente para o aprisionamento dos membros das classes menos favorecidas, colocadas num sistema penitenciário totalmente desumano e arcaico.  

Pontualmente, são tomadas medidas de endurecimento das penas, para que a sociedade tenha a sensação de que a segurança aumentou, mas, na verdade, por falta de recursos e estrutura, essas medidas costumam não sair do papel. No próximo capítulo se discorrerá sobre a situação do sistema penitenciário no Brasil, com ênfase na questão dos direitos humanos e o lançamento de mais um projeto de segurança, avaliando a função simbólica da pena diante de suas proposições. 

4 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DIANTE DA FUNÇÃO SIMBÓLICA DA PENA

A hipermodernidade trouxe a formação de um fenômeno chamado “Estado de Vigilância”, fundamentado em um poder que se origina da informação e que permite aos poderes constituídos o controle da vida pública e privada dos cidadãos, com impacto nos seus direitos fundamentais de liberdade e privacidade. A hiperinformação provoca uma desordem jurídica, que aumenta a sensação de insegurança da população, devido à divulgação massiva de fatos criminais, que justifica a adoção de um Direito Penal Simbólico, que adota mecanismos excepcionais no âmbito da segurança pública (VIEIRA, 2019). 

As medidas que se originam dessa vertente do Direito têm por objetivo confirmar valores sociais, sendo, portanto, conservadoras; demonstrar o alcance do poder punitivo do Estado; e adiar a solução dos conflitos sociais, por meio da adoção de medidas de pouco alcance, imediatistas. Propõe-se a reforma da legislação penal, de forma irracional e incompatível com os ditames do Estado Democrático de Direito, com a valorização da função retributiva da pena, de forma que a sociedade se sinta, pelo menos em tese, mais segura (VIEIRA, 2019).

Esse é o momento que o Brasil vive, ao findar a segunda década do século XXI, liberando o uso de armas e propondo medidas anticrime. Contudo, essas proposições são feitas diante de um Código Penal antigo e de um sistema prisional ultrapassado e desumano e ainda da falta de políticas socioeconômicas que possam mudar a vida da sociedade. Assim, descreve-se a seguir a situação da segurança pública no Brasil, para, no final, mostrar e analisar as medidas propostas pelo atual governo. 

4.1 O SISTEMA CARCERÁRIO NO BRASIL 

A consolidação da pena privativa de liberdade em punição revelou a necessidade de se ter normas administrativas nos presídios, locais em que o preso muitas vezes permanece durante anos. No Brasil, o número de encarcerados cresce de forma descontrolada e persistente, o que gera demanda por construção de novos presídios. Pensa-se muito na construção de prisões de segurança máxima, mas não na construção de sistemas carcerários comuns, para presos que tenham cometido crimes de menor monta. O resultado é a superlotação do sistema e as péssimas condições em que vivem os apenados (AMARAL, 2012). 

A construção de novos presídios, implica em implantar um novo modelo de gestão, que contemplasse novos comportamentos, atitudes e habilidades por parte do gestor e ainda uma ação mais efetiva do Estado, que oferece no momento apenas as disposições da Lei de Execução Penal (LEP), nos setores de atendimento ao preso (saúde, educação e trabalho) e de segurança (manutenção da ordem e da disciplina) (TEIXEIRA; SILVA; LIMA, 2011). 

O sistema prisional brasileiro não atende aos direitos mínimos do preso, previstos na LEP, é corrupto e ineficiente, pois não atende ao objetivo máximo do apenamento no ordenamento jurídico, que é a ressocialização do preso e o seu retorno ao convívio social, de forma que leve vida cidadã. Por essas razões, a sociedade organizada tem discutido alternativas para mudar ou melhorar o sistema, garantindo-lhe eficácia, diminuição de custos e também aumentar a segurança das comunidades (SANTOS, 2009). 

Existe certa unanimidade entre os doutrinadores quando se trata da situação do sistema penitenciário brasileiro, que consideram em estado decadente, precário, calamitoso e degradante. Consideram que os governos têm mantido em relação a essa situação uma atitude de descaso, que transforma os presídios em depósitos humanos e escolas de criminalidade (GODOI, 2010). 

As prisões brasileiras serviram, no período colonial, como depósito de escravos, asilo para menores abandonados, hospício ou fortaleza para prender os inimigos políticos da Coroa portuguesa. Seu cotidiano era mantido à distância da sociedade por altos muros ou localização em ilhas e lugares de difícil acesso. Esse cotidiano envolvia maus tratos, torturas, promiscuidade e vícios e mesmo sendo do conhecimento geral, não era questionado, justamente por estar distante dos olhos de todos (LEANDRO, 2008). 

A primeira prisão brasileira construída especialmente para esse fim foi a Casa de Correção do Rio de Janeiro, cuja instalação foi determinada em 1769, por Carta Régia. Os objetivos da prisão naquele momento histórico eram modificar a índole dos detidos, através da recuperação dos prisioneiros, reduzir o crime, a pobreza e a insanidade social, dirigir suas finalidades para a cura e prevenção do crime, reforçar a segurança e a glória do Estado (PESSOA, 2018). 

Na fase imperial o preso podia ser submetido à prisão simples, acrescida de um sexto da pena ou prisão com trabalho, ambas sendo aplicadas para períodos curtos até a prisão perpétua. Em 1890, um novo Código Penal instituiu novas modalidades penais, como banimento, interdição, suspeição, perda do emprego público e multa, que não restringiam a liberdade individual. As penas de prisão celular, reclusão, prisão com trabalho obrigatório e disciplinar eram restritivas de liberdade e podiam chegar a trinta anos (LEANDRO, 2008). 

No início do século XX o sistema prisional sofreu alterações significativas, com introdução de prisões que seguiam padrões internacionais, com separação dos detentos por gênero, sexo e periculosidade, além de destinar locais específicos para prisioneiros com problemas mentais e para aqueles que já tinham processo finalizado. O controle sobre os presos tornou-se maior, visando dar à sociedade uma satisfação e garantir a sua segurança (LEANDRO, 2008). 

Somente em 1935 foi aprovado um Código Penitenciário, destinado a promover o ordenamento do sistema prisional brasileiro. A obrigatoriedade do trabalho atingiu todas as formas de reclusão, com os objetivos de diminuir as despesas de manutenção das prisões, promover a educação profissional do preso e a sua ressocialização. O salário seria depositado em caderneta de poupança, cujos rendimentos deviam ser destinados não só às despesas do preso, mas também para a manutenção dos presídios e dos familiares (ALMEIDA, 2014). 

Durante o século XX não se conseguiu a unificação do sistema prisional brasileiro, pois cada estado possuía sua própria legislação e a preocupação maior era com a quantidade de presídios e não com as condições que deveriam ser oferecidas por eles. Somente em 1984 a situação sofreu algumas alterações, com a entrada em vigor da Lei de Execução Penal (LEP - Lei nº 7.210/84), ainda em vigor (BRASIL, 1984).

Em 2018 foi criado o Cadastro Nacional de Presos (BNMP 2.0), com o estabelecimento de regras de identificação das pessoas privadas de liberdade, procuradas e foragidas, para a construção de registro único em todo o país.  O Judiciário tem a obrigação de cadastrar e providenciar toda a documentação daqueles que venham a receber pena privativa de liberdade, para que sejam identificados em tempo real e de forma individualizada. Nesse mesmo sistema a vítima também pode se cadastrar, para acompanhar o processo. Mandados de prisão ou de soltura só podem ser expedidos no contexto do sistema, não sendo as informações lançadas posteriormente (CNJ, 2018a). 

Assim, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a população carcerária brasileira, relativa aos estados da federação e Distrito Federal, era a que se apresenta na Figura 1, conforme dados de 8 de agosto de 2018:

Figura 1 – Presos da Justiça Estadual, Brasil, 8 de agosto de 2018, por unidade da

                  federação

Fonte: CNJ (2018b, p. 1)

Nesse mesmo período haviam 2.744 presos da Justiça Federal. Haviam 262.983 presos em regime fechado, 85.681 no regime semiaberto e 6.078 no regime aberto, nas casas do albergado. O roubo é o crime mais cometido (27%), ficando o tráfico de drogas, com 24%, em segundo lugar, seguido pelo homicídio, com 11%. A Lei Maria da Penha foi o motivo de 0,96% das prisões. 1.774 presos eram estrangeiros, com destaque para os bolivianos, paraguaios e nigerianos. 28,7% dos presos provisórios aguardavam julgamento há pelo menos seis meses, devido à morosidade na tramitação dos processos. O total de pessoas privadas de liberdade no Brasil chegou a 784.347 em 6 de maio de 2019, conforme dados do BNMP 2.0 (CNJ, 2018b). 

A faixa etária que engloba o maior número de presos é a de 18 a 24 anos (30,5%), ou seja, os jovens, seguidos pelos indivíduos de 25 a 29 anos (23,4%) e de 30 a 34 anos (17,4%), que estão em plena idade produtiva. A situação do sistema prisional brasileiro reflete o processo de exclusão em que vive a sociedade no país, com milhões de pessoas vivendo abaixo da linha de pobreza, devido à concentração de renda e uma quase absoluta imobilidade de classes. Para justificar essa imobilidade criminaliza-se a pobreza, privando milhões de brasileiros de possibilidades para uma vida melhor e colocando nos presídios pelos menores crimes cometidos (CNJ, 2018b; ALMEIDA, 2014). 

O sociólogo Loïc Wacquant assim se expressa sobre as prisões brasileiras:

O sistema penitenciário brasileiro acumula, com efeito, as taras das piores jaulas do Terceiro Mundo, mas levadas a uma escala digna do Primeiro Mundo por sua dimensão e pela indiferença estudada dos políticos e do público. [...] campos de concentração para pobres [...] depósito industrial de dejetos sociais (WACQUANT, 2001, p. 11).

A assistência jurídica aos presos é precária ou inexistente, pois há déficit de profissionais na Defensoria Pública, principalmente nos locais mais afastados dos grandes centros. Os salários para os defensores públicos são baixos, visto que os advogados recebem por causa defendida e não um salário fixo, as condições de trabalho são precárias e o preso não tem o direito de escolher aquele que irá defende-lo, sob o argumento de que não tem conhecimentos jurídicos suficientes para isso (SILVA; ESTEVES, 2019). 

Além da falta de assistência jurídica, o preso brasileiro também carece de assistência social, pois na maioria dos presídios não existe a figura de profissional qualificado para orientá-lo quando é colocado em liberdade, necessitando conseguir emprego, regularizar sua documentação e voltar à vida social. Esse trabalho tem sido realizado geralmente por Igrejas e voluntários. No entanto, a LEP, em seu artigo 11, menciona que o preso tem direito à assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa, as duas primeiras para garantir a sua sobrevivência e as outras para proporcionarem a ressocialização (SOUSA, 2018).

Sobre a cor/etnia dos presos brasileiros, observe-se a Figura 2:

Figura 2 – Cor/etnia no sistema carcerário brasileiro, junho de 2016

Fonte: Brasil (2017, p. 4)

Devido à pobreza e à situação de exclusão social, a população negra e mestiça (pardos) é a que mais está encarcerada no Brasil, como se a cor da pele fosse um atestado de criminalidade certa ou provável. Quase 46 mil mulheres cumpriam pena privativa de liberdade em 2016. Cerca de 75% dos presos possuíam apenas o Ensino Fundamental (BRASIL, 2017). 

O registro da cor da pele pelo escrivão da Polícia Civil só tem sentido se a cor tiver significado em um sistema de ideologias raciais, onde:

[...] o negro ocupa posição nitidamente aproximada à ocupada pelo escravo de antes, marcada pela marginalização, pela indiferença, pela subinclusão. A diferença é que agora essa violência é institucionalizada, autorizada por um Estado negligente e que fundamenta na sua negligência o discurso da ordem e do progresso. O sistema de Justiça criminal é seletivo, portanto, o sistema penitenciário apenas corrobora com tal circunstância (WANDERLEY, 2018, p. 5).

O artigo 41 da LEP estabelece os direitos do preso no sistema carcerário, com destaque para alguns como trabalho remunerado, com tempo proporcional para descanso e recreação, proteção contra qualquer forma de sensacionalismo, chamamento pelo nome, igualdade de tratamento, representação e petição às autoridades e contato com o meio exterior (BRASIL, 1984). 

O sistema carcerário brasileiro fere a dignidade humana e dificulta a ressocialização, contrariando o discurso oficial da finalidade da pena. Nas prisões as condições exteriores de pobreza, exclusão e crime são reproduzidas e agravadas. O princípio constitucional da individualização da pena não é respeitado, fazendo com que alguns presos sofram medidas que deveriam ser aplicadas somente a outros. Assim, a pena privativa de liberdade torna-se um instrumento de dominação do Estado sobre determinados contingentes da sociedade, buscando sujeita-los, em vez de lhes oferecer melhores condições de vida, por meio de políticas públicas eficientes e eficazes (PAPPOTTI, 2016). 

Dessa forma, o sistema prisional atende aos interesses das elites, como forma de controle da grande massa de pobres, jovens marginalizados, negros e pardos. O sistema prisional brasileiro não atende aos direitos mínimos do preso, previstos na LEP, é corrupto e ineficiente. Por essas razões, a sociedade organizada tem discutido alternativas para mudar ou melhorar a gestão do sistema, garantindo-lhe eficácia, diminuição de custos e também aumentar a segurança das comunidades (SOUSA, 2018).

4.2 ALTERNATIVAS PARA O RESPEITO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO

      SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

O trabalho faz parte da disciplina do presídio e, nesse sentido, representa o poder do Estado sobre o indivíduo. O Estado brasileiro tem sido incompetente para prover trabalho para os presos, seja no próprio ambiente dos presídios, cuja arquitetura não prevê espaços adequados, seja por meio de parcerias com a iniciativa privada, que não é informada sobre os benefícios de contar com o trabalho prisional e da importância dessa participação para a ressocialização dos apenados (COSTA; BRATKOWSKI, 2007). 

Assim, é apresentada, a seguir, uma experiência de gestão penitenciária tendo o trabalho e religiosidade como fator de ressocialização do apenado e respeito aos direitos estipulados na LEP e na Constituição Federal de 1988.

4.2.1 As Associações de Proteção e Assistência ao Condenado (APAC)

As APAC são entidades sem fins lucrativos e constituem uma alternativa para o cumprimento da pena, sendo seu objetivo recuperar o preso e reintegrar o egresso na sociedade. Atuam como auxiliares do Poder Judiciário e procuram humanizar os presídios, na expectativa de diminuir a reincidência no crime. O método foi criado pelo advogado Mário Ottoboni, em 1972, em São José dos Campos, sendo que mais de 100 unidades desse modelo foram abertas no Brasil. Os primeiros trabalhos foram de evangelização e assistência moral aos presos (AGOSTINIS, 2017). 

Em 1974 a Justiça transferiu a gestão de uma das prisões da cidade para a APAC, que reformou o prédio, com a ajuda da comunidade e dispensou as figuras do policial e do carcereiro, assumindo as funções do presídio e renomeando o detento para recuperando. O lema passou a ser “matar o criminoso e salvar o homem”, por meio da humanização das condições penitenciárias. Os direitos do preso previstos na LEP passaram a serem atendidos de forma integral. Diante desse trabalho, a faixa de reincidência fica em torno de 8%, considerada baixa, sendo que o método é reconhecido pela Organização das Nações Unidas (ONU) e replicado em mais de 20 países do mundo (AGOSTINIS, 2017).

As APAC aplicam 12 elementos no seu trabalho, que são: participação da comunidade; ajuda mútua entre os recuperandos; trabalho; religião; assistência jurídica; assistência à saúde; valorização humana; a família; formação dos voluntários; Centro de Reintegração Social (CRS), com três pavilhões destinados ao regime fechado, semiaberto e aberto; concessão de mérito ao recuperando; a Jornada de Libertação com Cristo. Para cada tipo de regime é ofertado um tipo de trabalho, com enfoque na formação profissional do preso e na sua posterior inserção social. Cada regime também conta com um coordenador, assim como as celas, funções exercidas pelos presos. Juntos, formam os Conselhos de Sinceridade e de Solidariedade (CSS), que se responsabilizam por tarefas como administração, limpeza, manutenção, disciplina e segurança (FARIA, 2011). 

O trabalho permite ao preso, no método apaqueano, o resgate da autoestima e da dignidade, enquanto a religião, considerada como parte essencial, permite-lhe repensar a sua vida e fazer novas escolhas, quando estiver na sua condição de egresso. O trabalho dos presos nas APAC economiza cerca de um terço dos investimentos do Estado nos presídios, onde também são desenvolvidas atividades educacionais, para profissionalizar o preso, por meio do exercício de uma atividade honesta e não compulsória, o que lhe traz esperança (ARANTES, 2018). 

O Brasil conta com 46 APAC, sendo 36 no estado de Minas Gerais e as demais nos estados do Paraná, Rio Grande do Norte, Espírito Santo e Maranhão. Cinco unidades são destinadas para mulheres que cumprem pena privativa de liberdade, cerca de 120. Para o menor infrator existe um projeto piloto, a ser implantado em Itaúna (MG) (FERREIRA, 2019). 

Em 20 países existem cerca de 150 APAC, mas nem todas aplicam integralmente o método brasileiro. No Brasil, todas as unidades devem se alinhar com a Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados (FBAC), que funciona como um órgão regulador e é filiada à Prison Fellowship International, consultora da ONU para assuntos penitenciários (FERREIRA, 2019). 

Um recuperando na APAC custa cerca de R$ 1 mil, enquanto no sistema comum esse custo é o dobro. Abrir uma vaga custa cerca de R$ 27 mil, enquanto no sistema convencional custa cerca de R$ 37 mil. Ainda assim, muitos críticos consideram esse método uma alternativa “menos pior” para o cumprimento da pena. As APAC são consideradas instituições disciplinares e repressivas, visando que o próprio preso internalize a coerção e se torne submisso ao trabalho, ao Estado e a Deus. Como são recebidos somente os presos menos problemáticos o modelo é tido como seletivo, não tendo condições de ser generalizado (BORGES, 2018). 

Assim, esses críticos consideram as APAC como legitimadoras do sistema penal excludente que predomina no Brasil, exatamente por não lhe fazer crítica, o mesmo ocorrendo em relação à legislação criminal e as ações das polícias e do Judiciário. Consideram que as APAC não se preocupam com a prevenção ao crime e nem mesmo abordam todos os tipos de crime, ficando restrita a apenas alguns tipos, representados pelos presos menos problemáticos. Nesse contexto, o preso continuaria a ser um símbolo do poder punitivo do Estado (BORGES, 2018).

4.3 O PROJETO ANTICRIME E A FUNÇÃO SIMBÓLICA DO APENAMENTO

O governo federal, por meio do Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Moro, apresentou no dia 2 de fevereiro de 2019 o chamado Projeto de Lei Anticrime, que foi encaminhado ao Congresso Nacional no dia 19 de fevereiro. O objetivo do projeto é tornar mais efetivo o combate ao crime organizado, ao crime violento e à corrupção, sendo composto por dois projetos de lei e um projeto de lei complementar, que propõem alterações em 14 leis, para adequá-las à realidade atual do pais, tornar o Estado mais eficiente, dar agilidade ao cumprimento das penas e diminuir a sensação de impunidade na qual vive a população (BRASIL, 2019a). 

Antes mesmo que o projeto fosse encaminhado ao Congresso Nacional a comunidade jurídica se manifestou, para criticar ou defender pontos das mudanças propostas. A primeira crítica se refere à obrigatoriedade da prisão do réu automaticamente após a condenação em segunda instância. Considera-se que essa medida é inconstitucional, devido à presunção de inocência. Somente os Ministros Roberto Barroso e Luiz Fux advogam essa causa no Supremo Tribunal Federal (STF). A proposição é entendida como neopunitivismo por parte do Estado e que sobrecarregaria ainda mais os presídios já superlotados (STRECK, 2019). 

O projeto é considerado persecutório e punitivo, atingindo principalmente o estrato pobre e negro da sociedade, tanto em termos de mortes em enfrentamentos com as polícias, mas também de prisões em regime fechado. Não são propostas medidas para capacitar o Estado e seus agentes para a melhoria da investigação criminal, para melhorar o índice de resolução de homicídios e nem para uma reforma do sistema carcerário. Aponta-se que o projeto visa atender ao sentimento punitivista da população, ou seja, situa-se no âmbito do Direito Penal de Emergência (MACHADO, 2019). 

Uma das medidas consideradas como geradora de aumento da insegurança pública se refere ao excludente de ilicitude. O Código Penal, em seu artigo 23, caput, incisos I, II e III e parágrafo único, assim se posiciona:

Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Excesso punível

Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo (BRASIL, 1940, p. 17). 

O artigo se dirige ao agente público que, no exercício de suas atribuições, comete crime contra a pessoa responde por ele, de forma dolosa ou culposa. No Projeto de Lei Anticrime acrescenta um parágrafo ao artigo 23: “§ 2º O juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção". O texto se refere ao agente público, principalmente o policial, mas doutrinadores consideram que no projeto ele abrange a população em geral. Diante desses três sentimentos, difíceis de serem avaliados concretamente, qualquer indivíduo poderia cometer crime contra a pessoa e não cumprir a pena prevista ou cumpri-la pela metade (MACHADO, 2019; BRASIL, 2019b, p. 8). 

Em função da mudança no excludente de ilicitude também foi proposta uma alteração no artigo 309 do Código de Processo Penal, que havia perdido efeito em função da edição da Lei nº 12.403/2011. A nova redação ficou da seguinte forma:

Art. 309-A. Se a autoridade policial verificar, quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, que o agente manifestamente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Código Penal, poderá, fundamentadamente, deixar de efetuar a prisão, sem prejuízo da investigação cabível, registrando em termo de compromisso a obrigatoriedade de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revelia e prisão (BRASIL, 2019b, p. 8). 

Dessa forma, se o agente policial julgar que aplicáveis as excludentes de ilicitude previstas na proposta de § 2º para o artigo 23, ele pode deixar de efetuar a prisão do suspeito. Argumenta-se em que bases científicas o agente público poderá definir momentaneamente o que seja medo, surpresa ou violenta emoção, já que não são definidos no Projeto de Lei, de forma que o suspeito apenas tenha que comparecer aos atos processuais. Grande parte dos crimes de homicídio são cometidos sob violenta emoção, como no caso do feminicídio. O projeto apresentado não puniria ou aplicaria apenas uma pena branda para crimes envolvendo violenta emoção, que são os mais comuns no âmbito das relações interpessoais (RODAS, 2019a). 

O Colégio Nacional de Defensores Públicos Gerais (Condege) também manifestou preocupação com os níveis de insegurança pública que o Projeto de Lei Anticrime pode gerar, com base na supressão de direitos e garantias, somada ao fato de que a liberação de armas para diversas categorias sociais pode aumentar muito o número de homicídios cometidos sob a alegação de violenta emoção ou legítima defesa. O Condege considera que o Estado brasileiro aumentou o seu poder punitivo nos últimos 30 anos, mas a violência aumentou, principalmente a letalidade policial. Com o novo projeto anticrime considera-se que o sistema de justiça criminal se tornará ainda mais seletivo, acirrando uma situação que já é crítica (RODAS, 2019b). 

O aumento do poder punitivo do Estado também é avaliado pelo eminente doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, considerando-o um erro jurídico e uma ofensa à Constituição Federal e ao Estado Democrático de Direito. Entende que é necessário combater a corrupção, a violência e o crime organizado, mas que existem cláusulas pétreas na Constituição Federal de 1988 que não podem de forma alguma serem ignoradas (BITENCOURT, 2019). 

Luiz Flávio Gomes lembra que a legítima defesa já faz parte do Código Penal, diante de injusta ou iminente agressão, situações que podem ser concretamente dimensionadas e que as mudanças propostas colocam em risco o Estado Democrático de Direito. Lembra que os sentimentos que podem dar margens às excludentes de ilicitude não foram definidos e aponta desproporcionalidades, como no caso do indivíduo que ao resistir à prisão mata um policial, de forma não deliberada e daquele que o faz deliberadamente. Conforme o projeto a pena do primeiro seria maior do que a do segundo, ensejando bandidos a matarem policiais e alegarem não terem tido a intenção (GOMES, 2019). 

Ainda que alguns setores da sociedade defendam o Projeto de Lei Anticrime outros setores, dentre estes a maior parte dos juristas, apontam que seu valor é simbólico, pois lhe falta efetividade para resolver os graves problemas da segurança pública brasileira, como o já mencionado deplorável sistema carcerário. Sob o argumento de diminuir a sensação de impunidade e aumentar a sensação de segurança o projeto tira direitos constitucionais e permite o cometimento de excessos, tanto pelo cidadão comum, quanto pelas polícias (CASTILHOS, 2019). 

A seletividade continuará e poderá até aumentar a partir do momento em que uma pessoa com baixa escolaridade ou baixo poder aquisitivo não tenha condições de igualdade com a Justiça para propor ou aceitar um acordo, o chamado plea bargaining. O direito de ampla defesa ficará, dessa forma, comprometido, assim como o contraditório e a presunção de inocência. Não importa o crime cometido, mas o poder de punição do Estado, que aumenta substancialmente, fazendo com que o recrudescimento da pena privativa de liberdade seja apontado como a panaceia para resolver os graves problemas da segurança pública no Brasil (CASTILHOS, 2019). 

Assim, o capítulo é encerrado com a lembrança de que o sistema carcerário brasileiro reflete a própria seletividade existente na sociedade, por meio da qual vão para a prisão especialmente os pobres, negros e pardos, ficando em situação favorável os grandes e ricos criminosos, pessoas físicas e jurídicas. Projetos como a APAC são criticados e projetos de recrudescimento das penas recebem o mesmo tratamento, pois apenas mantêm o poder simbólico desse tipo de punição. 
 

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O apenamento com privação de liberdade tem sido uma medida usada historicamente para coibir a criminalidade e a violência na sociedade. Com a aplicação da pena privativa de liberdade o Estado aumentou o seu poder de punir, usando do argumento de essa medida diminui a violência. No caso do Brasil, coloca-se a ressocialização do preso como perspectiva de que ao se tornar egresso não mais cometerá crimes, contribuindo para a harmonia social. Essa é uma visão diferente da que é praticada em outros países, como os Estados Unidos, onde não preocupação em ressocializar, apenas a de aplicar a pena. 

O aumento do poder punitivo do Estado e a esperada ressocialização dos presos, contudo, não têm contribuído para diminuir a violência e a criminalidade, que tem raízes na situação socioeconômica em que vive grande parte da população brasileira, sujeita à pobreza e à discriminação racial. Mas a sociedade clama por leis mais duras e o Estado as edita, como o recente decreto que possibilitou o porte e posse de armas para muitos segmentos da população brasileira, inclusive menores de idade, com finalidade recreativa. 

Trata-se do Direito Penal de Emergência, que dá à sociedade a sensação de que estará mais segura com leis mais duras. Na verdade, é somente o Estado que aumenta o seu poder punitivo, sem que a sociedade tenha, efetivamente, mais segurança, visto que a situação socioeconômica da população continua a mesma e, em certas circunstâncias, até se tornou pior. Os presídios brasileiros, considerados alguns dos piores do mundo, estão lotados de pobres, negros e pardos. 

Como os presídios realmente não ressocializam os presos alguns projetos particulares surgiram no Brasil, dentre eles a Associação de Proteção e Assistência ao Condenado (APAC), fundamentada no trabalho e encaminhamento do preso para praticar uma religião. O modelo foi criado no interior de São Paulo e apresenta bons resultados, com presídios em boas condições e sem rebeliões. No entanto, também recebe críticas daqueles que acreditam que essa instituição é disciplinar e repressiva, sem levar em conta a violência a que o preso está sujeito nos presídios públicos. 

O fato é que a reincidência dos presos que passam pela APAC é mínima, quando comparada com os presídios públicos, o que significa que a ressocialização está sendo feita. Copiada em vários lugares do mundo a APAC não tem prosperado no Brasil, com apenas 46 unidades em todo o país. Nos presídios públicos um preso custa o dobro do que na APAC, possivelmente devido aos vícios da administração pública, como a corrupção. 

Assim, deixando de lado um sistema que funciona, o Estado brasileiro não investe em políticas carcerárias mais humanizadas e efetivas, apenas em aumentar o poder punitivo do Estado, como ocorre com o Projeto de Lei Anticrime, apresentado no ano de 2019, pelo novo governo federal. Esse projeto endurece ainda mais a pena privativa de liberdade, tanto no aspecto penal, quanto processual penal, de forma que a sociedade tenha a sensação de que a segurança pública vai ficar melhor, por meio da função simbólica da pena. 

Trata-se, no entanto, de mais um documento do Direito Penal de Emergência, visto que nenhuma medida de melhoria das condições socioeconômicas da população menos favorecida foi tomada. Assim, o que o brasileiro vai ter, caso o projeto seja aprovado no Congresso Nacional, é uma lei penal e processual penal mais dura e aumento da lotação dos presídios, situação que no momento atual já é insustentável. 

Como se trata de uma questão em andamento, diante da proposta governamental, este estudo visualiza que a função simbólica da pena privativa de liberdade continuará a mesma, com a sociedade tendo a sensação de que o controle da criminalidade e da violência aumentou, mas sendo que o aumento real será do poder punitivo do Estado, que não tem um olhar social e humanizado para a questão do aprisionamento da parcela menos favorecida da população brasileira. 

REFERÊNCIAS

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