RESUMO: Como se depreende do tema, o presente trabalho discorre sobre a responsabilidade civil imputada ao empregador no caso de acidente do trabalho, sendo desenvolvido com vistas à responsabilidade objetiva disposta no Código civil brasileiro. A respeito do tema, para a definição da responsabilidade civil e de seus elementos, criou-se uma interlocução com os juristas Dias (2006), Gonçalves (2015), Diniz (2007), Tartuce (2017) & Gagliano (2009) e, para abordagem especificamente sobre a aplicação da responsabilidade na seara trabalhistas, os juristas Oliveira (2016, 2019), Dallegrave Neto (2017), Delgado (2017), Melo (2012); Pinto Junior (2016). O artigo utiliza-se da técnica de pesquisa de Revisão Bibliográfica, com respaldo em livros, sítios virtuais, trabalhos científicos em geral e decisões judiciais proferidas nas cortes superiores brasileiras. Constata-se que a responsabilidade objetiva é aquela que independe de dolo ou culpa para se configurar, bastando existir o nexo causal entre a conduta e o dano. O trabalho evidencia que a aplicação da responsabilidade objetiva do empregador nos acidentes de trabalho, fundamentada na teoria do risco, está condizente com a visão de doutrinadores e com a jurisprudência produzida pela mais alta corte da justiça do trabalho brasileira.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil Objetiva do Empregador. Acidente do Trabalho. Atividade de Risco. Risco geral. Risco especial.
ABSTRACT: As can be seen from the theme, the present paper discusses the civil liability attributed to the employer in the case of an accident at work, being developed with a view to the strict liability provided for in the Brazilian Civil Code. Regarding the theme, jurists José de Aguiar Dias, Carlos Roberto Gonçalves, Maria Helena Diniz, Flávio Tartuce and Pablo Stolze Gagliano were chosen to define civil liability and its elements, and to address specifically the application of liability in for labor, lawyers Sebastião Geraldo de Oliveira, José Affonso Dallegrave Neto, Maurício Godinho Delgado, Raimundo Simão de Melo and Amaury Rodrigues Pinto Junior. The article uses the Bibliographic Review research technique, supported by books, websites, scientific works in general and judicial decisions handed down in the Brazilian higher courts, being structured by items, being 1 - Title, 2 - Authors, 3 - Abstract and Abstract, 4 - Keywords, 5 - Content composed of introduction, textual development and final considerations and 6 - Bibliographic references. Objective responsibility is one that does not depend on intent or guilt to configure itself, if there is only a causal link between the conduct and the damage. The work proves that the application of the employer's strict liability in accidents at work, based on the theory of risk, is consistent with the view of indoctrinators and with the jurisprudence produced by the highest court of the Brazilian labor justice.
Keywords: Employer's Objective Civil Liability. Work accident. Risk Activity. General risk. Special risk.
1. INTRODUÇÃO
Esta pesquisa discute sobre a aplicabilidade da responsabilidade civil imputada ao empregador no caso de acidente do trabalho, com foco na responsabilidade objetiva preceituado no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. Para melhor compreensão de responsabilidade civil, Oliveira (2016) afirma que “onde houver dano ou prejuízo, a responsabilidade civil é invocada para fundamentar a pretensão de ressarcimento por parte daquele que sofreu as consequências do infortúnio”, e, por sua vez, Raimundo Simão de Melo afirma que “de acordo com a teoria clássica, a responsabilidade civil assenta-se em três pressupostos básicos: dano, culpa e relação de causalidade entre o ato e o dano”.
A responsabilidade objetiva, prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, prescinde o elemento culpa na medida em que “a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Por outro lado, a decisão do Superior Tribunal Federal no julgamento do RE nº. 828040/DF, fixou tese de repercussão geral no sentido de que é “constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade”.
Como se observa, depreende-se que o Código Civil autoriza a aplicação da responsabilidade objetiva na hipótese em que a atividade da empresa implicar risco ao trabalhador e a jurisprudência atual predominante autoriza quando a atividade empresarial expor o trabalhador a risco especial.
O presente trabalho, portanto, tem como objetivo definir o que é Risco especial para a responsabilidade civil objetiva, bem como analisar se há possibilidade de condenar o empregador a reparar os danos que o trabalhador sofreu em razão de acidente do trabalho, ainda que a atividade principal não seja de risco especial. Para obter o resultado esperado será feito uma investigação sobre o conceito e natureza jurídica de responsabilidade civil, observando seus elementos, quais sejam, dolo ou culpa, dano e nexo causal. Com destaque para à teoria objetiva e seus requisitos.
Um segundo momento, abordar-se-á, de forma sucinta, o conceito de acidente de trabalho, bem como, informar-se-á da existência das outras formas que se equiparam, qual seja, doenças ocupacionais e acidente in itinere. Realizar-se-á o estudo das responsabilidades atribuídas legalmente ao empregador no sentido de promoção e prevenção de acidente do trabalho em razão do risco de suas atividades. Buscar-se-á conceituar atividade de risco, risco geral e risco especial.
E na sequência, apresentar-se-á o tema responsabilidade civil objetiva no acidente de trabalho, sob a ótica de doutrinadores e das cortes superiores de justiça (STF e TST), demonstrar-se-ão os argumentos legais e sociais que viabilizem a responsabilização do empregador no acidente laboral com base na teoria objetiva. Finalmente, sem a pretensão de esgotar o tema, concluir sobre o que é Risco especial e a possibilidade de se atribuir a Responsabilidade Civil Objetiva ao empregador por Acidente do Trabalho ainda que a atividade principal desenvolvida pelo trabalhador não seja de risco especial.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
Não é nenhuma novidade que a palavra responsabilidade tem sua origem na língua latina como são grande parte das palavras da língua portuguesa. Os juristas e doutrinadores Dias (2006) e Gonçalves (2015) concordam que a palavra responsabilidade tem raízes latina, entretanto, Dias (2006, p. 157) afirma que a palavra deriva do verbo respondere, que significa a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de suas atividades e Gonçalves (2015, p. 19) afirma que deriva da palavra spondeo, pela qual se vincula o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano.
No que tange ao conceito de Responsabilidade Civil, Diniz (2007, p. 35) leciona que “é aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”. No mesmo sentido afirma Oliveira (2019, p. 83) que, “onde houver dano ou prejuízo, a responsabilidade civil é invocada para fundamentar a pretensão de ressarcimento por parte daquele que sofreu as consequências do infortúnio”.
De uma forma mais abrangente foi o conceito trazido por Gonçalves (2015, p. 19/20):
Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social.
Percebe-se, portanto, que a palavra Responsabilidade se originou de uma palavra em Latim e do seu conceito se extrai a intenção de atribuir a alguém o ônus da obrigação de origem legal ou pelos seus atos, com a finalidade de, caso descumprida tal obrigação, recompor um bem jurídico lesionado, para, em fim, compensar a vítima pelo dano sofrido e restaurar o equilíbrio rompido.
2.1. NATUREZA JURÍDICA
No entendimento de Flávio Tartuce (2017. p. 499) a responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida. A responsabilidade também pode resultar da violação de normas, sendo morais ou jurídicas, separadas ou concomitantes, portanto, tudo depende do fato que configura a infração, que pode ser, muitas vezes, proibido pela lei moral ou religiosa ou pelo direito (GONÇALVES, 2015, p. 20).
Corroborando com o acima exposto é o que dispõe o Código Civil (CC, 186), no sentido de que o ato que viola direito e causa prejuízo a outrem é considerado ilícito, e esse ato é também considerado a fonte do direito obrigacional, na medida em que, diante da sua ocorrência a norma jurídica cria o dever de reparar o dano (TARTUCE, 2017, p. 502).
Nesse passo, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento do preclaro Oliveira (2016, p. 82), que obtempera, “verbo ad verbum”:
Onde houver dano ou prejuízo, a responsabilidade civil é invocada para fundamentar a pretensão de ressarcimento por parte daquele que sofreu as consequências do infortúnio. É, por isso, instrumento de manutenção da harmonia social, na medida em que socorre o que foi lesado, utilizando-se do patrimônio do causador do dano para restauração do equilíbrio rompido. Com isso, além de punir o desvio de conduta e amparar a vítima, serve para desestimular o violador potencial, o qual pode antever e até mensurar o peso da reposição que seu ato ou omissão poderá acarretar.
Compartilhando do mesmo posicionamento, acrescentou Maria Helena Diniz, citada por Sebastião Geraldo de Oliveira, que a responsabilidade civil pode ser aplicada por “simples imposição legal”. (DINIZ, apud, OLIVEIRA, 2016, p. 82). Diante do exposto, conclui-se que a responsabilidade civil tem natureza jurídica predominantemente sancionadora.
2.2. PRESSUPOSTOS PARA RESPONSABILIDADE CIVIL INDENIZATÓRIA NO CASO DE ACIDENTE DE TRABALHO
A responsabilidade civil, segundo a teoria clássica, em sentido amplo, assenta-se nos três seguintes pressupostos: um dano, a culpa ou dolo do autor e a relação de causalidade entre o fato e o dano (MELO, 2012, p. 21).
Importante ressaltar que a culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência ou imperícia), que podem ser oriundas de um ato humano, conhecido também como ação ou omissão, são considerados elementos da responsabilidade civil (TARTUCE, 2017, p. 577).
2.2.1. Dano
O dano é o pressuposto considerado como o resultado causado pelo ato ilícito ou não, que, na sua ocorrência a responsabilidade civil e invocada para fundamentar a reparação. Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 36), afirmam que o dano é “a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito”. No caso de acidente de trabalho, o dano pode ser traduzido na incapacidade total ou parcial do trabalhador para o desenvolvimento de sua atividade habitual, ainda que de forma temporária. (DALLEGRAVE NETO, 2017, p. 467).
Com se percebe, o dano pode ser entendido como alguma forma de prejuízo, podendo ser de forma material ou moral, ou seja, é a lesão ou diminuição do bem jurídico tutelado.
2.2.2. Dolo ou culpa
O elemento culpa ou dolo integra o conceito de ato ilícito, caracterizado como todo ato voluntário do homem que contraria a ordem jurídica. No dolo, o agente decide pela conduta praticada desejando o resultado e, na culpa, o agente adota uma conduta sem desejar o resultado maléfico, a qual é, todavia, previsível em face da negligência, imprudência ou imperícia.
Marques apud Gonçalves (2015, p. 48) conceitua imprudência, negligência e imperícia, observa-se, pois, que em nenhuma das três espécies culposas o agente deseja o resultado antijurídico, porém, em função de sua conduta displicente, acaba por incorrer na possibilidade de atingir o resultado danoso e daí advém a sua imputabilidade. Segundo esse autor:
A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as cautelas necessárias, com açodamento e arrojo, e implica sempre pequena consideração pelos interesses alheios. A negligência é a falta de atenção, a ausência de reflexão necessária, uma espécie de preguiça psíquica em virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que podia e devia ser previsto. A imperícia consiste sobretudo na inaptidão técnica, na ausência de conhecimentos para prática de um ato, ou omissão de providência que se fazia necessária; é, em suma, a culpa profissional.
Nos casos de acidente do trabalho, Sebastião Geraldo de Oliveira afirma que o comportamento culposo do empregador não deseja o resultado, mas adota conduta descuidada ou sem diligência que pode provocar o acidente (OLIVEIRA, 2019, p. 208). No mesmo sentido é a afirmação de Dallegrave Neto (2017. p. 213), no sentido de que a culpa patronal se dá tanto por descumprimento das normas de higiene medicina e segurança do trabalho quanto pelo descumprimento do dever geral de cautela, qual seja, a imposição legal de ser o empregador o responsável por prevenir e precaver o acidente.
Portanto, no acidente de trabalho o dolo pressupõe vontade pelo resultado danoso e a culpa pressupõe negligência, imprudência ou imperícia. Essa não só se caracteriza em razão de uma ação contrária as normas legais, pode, inclusive, ocorrer também pela simples inobservância do dever geral de cautela em sentido lato.
2.2.3. Conduta ou ato humano denominado de ação ou omissão (comissivo ou omissivo)
Um dos elementos necessários para configuração da responsabilidade civil é a conduta humana de comportamento voluntário, que se exterioriza através de uma ação ou omissão.
No entendimento de Diniz (2007) a conduta é “A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntario e objetivamente imputável do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.” (DINIZ, 2007, p. 43).
Como se pode observar, nem sempre a conduta do agente precisa ser ativa, basta-se, pois, a omissão se caracteriza ao deixar de agir quando se deveria ter agido para se evitar o infortúnio.
Além disso, pode-se entender que na imprudência há uma conduta comissiva, positiva, contudo, perigosa, que infringe dever de cuidado, se traduz pela imprecisão ativa, aquela que se caracteriza pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação do agente.
2.2.4. Nexo
Pode ser compreendido como a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e dano resultante. Essa relação é o liame que deve existir entre o ato ou fato ilícito e o dano produzido, é, portanto, indispensável que que se demonstre que sem esse fato o prejuízo não poderia ter acontecido (MELO, 2013, p. 268). Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa.
Delgado (2017, p. 708) destaca que:
A relação de causa e efeito, não é, evidentemente, jurídica, mas de caráter fático. Nos casos de lesão acidentária a relação investigada poderá passar pela pesquisa concernente ao meio ambiente laborativo: se esse meio ambiente é poluído, Por exemplo, de modo a provocar certa doença nos empregados, confirma-se o nexo causal.
No caso de acidente do trabalho típico, a presença do nexo causal fica bem evidente. A simples leitura da CAT já permite a verificação dos detalhes da ocorrência. Para Oliveira (2019. p. 173) a descrição do evento facilita a percepção do vínculo de causalidade do infortúnio com a execução do contrato de trabalho. No caso de acidente do trabalho em geral, o nexo de causalidade não e tão evidente. Será levado em consideração a forma em que o trabalho era desenvolvido, a fim de identificar qual a causa ou as causas que deram origem ao evento.
Portanto, o nexo é o vínculo entre a conduta e o resultado por ela produzido, contudo, o fato ou ato poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, configurará o liame.
2.3. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
A responsabilidade civil possui formas e espécies, sendo compreendidas como subjetiva, objetiva, pré-contratual, contratual, pós-contratual e extracontratual. Como visto anteriormente, os pressupostos dolo ou culpa, do dano e do nexo de causalidade são base para indenização do dano causado por um agente a outrem. Pode-se responsabilizar a parte que causou o dano experimentado pela vítima do dano de forma subjetiva e objetiva, sendo que ambas se encontram fundamentadas no artigo 927 do Código Civil, e distinguem-se no que diz respeito à existência ou não do dolo ou da culpa.
Com muita propriedade, Gonçalves (2015, p. 48).ao comentar sobre o assunto afirma que “na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela é reconhecida, como mencionado, independentemente de culpa. Basta, assim, que haja relação de causalidade entre a ação e o dano”.
No mesmo sentido é o entendimento de Tartuce (2017, p. 578), que entendeu ser a responsabilidade objetiva independente da investigação da culpa e fundamentada na teoria do risco. No acidente do trabalho, um dos motivos para a eclosão da responsabilidade objetiva, baseada tão somente na atividade de risco, é a dificuldade probatória do trabalhador em provar a culpa do empregador, exigindo-se apenas o dano e o nexo para indenizar a vítima. (OLIVEIRA, 2019, p. 100).
Portanto, pode-se dizer que, em regra geral para responsabilizar alguém a indenizar outrem são necessários os elementos da conduta, dano e nexo, todavia, dependendo forma aplicada, não será investigada a conduta do responsável, se dolosa ou culposa.
3. ACIDENTE DO TRABALHO
Quando se fala em acidente do trabalho, está diante do gênero que abrange o acidente típico, doença ocupacional, acidente por concausa e acidente por equiparação legal. De forma genérica pode se entender como acidente do trabalho, segundo a legislação previdenciária brasileira, aquele sinistro decorrente da execução do contrato de trabalho, provocando lesão corporal que cause morte ou redução da capacidade laborativa.
Há na legislação brasileira dentro da normatividade atinente à seguridade social uma definição legal de acidente do trabalho. Como conceito para o acidente estabelece o art. 19 da Lei nº. 8.213/91 que:
acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
Tal conceito abrange o que a doutrina costuma classificar de acidente típico ou acidente de trabalho em sentido estrito. Ou seja, ocorrência de um evento imprevisto e único, bem configurado no espaço e no tempo. Contudo, o conceito de acidente de trabalho também envolve uma acepção mais ampla, na qual se incluíram as doenças ocupacionais além do acidente de trabalho por equiparação.
Dellegrave Neto (2017, p. 386) asseverou que o acidente de trabalho típico se caracteriza pela existência de evento único, súbito, imprevisto e bem configurado no espaço e no tempo. Por outro lado, Oliveira (2019, p. 45) aduz que não há na legislação brasileira um conceito firme para acidente do trabalho que pode abranger todas as hipóteses em que o exercício da atividade profissional pelo empregado gera incapacidade laborativa.
Nesse sentido é possível afirmar que não foi falta de esforço legislativo, pois o chamado acidente típico teve redações diferentes em cada uma das sete leis acidentárias brasileiras. Sugeriu como conceito para o acidente de trabalho: “Acidente de trabalho é o evento verificado no exercício do trabalho de que resulte lesão corporal, perturbação funcional ou doença que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”. (MAGNO, apud, OLIVEIRA, 2019, p. 47).
Em outras palavras, tomando o conceito legal e o que afirmam os doutrinadores como ponto de partida, podemos estabelecer como conceito de acidente do trabalho qualquer evento ligado ao trabalho que cause lesão corporal ou perturbação funcional acarretando a morte, ou a perda ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Sabe-se que para postulação judicial das indenizações por danos em razão de acidente de trabalho, exige-se previamente que o evento danoso esteja enquadrado em uma das hipóteses que a Lei nº. 8.213/1991 considera como acidente do trabalho.
Apesar da ampla tentativa da lei previdenciária em definir o acidente de trabalho, a Consolidação das Leis Trabalhista, bem como a recente Lei 13.467/2017, denominada de reforma trabalhista, não dispõe e também não inovou a questão de acidente de trabalho. A única ressalva foi a alteração do conceito de tempo a disposição do empregador, que pode indiretamente prejudicar o acidente de trajeto equiparado a acidente de trabalho.
Assim há o acidente de trabalho típico ou acidente de trabalho em sentido estrito, conforme o conceituado no citado artigo 19 da Lei n.º 8.213/91, bem como o acidente de trabalho atípico, consistindo nas doenças ocupacionais (doença profissional e doença do trabalho) e o acidente de trabalho por equiparação, na qual se inclui o acidente in itinere.
3.1. RESPONSABILIDADE CIVIL IMPOSTA AO EMPREGADOR EM RAZÃO DO RISCO
É notório que todo ser humano, quando exposto ao trabalho, está, de uma forma ou de outra, exposto a algum tipo de risco, ainda que de forma mínima. Se o risco a que se expõe o trabalhador estiver acima do risco médio da coletividade em geral caberá o deferimento da indenização, tão somente pelo exercício dessa atividade. (OLIVEIRA, apud, DALLEGRAVE Neto, 2017, p. 500).
Diante da ocorrência de acidentes de trabalho o empregador pode vir a responder civilmente por estes danos e, como amplamente abordado nesse trabalho, existem dois ramos do direito legislando sobre a matéria, são eles: Direito Civil e Direito do Trabalho. De início, merece destacar que a Constituição Federal de 1988, ainda que de forma genérica, estabelece como direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança. (CF, 5º, 7º, XXII).
No âmbito do direito do trabalho, a Consolidação das Leis Trabalhistas impõe ao empregador a responsabilidade pelo risco da atividade desenvolvida em seu proveito, dispondo, no seu artigo 2º, que é da empresa o risco da atividade econômica. O Titulo II do Capítulo V disposto na Consolidação das Leis do Trabalho é dedicado para as normas de segurança e medicina do trabalho, instituindo, principalmente, medidas preventivas contra doenças ocupacionais e acidentes do trabalho, além de outras dedicadas à saúde do trabalhador.
O Ministério do Trabalho e Emprego pode expedir atos normativos, denominados especificamente de Normas Regulamentadoras (NR’s), destinadas a complementar a proteção estabelecida pela Lei. A exemplo de responsabilidade do empregador pela prevenção e proteção do trabalhador, a NR-1 impõe ao empregador a elaboração de ordens de serviços sobre medicina e segurança do trabalho dispondo os atos inseguros; publicidade das obrigações e proibições que os empregados devam conhecer e cumprir, inclusive possíveis punições; e determinar os procedimentos em caso de acidente típico ou por equiparação.
E mais, em razão de o Brasil ter ratificado as Convenções da OIT, foram incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio as normas de nº. 148, 155 e 161, que tratam especificamente sobre a saúde e segurança dos trabalhadores. Por outro lado, dispõe o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Como se pode observar, o legislador foi claro em atribuir ao empregador, ainda de forma ampla, o risco gerado em razão da sua atividade empresarial. Para o direito do trabalho o empregado sempre foi visto como a parte hipossuficiente, com isso, a norma sempre será interpretada de forma mais benéfica ao trabalhador, de forma a equilibrar a relação.
O empregado é apenas uma peça no sistema de produção, e, a inserção das máquinas no processo industrial, a exploração demográfica e o progresso científico e tecnológico, a teoria da responsabilidade civil fundada na culpa, principalmente no campo dos acidentes do trabalho, mostrou-se insuficiente como mecanismo de restabelecimento o equilíbrio social, tanto almejado pelo direito trabalhista. (ARMOND, 2011, p. 52).
O comércio evolui, as formas de trabalhos alteram-se de forma dinâmica, exigindo das normas jurídicas um progresso ao mesmo nível. Do caso contrário, portanto, pode gerar uma sensação de injustiça frente às mazelas na exploração do trabalho humano.
A esse respeito, o preclaro Melo (2012, p. 22):
Com a chegada do progresso e os consequentes desenvolvimentos econômico e indústria, os danos multiplicaram-se nem sempre conseguindo as vítimas obter indenização pelos danos sofridos, diante das dificuldades de comprovarem a culpa do autor do ato ilício, o que deu surgimento as novas teorias que buscavam dar mais proteção as vítimas, muitas vezes indefesas.
A corroborar com esse entendimento, Oliveira (2019, p. 115) firma que a complexidade da vida atual, a multiplicidade crescente dos fatores de risco, a estonteante revolução tecnológica, exploração demográfica e os perigos difusos ou anônimos da modernidade acabavam por deixar vários acidentes ou danos sem reparação.
É nesse contexto que surge, no entanto, a tendência para aplicação da responsabilidade pela exposição do trabalhador ao risco da atividade desenvolvida pela empresa. Nesse raciocínio, novamente tentando trazer equidade, o empregador passa a indenizar o operário não em razão de um ato culposo, mas porque é dono de um negócio cujos riscos, por consequência, deveria assumir. São várias teorias que surgiram para fundamentarem o risco, conforme Dellegrave Neto (2017, p. 86)., as espécies de risco apresentadas pela doutrina em matéria de responsabilidade civil são: “Risco integral”; “Risco proveito”; “Risco criado”; “Risco profissional”; e “Risco da atividade econômica”.
Comprometida no extremismo da objetividade, aparece a teoria do risco integral, que basta, para caracterização do dever de indenizar, a verificação de um dano ligado a um fato. Esta teoria não contempla qualquer excludente da obrigação de indenizar, tendo sido admitida, no nosso direito apenas em hipótese especiais, como aquelas determinadas por lei.
Oliveira (2019, p. 123) foi além e afirma que para essa teoria do risco integral exige somente o dano para acolher a indenização, mesmo que o prejuízo tenha ocorrido por culpa exclusiva da vítima. A teoria do risco proveito ou risco profissional, assim denominada por Melo (2013, p. 329), surge sob o fundamento de que quem lucra pondo em risco a vida, a integridade física e os bens de terciário, deve arcar com os prejuízos, ou seja aquele que se beneficia de uma atividade deve indenizar os trabalhadores vitimados por acidente sofrido.
Na teoria do riso criado, o dever de reparar o dano decorre da atividade normalmente exercida pelo agente que cria risco a direito ou a interesses alheios, não se exigindo, para tanto, proveito ou vantagem para aquele que exerce a atividade. Essa teoria ampliou o conceito de risco proveito, por dispensar a prova da vantagem ou proveito obtido pelo agente. Para Dellegrave Neto (2017. p.89) essa teoria foi adotada pelo novo Código Civil, em seu parágrafo único do artigo 927.
Assim, uma vez que os acidentes de trabalho configuram intercorrências inerentes aos fatores de produção constituídos e organizados pelos empregadores, a assunção do risco pela atividade econômica por estes últimos lhes acarreta, objetiva e automaticamente, o ônus de suportar as reparações devidas aos vitimados por aqueles infortúnios, salvo na ocorrência de uma das excludentes, que consequentemente afasta-se o nexo de causalidade.
A propósito, os congressistas da Jornada de Direito Civil, de 11 a 13 de setembro de 2002, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal chegaram, por unanimidade, no entendimento de que a responsabilidade civil fundada no risco se configura quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, causar à pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade:
Enunciado n. 38 – art. 927. A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 no novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, causar à pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.
Ressaltou o ilustre Oliveira (2019. p. 123) que qualquer que seja a teoria adotada, preocupou-se em não desamparar o lesado, pois, em vez de concentrar o foco na pesquisa da ilicitude do evento danoso, preocupa-se mais em buscar ressarcir o dano injusto sofrido pela vítima. É inconteste que as atividades laborativas, de forma em geral, sugerem risco para o trabalho, seja esse físico, moral, social, entretanto, é evidente que em algumas atividades haverá maior incidência para ocorrência de acidente de trabalho, portanto o simples fato de ocorrer o acidente revela a presença do risco. Logo, havendo conhecimento do risco, na hipótese acidente com resultado de dano e nexo, o direito a reparação só poderia ser anulado com a demonstração de uma das excludentes de responsabilidade.
As teorias com base no risco surgiram em razão da dificuldade que os trabalhadores encontraram para comprovar a culpa do empregador, bem como são desenvolvidas para, independentemente de culpa e sob a perspectiva da solidarização dos riscos dos danos, viabilizar a reparação de danos oriundos do acidente ocorridos no trabalho ou por sua ocasião.
3.2. ATIVIDADE DE RISCO
Para se falar em atividade de risco, é necessário fazer um silogismo para concatenação de ideias e assim, se formar um conceito de atividade de risco, por meio de algumas definições. Feitas as considerações nos tópicos anteriores, vale trazer a definição de risco e de atividade, para enfim se entender o que vem a ser atividade de risco. De uma forma genérica podemos dizer que risco é a probabilidade de um evento acontecer, seja ele uma ameaça, quando negativo, ou oportunidade, quando positivo. É o resultado obtido pela efetividade do perigo.
No campo jurídico a teoria do risco surgiu no final do século XIX, quando os juristas Franceses[6] idealizaram a teoria do risco como sendo uma probabilidade de dano, ou seja, aquele que exercesse uma atividade perigosa deveria assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. Assim, todo prejuízo deveria ser atribuído ao seu autor e reparado por quem causou, independente de ter ou não agido com culpa (FILHO, 2002, p. 166).
Ao tratar o tema, Facchini Neto (2003, p. 160) traz que a responsabilidade civil “se explica porque o agente teria criado um risco para os demais, ou porque retirou algum proveito de uma coisa ou do trabalho de outrem. Assim, no âmbito jurídico, toda vez que se fala em risco, estar-se-á atrelado a uma ideia de probabilidade de dano a outrem e consequentemente uma ideia de reparação do aludido dano. Pois bem, definido o risco, vale conceituar o que vem a ser atividade, para ao final fazer a devida junção e entendimento do conceito.
Ao falarmos de atividade, podemos buscar o nosso conceito pessoal obtido através da nossa formação humanística, que nada mais é do que um ato comissivo, ou seja, o ato de se fazer algo, empreender coisas. No campo do direito quando se fala em atividade se está associando a ideia empresarial de exercer alguma ocupação ou empreendimento, na qual nos valemos do conceito trazido no artigo 966 do CC que dispõe “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Apesar de não ser o conceito mais completo do assunto, nos traz uma boa ideia do que vem a ser atividade no campo empresarial, assim, por consequência lógica, quando se fala em atividade de risco estar-se-á a falar de atividade empresarial que apresenta algum risco ao trabalhador, pela própria essência da atividade.
Segundo Pinto Junior (2016, p. 77), se o acidente do trabalho aconteceu sem que o trabalhador haja, de qualquer forma, contribuído para sua ocorrência, tem-se materialmente comprovado que a atividade era, por sua natureza, de risco, pois do contrário o infortúnio não teria ocorrido. A título de exemplo podemos dizer que a atividade de um enfermeiro em um hospital possui um risco de contaminação, o que torna a atividade de risco. Em relação a atividade de risco a mesma pode ser dividida em dois subtópicos, sendo a de risco geral e a de risco especial, vejamos:
3.2.1. ATIVIDADE DE RISCO GERAL
Qualquer pessoa está exposta ao risco de tropeçar, escorregar e cair em casa ou na rua, ser atropelado na calçada por um automóvel descontrolado, independentemente de estar ou não no exercício de qualquer atividade, podendo mesmo ser um desempregado ou aposentado, sendo essas condições entendida como situação de risco geral. A respeito da atividade normal de risco e aquela que gera indenização, Dallegrave Neto expos o profícuo critério trazido por Oliveira:
No entanto acima desse risco genérico que afeta indistintamente toda coletividade, de certa forma inerente à vida atual, outros riscos específicos ocorrem pelo exercício de determinadas atividades, dentro da concepção da teoria do ‘risco criado’. Se o risco a que se expõe o trabalhador estiver acima do risco médio da coletividade em geral caberá o deferimento da indenização, tão somente pelo exercício dessa atividade. (OLIVEIRA, apud, DALLEGRAVE Neto, 2017, p. 500)
Observa-se que, se formos por essa lógica, na prática a atividade normal de risco seria identificada por uma técnica alcunhada de método comparativo, confrontando o nível do risco da atividade que gerou o dano com o nível de exposição ao risco dos demais membros da coletividade.
3.2.2. ATIVIDADE DE RISCO ESPECIAL
Risco especial é tido como aquele que está mais iminente no dia a dia do trabalhador, seja pela realização de atividade mais arriscada, ou até mesmo pela alta exposição a uma determinada atividade que não é tão arriscada, mas acaba se tornando mais arriscada pelo tempo de exposição. Quando se esta falando em tal risco especial, estar-se-á dizer que o Código Civil Brasileiro, pretende em relação a acidente do trabalho, ou em relação à responsabilidade civil como um todo, estabelecer uma relação de substituição do elemento subjetivo, culpa ou dolo, por outros elementos, tais como atividade habitual que gere uma situação de risco especial, qual seja, determinada atividade gera um risco especial, um risco fora do comum, um risco inerente à própria atividade, independentemente do que venha a ocorrer.
Veja que uma atividade de digitação é um risco geral ou comum, contudo, quando exercida por tempo prolongado, sem a concessão de pausas, pode-se dizer que a atividade se torna de risco especial, pois, a exposição ao risco acaba por tornar o risco especial.
4. APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE TRABALHO
O tema responsabilidade civil está em constante evolução. Com base no que alguns doutrinadores e nas decisões em cortes superiores de justiça (STF, TST), será possível analisar os argumentos legais e sociais que viabilizem a responsabilização do empregador no acidente laboral com base na teoria objetiva.
4.1. CONFORME A DOUTRINA
Nessa questão formam-se duas correntes doutrinárias. A primeira entende que a teoria objetiva não se aplica, sob o argumento de que a Constituição da República tem norma expressa estabelecendo como pressuposto da indenização a ocorrência de culpa.
Stoco apud Oliveira (2019. p. 126) assevera que se a Constituição estabeleceu, como princípio inafastável, a obrigação do empregador indenizar o empregado, com base no Direito comum, ou seja, apenas quando aquela obra com dolo ou culpa, então não se poderá prescindir desse elemento subjetivo. Sob outra perspectiva, mas na mesma linha defensiva, Dal Col apud, Oliveira (2019. p. 126) afirma que:
querer responsabilizar objetivamente o empregador por qualquer acidente sofrido pelo empregado é fadar a relação de trabalho ao insucesso, tornando-a inviável. [...] O sistema da culpabilidade subjetiva é, ainda, o mais coerente para fins de reparação de danos, sobretudo quando estabelecido no país um sistema de previdência social.
A segunda corrente, sob a afirmação de que a norma disposta na Constituição deve ser interpretada por inteiro, ou seja, a previsão do inciso XXVIII deve estar em harmonia com o caput. Assim, o rol dos direitos mencionados no artigo 7º da constituição não impede que a lei ordinária amplie os existentes ou acrescente outros que visem à melhoria da condição social do trabalhador. O esteio legal da indenização devida ao empregado encontra-se na Constituição junto com os demais direitos trabalhistas. Nesse aspecto, o artigo 927, em especial o seu parágrafo único, de forma supletiva ampara a reparação civil acidentária.
Dellegrave Neto (2017. p. 489), ao falar sobre o parágrafo único do artigo 927, ressalta:
E nem se diga que aludido parágrafo único é inconstitucional por suposta afronta à partefinal do art. 7, XXVIII, da Constituição Federal. A melhor exegese sistêmica da ordem constitucional lhe garante legitimidade, uma vez que o caput do art. 7ª da Constituição Federal é claro ao assegurar um rol de direitos mínimos, sem prejuízo de outros que visam melhor condição social do trabalhador.
Compartilha desse raciocínio o preclaro Arnaldo Sussekind apud Oliveira (2019. p. 126), afirmando que o elenco de direitos relacionados no art. 7º da Constituição são meramente exemplificativos, admitindo, portanto, complementação em benefício do trabalhador. Não há dúvida de que a indenização do acidentado, com apoio na teoria da responsabilidade objetiva visa à melhoria da condição social do trabalhador, como previsto no caput do art. 7º da Constituição da República, afirmou Sebastião Geraldo de Oliveira.
Com se observa, nas relações de trabalho há motivos de sobra para que se vá mais longe e admita-se, sem maiores pudores, a existência jurídica da responsabilidade objetiva, conforme afirmou Pinto Junior (2016, p. 71), cabe ao empregador assumir os riscos da atividade econômica, o que justifica, por razão de equidade, que aquele que aufere os lucros também suportem os prejuízos.
4.2. CONFORME TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Em acórdão publicado em 24/08/18, a 3ª turma do Tribunal Superior do Trabalho, em voto de relatoria do ministro Alberto Bresciani, deu provimento ao recurso de revista para reformar acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª região e, adotando a teoria da responsabilidade civil objetiva prevista no artigo 927, parágrafo único do Código Civil, para condenar a empregadora, empresa de segurança e vigilância, ao pagamento de indenização aos herdeiros de um vigilante que morreu assassinado durante o expediente.
O empregado trabalhou na empresa de 2007 a 2014. Ele cumpria escala com outro colega quando, às 17h30, houve um acidente entre dois veículos, e um deles se chocou contra o muro da empresa. Os dois ouviram o barulho e se dirigiram ao local do acidente. O vigilante pediu aos motoristas que permanecessem no local até que uma viatura policial chegasse, ocasião em que um dos envolvidos no acidente desesperou-se e atirou contra o empregado, matando-o, e, em seguida, atirou contra si, vindo também a falecer.
Para o relator, nos casos que envolvem o exercício de atividade de risco na execução do contrato de trabalho, é dispensável o exame da culpa do empregador, bastando a comprovação do dano e do nexo causal como requisitos ao dever de indenizar. (Processo nº TST-RR-1176-96.2015.5.02.0037 - Fase Atual: trânsito em julgado em 16/10/2020). [7] Também a 8ª turma do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão publicado em 24/8/2018, de relatoria da ministra Maria Cristina Peduzzi, reformou o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª região que afastara pedido de condenação de empresa petroleira ao pagamento de indenização por acidente sofrido por empregado em plataforma marítima.
O acidente ocorreu em janeiro de 2001 e o empregado havia subido na torre para prender uma mangueira quando seu cinto de segurança se desprendeu da cadeira de segurança e ele caiu de uma altura de 30 metros. O petroleiro foi aposentado por invalidez decorrente de sequelas definitivas em membros inferiores e superiores e faleceu em 2010 em acidente automobilístico. Para a ministra relatora, acompanhada por unanimidade, a previsão de responsabilidade subjetiva do empregador (que exige a comprovação de culpa ou dolo), na forma do artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição da República, não impede a aplicação do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, que prevê a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Determinou-se assim o retorno dos autos ao Tribunal Regional para que julgue o pedido indenizatório. (Processo nº TST-ARR-1653-77.2012.5.01.0482 - Fase Atual: trânsito em julgado em 17/09/2018).[8]
Para Oliveira (2019, p. 130), nas decisões recentes do Tribunal Superior do Trabalho sobre indenização por acidente do trabalho está prevalecendo a corrente que admite a aplicação da responsabilidade civil objetiva, quando o empregador explora atividade de risco. Dos julgados trazidos em estudo sobre a possibilidade da aplicação da teoria objetiva para os casos de acidente de trabalho, depreende-se que o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido ser dispensável o exame da culpa do empregador, bastando a comprovação do dano e do nexo causal como requisitos ao dever de indenizar, quando a atividade desenvolvida pelo trabalhador ou a que ele fora exposto implicar, por sua natureza, risco.
4.3. CONFORME SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL
Recentemente o Superior Tribunal Federal, a corte de julgamento máximo dentro do sistema judiciário brasileiro, em sede de recurso extraordinário nº. 828.040 reconheceu a repercussão geral, admitiu e julgou a matéria sobre a constitucionalidade e aplicação da responsabilidade civil objetiva ao empregador em caso de acidente de trabalho. O Tribunal, por maioria, fixou tese de repercussão geral, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencido o Ministro Marco Aurélio, ausente o Ministro Celso de Mello, por motivo de licença médica e, na presidência, o Ministro Dias Toffoli. Assim, o plenário decidiu:
O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade.
Como se pode observar, em relação a tese, fixada pelo Superior Tribunal Federal, não deixa claro o que venha a ser risco especial para aplicação da responsabilidade objetiva ao trabalhador nos casos de acidente do trabalho. Se considerarmos os conceitos expostos no presente trabalho, basta o trabalhador desenvolver atividade exposto a probabilidade de acontecer determinado dano para ser considerada atividade de risco. Logo, se apresenta maior probabilidade de causar um dano, seja por sua natureza ou pelo maior tempo de exposição, seria atividade de risco especial.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho foi desenvolvido com escopo no entendimento da responsabilidade civil no âmbito do Direito do Trabalho. Como o foco principal é investigar o que é o risco especial para a responsabilidade objetiva e se há possibilidade de imputar, ao empregador, a responsabilidade civil objetiva em razão de danos oriundo do acidente do trabalho, mesmo que a atividade principal não seja de risco especial. Conforme abordado no primeiro capítulo, a palavra Responsabilidade tem sua origem do Latim, e pode ser conceituada como a intenção de atribuir a alguém o ônus da obrigação de origem legal ou pelos seus atos, com a finalidade de, caso descumprida tal obrigação, recompor um bem jurídico lesionado, para, em fim, compensar a vítima pelo dano sofrido e restaurar o equilíbrio rompido.
Podemos perceber que a Responsabilidade civil tem natureza jurídica predominantemente sancionadora e se configura, em regra, pela identificação de três elementos, a ação ou omissão (culpa), o dano e o nexo de causalidade. A exceção é a responsabilidade objetiva, em que o elemento culpa é dispensável para obrigar alguém a reparar o dano causado.
Na seara trabalhista, o dano causado pelo acidente do trabalho pode ser indenizado com base na responsabilidade civil objetiva. Essa interpretação se faz com base na doutrina e na jurisprudência firmada nas cortes superiores. O que se pode observar é que na visão doutrinária existem duas posições, uma defendendo que não tem como aplicá-la sob o fundamento de que a Constituição, art. 7º, XXVIII, estabeleceu a forma subjetiva e, outra parte da doutrina, afirma ser totalmente possível a aplicação da teoria objetiva, fundamenta na previsão do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, quando houver exposição do trabalhador ao risco, pois visa a melhoria da condição social do trabalhador. Ainda, nesse contexto, a correte doutrinária que afirma ser possível, assevera que o crescente número de acidentes do trabalho que, na maioria das vezes a vítima encontra dificuldade para provar a culpa patronal, foi causa a tendência para aplicação da teoria objetiva.
As decisões colacionadas ao presente artigo, demonstram que o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido ser dispensável o exame da culpa do empregador, bastando a comprovação do dano e do nexo causal como requisitos ao dever de indenizar, quando a atividade desenvolvida pelo trabalhador ou a que ele fora exposto implicar, por sua natureza, risco. Por sua vez, o Superior Tribunal Federal fixou tese no sentido de ser constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade.
E, como proposto, o presente artigo conceituou risco como aquilo que tem a probabilidade de acontecer. Atividade de risco geral como aquela que quaisquer pessoas estariam expostas e, se é possível conceituar o que venha ser atividade de risco especial, diríamos que é a atividade que apresenta maior probabilidade de causar um dano, seja por sua natureza, ou seja por maior tempo de exposição, tornando uma situação de risco normal em situação de risco acima do nível de normalidade ao que se expõe os demais da sociedade.
Por fim, considerando o que se conclui, bem como de todo ao que fora exposto nesse trabalho, entende-se que é plenamente possível atribuir a Responsabilidade Civil Objetiva ao empregador por Acidente do Trabalho ainda que a atividade principal desenvolvida pelo trabalhador não seja de risco especial.
REFERÊNCIAS
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______. Decreto nº 127 de 22 de maio de 1.991. Convenção nº 161 da Organização Internacional do Trabalho, relativa aos Serviços de Saúde do Trabalho, 22/05/1991.
______. Decreto nº 93.413 de 14 de outubro de 1.986. Convenção nº 148 da Organização Internacional do Trabalho, sobre a Proteção dos Trabalhadores, Brasília, 15/10/1986.
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[6] A partir dos estudos dos franceses Saleilles e Josserand, em 1897, que a nova teoria ganha dimensão e adeptos.
[7] Disponível em: <http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar& conscsjt=&numeroTst=1176&digitoTst=96&anoTst=2015&orgaoTst=5&tribunalTst=02&varaTst=0037&submit=Consultar>. Acesso em: 04 jan. 21.
[8]Disponível em: <http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta= Consultar&conscsjt=&numeroTst=1653&digitoTst=77&anoTst=2012&orgaoTst=5&tribunalTst=01&varaTst=0482&submit=Consultar>. Acesso em: 04 jan. 21.
