Introdução
A restituição de tributos está prevista no art. 165 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996) e é a expressão de que a vedação ao enriquecimento sem justa causa também se aplica ao Poder Público:
“ Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”
O art. 170 da mesma lei, indica a compensação tributária como modalidade de extinção do crédito tributário, conforme disposição abaixo:
“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.”
Esta compensação, também chamada de “compensação a pedido”, é realizada por opção do contribuinte, que indica, dentro dos limites normativos, quais créditos pretende usar para extinguir débitos próprios.
Contudo, quando um contribuinte possui crédito perante a Fazenda Pública e efetua um Pedido de Restituição/Ressarcimento, mas é constatado que também possui débitos, ou com a Receita Federal do Brasil ou com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), esses valores somente serão restituídos após a regularização dos débitos existentes ou após concordância do contribuinte (expressa ou tácita) em fazer o “encontro de contas” entre os créditos que possui direito e os débitos em aberto perante a União. Esse procedimento é chamado de compensação de ofício e está previsto no art. 7º da Lei 11.196/2005:
“ Art. 7º A Receita Federal do Brasil, antes de proceder à restituição ou ao ressarcimento de tributos, deverá verificar se o contribuinte é devedor à Fazenda Nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 1º Existindo débito em nome do contribuinte, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 2º Existindo, nos termos da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, débito em nome do contribuinte, em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, ou às contribuições instituídas a título de substituição e em relação à Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 3º Ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e da Previdência Social estabelecerá as normas e procedimentos necessários à aplicação do disposto neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)”
Apenas após esse “encontro de contas”, caso ainda reste saldo credor, é que os valores remanescentes em favor do contribuinte serão restituídos.
O presente trabalho discorrerá sobre os reflexos para o contribuinte, para a Fazenda Nacional e para o Poder Judiciário no que tange à divergência entre a legislação e a jurisprudência acerca da compensação de ofício de débitos parcelados.
A Compensação de Ofício com débitos objeto de parcelamento
A compensação de ofício atualmente se encontra disciplinada no art. 89 da Instrução Normativa RFB nº 1717, de 2017, in verbis:
“Seção IX
Da Compensação de Ofício
Art. 89. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela RFB ou a restituição de pagamentos efetuados mediante Darf ou GPS cuja receita não seja administrada pela RFB será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.
§ 1º Existindo débito, ainda que consolidado em qualquer modalidade de parcelamento, inclusive de débito já encaminhado para inscrição em Dívida Ativa da União, de natureza tributária ou não, o valor da restituição ou do ressarcimento deverá ser utilizado para quitá-lo, mediante compensação em procedimento de ofício.
§ 2º A compensação de ofício de débito parcelado restringe-se aos parcelamentos não garantidos.
§ 3º Previamente à compensação de ofício, deverá ser solicitado ao sujeito passivo que se manifeste quanto ao procedimento no prazo de 15 (quinze) dias, contado da data do recebimento de comunicação formal enviada pela RFB, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência.
§ 4º Na hipótese de o sujeito passivo discordar da compensação de ofício, a unidade da RFB competente para efetuar a compensação reterá o valor da restituição ou do ressarcimento até que o débito seja liquidado.
§ 5º Havendo concordância do sujeito passivo, expressa ou tácita, quanto à compensação, esta será efetuada na ordem estabelecida nesta Instrução Normativa.
§ 6º O crédito em favor do sujeito passivo que remanescer do procedimento de ofício de que trata o § 5º ser-lhe-á restituído ou ressarcido.
§ 7º Quando se tratar de pessoa jurídica, a verificação da existência de débito deverá ser efetuada em relação a todos os seus estabelecimentos, inclusive obras de construção civil.
§ 8º O disposto no caput não se aplica ao reembolso”. (Destacamos)
O principal ponto a ser destacado é o estabelecido nos §§ 1º e 2º do dispositivo supra, que estabelece que os débitos incluídos em qualquer modalidade de parcelamento devem ser objeto da compensação de ofício, desde que não garantidos. Essa é a linha de atuação da Receita Federal.
Porém, essa disposição é polêmica devido à suspensão da exigibilidade do débito, situação que o débito parcelado adquire, nos termos do art. 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)”
É a suspensão da exigibilidade do débito que embasa o posicionamento de que os débitos parcelados não devem ser compensados de ofício, já que no parcelamento há uma novação, isto é, os débitos são consolidados em uma nova dívida que será paga em parcelas, e estas parcelas não estão devedoras até o seu vencimento.
Assim, apesar da disposição expressa citada na Instrução Normativa RFB nº 1717, de 2017 a respeito da compensação de ofício com débitos parcelados, essa questão controversa vem sendo matéria de diversas ações judiciais, já que muitos contribuintes com crédito deferido em pedidos de restituição ou ressarcimento, irresignados por não obterem esses créditos em função de débitos parcelados, recorrem à justiça para afastar da compensação de ofício os débitos suspensos/parcelados, gerando grande demanda e sobrecarga ao sistema judiciário.
A jurisprudência tem se estabelecido de forma contrária ao estabelecido na referida Instrução Normativa, pela não aplicação da compensação de ofício para todos os débitos parcelados. Para exemplificação, citamos trechos de algumas decisões judiciais recentes nesse sentido:
“Ante o exposto, para determinar que a autoridade DEFIRO A LIMINAR impetrada se abstenha de realizar os procedimentos de retenção e de compensação de ofício dos créditos reconhecidos em favor da Impetrante indicados nos autos (id 39772558, 39777562, 39772564 e 39772568) com débitos de sua titularidade que estejam em situação de exigibilidade suspensa, por quaisquer das hipóteses previstas no art. 151 do CTN, bem como para que conclua todas as etapas de sua competência, inclusive eventual expedição de ordem bancária para liberação dos créditos deferidos, no prazo máximo de dez dias.
Notifique-se a autoridade coatora para dar cumprimento à presente decisão, bem como para prestar as informações, no prazo de 10 dias.
Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, para que, querendo, ingresse no feito, e, se tiver interesse, se manifeste no prazo de dez dias. Em caso de manifestação positiva do representante judicial, à Secretaria para as devidas anotações.
Após, com as informações, dê-se vistas ao Ministério Público Federal – MPF, para o necessário parecer. Por fim, tornem os autos conclusos para sentença.
Intimem-se. Cumpra-se.
São Paulo, 9 de outubro de 2020.”
(Justiça Federal da 3ª Região – 14ª Vara Cível Federal de São Paulo - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5019882-70.2020.4.03.6100 – Relatora: Tatiana Pattaro Pereira – Publicação: 09/10/2020)
“Do exposto, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR para fixar o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para que a autoridade impetrada analise os pedidos de resituição e/iu ressarcimento objeto desta ação mandamental, protocolados há mais de 360n dias, afastando a compensação de ofício de débitos que estejam com a exigibilidade suspensa, inclusive pelo parcelamento, salvo se o demandante, por qualquer motivo, estiver dando causa à demora.
Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do artigo 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009, bem como cumpra-se a Secretaria o disposto no artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009.
Após, abra-se vista ao MPF para manifestação e tornem os autos, em seguida, conclusos.
Cumpra-se e intimem-se.
JUNDIAÍ, 25 DE fevereiro de 2021.”
(Justiça Federal da 3ª Região – 2ª Vara Cível Federal de Jundiaí - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5000959-72.2021.4.03.6128 – Relator: Fernando Cezar Carrusca Vieira – Publicação: 25/02/2021)
“Desta forma, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO LIMINAR, para que a impetrada profira decisões definitivas nos Pedidos Administrativos de Ressarcimento protocolizados sob os nºs 18484.93392.270919.1.1.17-1883 e 06521.20278.270919.1.1.17-2075, no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, devendo se abster de realizar os procedimentos de compensação de ofício dos créditos que venham ser reconhecidos em favor da impetrante, com débitos que estejam com a exigibilidade suspensa.
Notifique-se a autoridade impetrada para o cumprimento desta decisão no prazo supre, devendo ainda prestar as informações no prazo legal. Prestadas as informações, dê-se vista ao representante judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009, bem como enviem-se os autos ao Ministério Público Federal para o parecer, tornando conclusos para sentença.
Publique-se.
SÃO PAULO, 9 de outubro de 2020.”
(Justiça Federal da 3ª Região – 22ª Vara Cível Federal de São Paulo - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5019485-11.2020.4.03.6100 – Relator: Jose Henrique Prescendo – Publicação: 09/10/2020)
Além dos reflexos no Poder judiciário, aumentando demasiadamente a demanda jurisdicional, essa situação causa reflexos desnecessários também na Receita Federal do Brasil. Os sistemas informatizados deste órgão são preparados para refletir o que é estabelecido pela legislação. Isto é, os pedidos de restituição/ressarcimento via de regra, devem ser processados automaticamente pelos sistemas, restituindo/ressarcindo créditos deferidos, quando não houver débito passível de compensação, e compensando de ofício, quando houver esse débito, inclusive os parcelados.
Quando os contribuintes recorrem ao judiciário, normalmente através de Mandado de Segurança, as medidas liminares têm sido concedidas no sentido de ordenar a compensação de ofício com débitos parcelados/suspensos, estabelecendo também prazo curto para cumprimento. Isto acaba atrapalhando a programação dos trabalhos na Receita Federal, forçando o trabalho “manual” (fora dos sistemas informatizados) desses processos e de forma prioritária, “furando a fila” dos demais processos em que os contribuintes não usaram a via judicial para terem seu pleito atendido.
Mesmo quando não há acionamento ao Poder Judiciário, se o contribuinte simplesmente não concorda com a compensação de ofício, o processo já trabalhado fica “parado”, aumentando o estoque de processos administrativos sem resolução e gerando retrabalho quando forem novamente apreciados.
Por fim, essa situação acaba também atingindo o próprio contribuinte, que apenas consegue ser restituído sem a compensação com débitos parcelados se acionar o judiciário, acabando por ferir o princípio da igualdade, já que aqueles com maior poder aquisitivo tem maiores condições de entrar com ações no Judiciário para afastar a exigência normativa, gerando uma injustiça social. Além disso, a demora a ter essa restituição creditada, é especialmente danosa nos casos de ressarcimento, já que nesse caso os créditos não são corrigidos.
Conclusão
A Administração Pública, mais especificamente a Receita Federal do Brasil, deveria trabalhar e conjunto com o Poder Judiciário para garantir maior eficiência para o cidadão, conforme os princípios constitucionais estabelecidos no art. 37 da Carta Magna.
A atual situação em que há divergência entre a legislação sobre a compensação de ofício aplicada pela Receita Federal e a jurisprudência causa reflexos negativos para o contribuinte, para a Receita Federal e para o Poder Judiciário.
Se a tendência jurisdicional, mesmo que dos Tribunais inferiores, aponta para o afastamento dos débitos parcelados (com ou sem garantia) da compensação de ofício, a Administração Pública deveria se adiantar e suprimir essa exigência normativa, evitando a geração de prejuízo em termos operacionais para ela própria.
