Imbuído de feição tomada pela descrença, um candidato aprovado em concurso para o cargo de Escrivão da Polícia Federal procura-nos para emissão de um parecer. Após relatar o caso, conclui angustiado: “É, doutor, alegria de pobre dura pouco!”
O motivo da irresignação do candidato advém da decisão do Juiz de Direito da 9ª Vara Federal do Distrito Federal, RENATO COELHO BORELLI, que, após procedência da ação nos autos do Processo n. 0006106-22.2005.4.01.3400, negou o cumprimento de sentença (íntegra aqui).
Imaginemo-nos, em um necessário exercício de heteronímia, na situação do candidato. Presta regularmente concurso, logra aprovação em todas as etapas, porém é eliminado no exame psicotécnico. Ingressa no ano de 2005 na Justiça Federal, buscando provar a nulidade do ato que o excluiu. Em 2009, obtém o deferimento de tutela antecipada e toma posse precariamente no cargo.
Submetido a vínculo precário, instável e provisório, no ano de 2010, abdica da tutela antecipada ao pedir exoneração e tomar posse em outro cargo que lhe conferia a segurança jurídica de um vínculo definitivo, sem deixar de acalentar, claro, seu sonho de integrar as fileiras da Polícia Federal. O processo segue impulsionado pelos combativos recursos da União, até que, em 2018 com a chancela do STJ e do STF, o ato de exclusão do candidato é declarado definitivamente nulo com o trânsito em julgado.
Após longos 13 anos, o candidato poderia enfim realizar seu sonho de ingressar definitivamente no cargo. Munido do título judicial, requer pela via administrativa seu ingresso definitivo. Com a negativa da União, só lhe restou mais uma vez a via judicial para efetivar o cumprimento do seu direito material. Sentindo-se esmagado pela força do Estado, vê seu direito subjetivo à investidura definitiva no cargo ser negado pelo próprio Estado-Juiz que “deu com uma mão e tirou com a outra.”
Até mesmo LENIO STRECK[3], que diuturnamente promove uma cruzada epistemológica contra o decisionismo subjetivista, ficaria perplexo com a lógica de Borelli. A se segui-la, todos os ônus decorrentes da incerteza do resultado e da demora da prestação jurisdicional seriam suportados exclusivamente pelo “anão” da relação processual, que seria esmagado pelo “gigante de duas caras” (Estado-parte e Estado-Juiz).
O infortúnio processual do candidato não poderia ser mais trágico. Depois da custosa batalha de 13 anos, teve o reconhecimento judicial definitivo da nulidade de sua exclusão do concurso. No entanto, sua nomeação e sua posse são negadas em cumprimento de sentença.
Para o indeferimento do pedido, a inconsistente fundamentação declinada diz que a inviabilidade do pedido decorre da “[...] ausência de previsão no título executivo judicial que possibilite o regresso ao cargo de Escrivão de Polícia Federal, após quase 10 anos do seu pedido de exoneração.”
A lógica do magistrado considerou que não havia nada a prover nos autos, já que o objeto da ação seria a nomeação e posse do candidato e, tendo ele pedido exoneração, o objeto restaria prejudicado.
A decisão é carente de explicitação da racionalidade de suas premissas vazias. Basta a aferição da ocorrência fática das premissas e de suas conclusões para constatar a insubsistência legítima da decisão.
O direito subjetivo do candidato de ser investido definitivamente no cargo somente restou declarado e exercitável com o trânsito em julgado da decisão que extirpou do mundo jurídico o ato nulo e seus efeitos. A exclusão do candidato (ato nulo) até então era existente e eficaz (eficácia inerente à presunção de legitimidade de todos os atos administrativos).
Em decorrência do ingresso do ato nulo plano da eficácia, havia candidato não aprovado e, portanto, sem direito subjetivo à investidura definitiva no cargo, por ausência de requisito constitucional (art. 37, II, CF/88).
Diante da própria incerteza ínsita ao processo, dois caminhos poderiam exsurgir: a) a confirmação judicial da validade do ato de exclusão do candidato; ou b) a declaração judicial de nulidade do mesmo ato. Antes do trânsito em julgado, havia mera expectativa de êxito demanda e insegurança jurídica decorrente da álea processual.
As sentenças declaratórias (de validade ou de nulidade) não exprimem conteúdo executável, já que se realizam com a mera prolação da sentença. No cumprimento de sentença indeferido pela decisão da 9ª Vara Federal, simplesmente não se há falar em execução da declaração judicial da nulidade do ato que excluiu o candidato.
Essa é justamente a razão pela qual foi necessária a ampliação do conceito de tutela antecipada para abarcar a possibilidade de antecipação dos direitos cujo pressuposto reside na tutela declaratória final.[4]
O direito subjetivo à investidura no cargo depende da prévia aprovação no concurso. Declarada a nulidade do ato de exclusão, perfectibiliza-se o pressuposto necessário para a tutela do direito subjetivo à investidura.
É por isso que, nas sentenças declaratórias (assim como nas constitutivas), a realidade normativa, ou seja, declaração ou constituição judicial do direito não podem ser antecipadas. Portanto, o ato nulo que excluiu o candidato, continuou existente, presumidamente válido e eficaz até o trânsito em julgado da sentença.
No caso submetido à consulta, o candidato tomou posse precária por força de decisão judicial em sede de tutela antecipada. Pouco tempo depois, foi obrigado – por imposição legal – a pedir exoneração em razão de posse em outro cargo inacumulável. Diante disso, o prolator da decisão entendeu que o pedido de exoneração teria esvaziado o “objeto da ação” judicial por sujeitar-se às “disposições contidas na Lei 8.112/90”.
Nada obstante, nem mesmo o mais hábil intérprete lograria identificar à qual disposição da Lei 8.112/90 estaria sujeito o candidato e como essa disposição esvaziaria o “objeto da decisão.” Ancorando-se neste vazio tautológico, a negativa ao cumprimento de sentença conclui: “[...] não há que se falar em direito a nomeação e posse, o que acarreta o indeferimento do pedido.”
O contrassenso gera perplexidade. O candidato, durante 13 anos, percorreu, além da primeira e da segunda instância da Justiça Federal, também as instâncias extraordinárias (STF e STJ) para ver declarada a nulidade do ato que o excluiu e, como efeito, seu direito subjetivo à investidura definitiva. Com uma decisão sem cadeia de coerência e integridade (como diria LENIO STRECK[5]), aniquilou-se o direito subjetivo do candidato.
É STRECK também que, em sua cruzada epistemológica, diz ser cada dia mais difícil dizer o óbvio. É preciso, pois, aqui algumas obviedades.
A declaração de nulidade, verdadeiro objeto da ação, não podia ser antecipada. As tutelas relativas às ações declaratórias e constitutivas, como realidades normativas, não são antecipáveis; antecipa-se a tutela material (eficácia social), cujo pressuposto é a declaração ou a constituição da realidade normativa que adviria de eventual provimento da ação.
A tutela antecipada deferida ao candidato alterou apenas parcialmente os efeitos do ato nulo para o fim específico de permitir a posse precária. Não alterou a presunção de legitimidade e os demais efeitos do ato de exclusão (do contrário, a posse seria definitiva e não precária).
O processo foi distribuído há mais de 15 anos, em 10.03.2005. O tempo é necessariamente um ônus a ser suportado pelas partes. Com nítido viés de distribuição do ônus do tempo de processo,[6] a antecipação de tutela possibilitou a posse precária, situação jurídica sequer prevista na Lei 8.112/90 e completamente diversa da posse definitiva, cuja utilidade para o candidato independe da sorte da tutela antecipada.
Se o vínculo precário, segundo a lógica do magistrado, encontrasse respaldo na Lei 8.112/90, dela obrigatoriamente se extrairia o instituto da posse precária como direito inerente a todo candidato que estivesse questionando judicialmente a legalidade de ato que o tenha excluído do certame.
A ausência de coerência da decisão a torna ilegítima. Sua incoerência reside na pressuposição de que o direito subjetivo à investidura definitiva, presumidamente inexistente (já que presumível a legalidade do ato que o excluiu), não exercitado nem exercitável, ao tempo do pedido de exoneração, teria, com a mesma exoneração, esvaziado uma expectativa de direito subjetivo que poderia lhe ser reconhecido com o trânsito em julgado.
As incoerências não cessam. O candidato interpôs embargos de declaração, fundamentando-os – é verdade – em duvidoso cabimento por erro material (art. 1.022, III, CPC). Para além da eventual fragilidade do manejo dos aclaratórios, importa observar que, ao julgá-los, o magistrado expôs, de forma ainda mais nítida, a total ausência de coerência argumentativa da sentença. O voluntarismo da decisão é do tipo “decido conforme a minha consciência”, incansavelmente combatido por STRECK para quem, a partir da hermenêutica construída dentro de uma comunidade interpretativa, decisões como a de Borelli não deveriam mais fazer parte da realidade judicial brasileira.[7]
Com a decisão que rejeitou os embargos (íntegra aqui), o magistrado afirma textualmente que a consequência direta da declaração de nulidade do ato de exclusão do candidato “[...] é o seu reingresso ao cargo pretendido, sendo que o exequente, por livre e espontânea vontade, requereu exoneração do cargo em 08 de setembro de 2010.”
A doutrina e a jurisprudência pacificamente preceituam que a consequência da declaração de nulidade é o retorno ao statu quo ante.[8] Por um lado, efetiva-se o desfazimento de todas as situações/relações jurídicas (resguardado o interesse de terceiro de boa-fé), já que do nulo não se originam direitos; de outro, possibilita-se a recomposição reparatória/constitutiva dos direitos violados pelo ato declarado judicialmente nulo.
No caso do candidato excluído do certame por ato nulo reconhecido judicialmente, a maximização do preceito jurídico (retorno ao statu quo ante) implica a necessária declaração do direito subjetivo à investidura no cargo. O trânsito em julgado extirpou do mundo jurídico o ato de exclusão do candidato, declarando-o nulo de pleno direito, outorgando-lhe, assim, nova situação jurídica: candidato regularmente aprovado dentro do número de vagas.
Todavia, pela lógica do sentenciante, todos os ônus haveriam de ser suportados exclusivamente pelo candidato, pelo que lhe imputou tragicamente duas opções como condição para resguardar a utilidade da decisão de mérito.
Primeira opção. Após efetivada sua posse precária por força de decisão em antecipação de tutela, o candidato deveria permanecer no cargo até o trânsito em julgado, suportando sozinho todos os riscos da álea processual. Do contrário, o desinteresse pelo vínculo precário haurido da tutela antecipada prejudicaria a decisão de mérito.
Ora, a posse precária (lastreada na tutela antecipada) não legitima a invocação da teoria do fato consumado ou o do princípio da proteção da confiança. A jurisprudência consolidada (RE 608482/RN[9]) repete à exaustão: título judiciais precários, provisórios, instáveis e revogáveis não conferem segurança e estabilidade, sendo certo que sua revogação produz efeitos ex tunc.
Sabia o candidato que seu vínculo precário não lhe assegurava a permanência no cargo e que nem mesmo o tempo (10, 20 ou 30 anos de processo) impediria a revogação da tutela antecipada. Contudo, a decisão da 9ª Vara Federal – desconsiderando que apenas a prolação definitiva da sentença (transitada em julgado) seria capaz de assegurar em caráter permanente a nomeação e a posse do candidato – estabeleceu sponte sua a obrigatoriedade de manutenção do vínculo precário como condição para a utilidade da sentença definitiva.
Segunda opção. Não postular tutela antecipada e esperar pacientemente a decisão definitiva.
O magistrado diz que o candidato “optou” “[...] por tomar posse no cargo, gerando todos os efeitos jurídicos decorrentes da posse e exercendo-o por mais de um ano.” E por ter “optado” deveria ter “[...] aguardado o trânsito em julgado no efetivo exercício do cargo...”.
A decisão fala em efeitos da posse precária. Mas quais efeitos? Efeitos previstos em qual lei ou preceito jurídico? Qual a vinculação desses efeitos com a possibilidade de efetivação do direito subjetivo à posse definitiva do candidato?
A decisão nada responde e, portanto, carece de legitimidade por ausência de coerência argumentativa respaldada pelo estado civilizatório atual da hermenêutica jurídica. A conclusão borelliana, como num passe de mágica, saca um coringa da manga e sentencia um efeito “jurídico” decorrente do pedido de exoneração: “[...] impossibilidade de requerer o reingresso ao cargo após mais de dez anos da exoneração.”
Ilustremos didadicatemente. A posse precária poderia conferir como efeito jurídico estabilidade no cargo após o período de 3 anos e a avaliação de desempenho? A observância da natureza da tutela antecipada e do requisito constitucional para estabilidade do art. 41 da CF (nomeação para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público), em verdade, impede que o candidato nomeado em virtude de tutela antecipada adquira estabilidade.
Com essa ilustração, extraímos a racionalidade diversa de dois institutos. Posse definitiva com amparo no direito material e posse precária com amparo em tutela antecipada são institutos diversos e inconfundíveis. Aquela, normada textualmente, consagra efeitos previstos constitucional e legalmente; esta, não expressa em textos legais, carece de efeitos definidos a priori, mas apresenta efeitos definíveis, a partir dos contornos da efetiva tutela do direito material. A efetivação dos direitos é a bússola do prolator da decisão antecipada
O pedido de exoneração feito pelo candidato fez romper apenas e tão somente o vínculo precário advindo do título judicial. Jamais poderia atingir um direito que sequer presumia-se existente e válido, qual seja, o direito subjetivo à posse definitiva, decorrente da situação jurídica de candidato aprovado dentro do número de vagas.
A utilidade da tutela definitiva desvinculada da sorte da tutela antecipada, precisa ser “soletrada pausadamente.” Com o trânsito em julgado, dessumir-se-iam as seguintes hipóteses para efetivação da tutela específica de direito material com o cumprimento de sentença.
1ª) Candidato que não postulou ou não obteve a concessão da tutela antecipada: o cumprimento da sentença far-se-ia com a nomeação e posse no início da carreira.
2ª) Candidato empossado precariamente, por força de tutela antecipada: o cumprimento da sentença far-se-ia com a nomeação e a posse definitivas, com o aproveitamento do tempo exercido precariamente. Sem apego à nomenclatura, poder-se-ia considerar conversão da posse precária em definitiva.
3ª) Candidato empossado precariamente, por força de tutela antecipada, e exonerado (por revogação da tutela ou a pedido, por exemplo) antes do trânsito em julgado: nomeação e posse definitivas com aproveitamento do tempo exercido precariamente. Sem apego à nomenclatura, poder-se-ia dizer reingresso ou reintegração.
4ª) Candidato empossado precariamente e exonerado “n” vezes consecutivas, por força de “n” concessões e revogações de tutelas antecipadas: nomeação e posse definitivas com aproveitamento dos intervalos de tempo exercidos “n” vezes precariamente. Sem apego à nomenclatura, poder-se-ia dizer reingresso ou reintegração.
A altivez e a relevância das competências outorgadas pelo constituinte à Magistratura Federal[10] exigem a prolação de decisões substancialmente fundamentadas. Os deveres-responsabilidades ínsitos à toga encontram indícios em Lucas, 12, 48, onde se lê: “Porque a todo aquele, a quem muito foi dado, muito lhe será pedido; e ao que muito confiaram, mais conta lhe tomarão.”[11] O versículo transcrito não deixa de ser um rastro histórico da própria base principiológica da legitimação das decisões judiciais (art. 9, IX, CF/88).
Carente de fundamentação legitimadora, a perplexidade hermenêutica da decisão de Borelli redunda numa tragédia sistêmica. Toda máquina judiciária é movimentada durante 13 anos, consumindo esforços materiais e humanos para, ao final, declarar judicialmente a nulidade do ato de exclusão do candidato. Inexplicável e desumanamente, o mesmo Judiciário esmaga o sonho de uma vida do candidato, conferindo ineficácia a pesada máquina judiciária e esvaziando o direito subjetivo do candidato arduamente conquistado.
O Estado-parte (a União), agigantado por suas próprias prerrogativas processuais e materiais, travou longa batalha processual, impondo todo os ônus da espera ao candidato. Após hercúleos esforços para ver seu direito subjetivo reconhecido judicialmente, teria Davi finalmente derrotado Golias com a proclamação pela deusa Diké do direito subjetivo à investidura definitiva no tão sonhado cargo da Polícia Federal. Implacável, o Estado-juiz se volta contra sua própria proclamação e afunda a pesada espada da deusa da Justiça sobre a cabeça do candidato.
Se ainda não conseguimos compreender a lógica borelliana, a lógica do candidato se nos mostra irrepreensível: alegria de pobre realmente dura pouco!
[3] Entre diversos outros textos, é paradigmática a crítica que tece ao discricionarismo de decisões judiciais com a metáfora da katchanga. In: STRECK, Lenio Luiz. A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. Consultor Jurídico, 2012. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil>. Acesso em 27 mar. 2021.
[4] Em preciosas lições sobre a efetividade material das tutelas provisórias, os autores mostram didaticamente a origem e a evolução do conceito de tutela antecipada. In: MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]: (arts. 294 ao 333). 2 ed. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. p. 27
[5] STRECK, Lenio Luiz. E o juiz mineiro "azdakiou" ou "eis aí o sintoma da crise”. Consultor Jurídico, 2012. Disponível em. <https://www.conjur.com.br/2012-nov-01/senso-incomum-juiz-mineiro-azdakiou-ou-eis-ai-sintoma-crise#:~:text=Senso%20Incomum-,E%20o%20juiz%20mineiro%20%22azdakiou%22%20ou%20%22Eis,a%C3%AD%20o%20sintoma%20da%20crise%22&text=J%C3%A1%20usei%20o%20Brecht%20e,bela%20pe%C3%A7a%20do%20velho%20Bertolt.>. Acesso em 27 mar. 2021.
[6] Os processualistas demonstram que o tempo do processo por si só impõe um ônus a ser suportado e as tutelas provisórias constituem uma ferramenta de distribuição desse ônus. In: MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]: (arts. 294 ao 333). 2 ed. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018. p. 35.
[7] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme a minha consciência? 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
[8] Por todos, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. [livro eletrônico]: 34. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 220.
[9] Inúmeros julgados aplicam a tese fixada em repercussão geral no RE 608482, Rel. TEORI ZAVASCKI, DJe-213 de 30-10-2014: “Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.” Entre outros, RE 736881 AgR, Rel.DIAS TOFFOLI, DJe-101 de 18-05-2016; RMS 23590 AgR, Rel. CELSO DE MELLO, DJ de 14-06-2002.
[10] Artigos 108 e 109 da Constituição Federal de 1988.
[11] BÍBLIA. Lucas, Capítulo 12, Versículo 48. In: Bíblia Sagrada. Trad. Pe. Antônio Pereira de Figueiredo. São Paulo: DCL, 2010. p. 844.
