Com o fenômeno da globalização e o fácil acesso aos meios de comunicação, os direitos fundamentais à liberdade de expressão e à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, previstos na Constituição Federal em seu art. 5º, incisos IX e X[1], respectivamente, evidenciam-se em conflito superior ao que lhes são inerentes, sendo certo que a “internet” protagoniza, atualmente, o núcleo da colisão entre as referidas normas constitucionais, especialmente quando o assunto é site de buscas e pesquisas, como no caso da multinacional Google.
É cediço que a plataforma on-line figura como o maior mecanismo de pesquisa no mundo, de modo que com uma rápida busca em sua icônica “barra de diálogo” é possível ter acesso à qualquer informação, seja ela em tempo real ou remota. É quanto a esta última que cinge a necessidade de uma breve análise, sob a ótica do Direito Penal, acerca dos efeitos sociais e jurídicos oriundos da perpetuação da informação na rede mundial de computadores.
Recentemente, o direito ao esquecimento, tema até então bastante controverso, vem sendo o centro dos debates no mundo jurídico e acadêmico. Conforme já esposado ao discorrer deste estudo, o assunto foi julgado pelo Plenário do STF em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida[2], firmando-se a tese de que o alegado direito ao esquecimento não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro, sendo incompatível com a Constituição, ante a ausência de previsão legal e a prevalência do direito à liberdade de expressão, previsto, ainda, no art. 220 da CRFB/88[3].
No julgamento do RE 1010606, a tese firmada pela Suprema Corte brasileira entendeu, pela maioria de 9x1 votos, que a recorrente não possuía o direito ao esquecimento pretendido, uma vez que o crime cometido no seio de sua família, na época de 1950, passou a se tratar de natureza e domínio público, sendo estampado em jornais, livros e demais veículos de informação.
Ou seja, embora tenham se passado cerca de 70 anos desde a data dos fatos, a prática criminosa em seus detalhes são perfeitamente passíveis de permanecerem vinculados à imagem da vítima, ainda que por várias gerações. Se para a família tal vinculação pode se revelar dolorosa, não restam dúvidas de que para o agressor e sua família a perpetuação da informação nos sítios de internet se revelam como uma verdadeira pena perpétua, o que vai de encontro à garantia contida no art. 5º, XLVI, “b”, da CRFB/88[4], e, numa análise mais profunda, ainda viola o princípio da intranscedência da pena, previsto no inciso XLV, do mesmo dispositivo.
Isso porque estar associado à imagem de um indivíduo que cometeu um crime bárbaro, naturalmente não pode ser encarado como positivo para qualquer pessoa, ainda menos para o autor do crime. É neste sentido que, para o Direito Penal, a (in)existência ao direito do esquecimento se revela notoriamente relevante, uma vez que calcifica a conduta perpetrada pelo agente e o põe, malgrado tenha cumprido a sua pena, ainda mais à margem da sociedade, como se o fato de ser um condenado da justiça já não lhe impusesse sanções sociais e culturais e, inclusive, legais – como é o caso do instituto da reincidência – suficientes.
Agravante genérica valorada na segunda fase dosimétrica da pena, a reincidência (art. 61, I, do CP[5]) aplica-se ao infrator que, após sofrer condenação com trânsito em julgado, volta a delinquir[6], observando-se o prazo depurador de 5 anos desde o cumprimento da respectiva pena (art. 64, I, do CP[7]), para fins de incidência ou não da circunstância. Preleciona CLEBER MASSON que a pena, no Brasil, apresenta as finalidades retributiva e preventiva, de modo que o índice de reincidência revela que a retribuição (punição) não foi suficiente à coibir o cometimento de novos crimes pelo agente, assim como falhou em sua ressocialização, não atendendo, assim, os objetivos da prevenção especial.[8]
Ora, como poderia o agente se reinserir na sociedade se a estigmatização que assola os egressos do sistema prisional dificulta qualquer meio de sua ressocialização? A sociedade longe está de receber de braços abertos aqueles que carregam a mácula de serem considerados “ex-presidiários”. Ao revés, “olhares tortos, desconfiança e o desemprego são apenas alguns dos exemplos do preconceito enfrentados por esses indivíduos”[9]. É como se tivessem uma pena perpétua a cumprir, ao menos no seio social.
Sob essa perspectiva é que o direito ao esquecimento se revela inarredavelmente associado ao Direito Penal – mormente no que se refere ao clássico princípio do ne bis in idem, segundo o qual, numa tradução literal, um indivíduo não pode ser processado e punido duplamente pelo mesmo fato.
De acordo com FERNANDO CAPEZ, para alguns autores o princípio se traduz "na proibição de dupla valoração fática"[10], o que não era observado quando os magistrados utilizavam a mesma condenação para fins de exasperação da pena-base em razão de maus antecedentes na primeira fase e para fins de reincidência, na segunda fase dosimétrica. A questão, há muito, foi dirimida pela edição da súmula n.º 241 do STJ ao dispor que “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”[11], pois injusto seria imputar a esses indivíduos, ainda, esta sanção.
Nesse diapasão, verifica-se que conciliar o direito ao esquecimento com os institutos da reincidência e do ne bis in idem revela-se uma tarefa árdua, sobretudo num cenário que entende por bem definir que não há tutela de tal direito no ordenamento jurídico brasileiro.
Obstante a isso, para que o acesso à informação não acarrete uma série de violações aos direitos personalíssimos – corolários do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88[12]) – do agente infrator, se faz necessário que haja um amadurecimento e conscientização à mentalidade das pessoas, para que compreendam que aquele que cometeu, em sua vida pretérita, qualquer crime, já respondeu pelos atos praticados e merece uma segunda chance – pois, se assim não o fosse, é certo que a pena de morte lhe seria mais benéfica que viver numa sociedade (para a qual o indivíduo é condenado à pena de morte social) sem qualquer possibilidade de redenção.
Sem essa conscientização, o que é visto atualmente continuará a se reproduzir, pois o único caminho para o qual o egresso do sistema prisional poderá seguir é o retorno à criminalidade, o que, é notório, não beneficia ninguém.
[1] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In: Vademecum universitário, 2019. 28.ed. atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2019.
[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema de Repercussão Geral 786 - Aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares. Leading Case: RE 1010606. Relator: MIN. DIAS TOFFOLI. DJE nº 31, 18/02/2021. Disponível em:< http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5091603&numeroProcesso=1010606&classeProcesso=RE&numeroTema=786>. Acesso em: 20 fev. 2021.
[3] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In: Vademecum universitário, 2019. 28.ed. atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2019.
[4] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In: Vademecum universitário, 2019. 28.ed. atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2019.
[5] BRASIL. Código Penal brasileiro. In: Vademecum universitário, 2019. 28.ed. atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2019.
[6] O art. 63 do Código Penal brasileiro assim dispõe: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”
[7] BRASIL. Código Penal brasileiro. In: Vademecum universitário, 2019. 28.ed. atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2019.
[8] MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Geral. Vol. 1. 11. ed. rev. atual e ampl. Rio De janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2017. p. 751.
[9] CARVALHO, Stefani de. A estigmatização do preso e do ex-presidiário. Canal Ciências Criminais. ISSN 2446-8150, ago/2018. Disponível em: <https://canalcienciascriminais.com.br/estigmatizacao-preso/>. Acesso em: 20 fev. 2021.
[10] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 812.
[11] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça (Terceira Seção). HC 9.219/SE. Penal. Processual. Sentença condenatória. Dosimetria da pena. Fundamentação. Reincidência. Habeas corpus. Recurso. 1. O Habeas corpus é meio idôneo para se examinar sentença que, ao aplicar a pena, sopesa erroneamente a reincidência do réu. 2. Presentes as qualifi cadoras - concurso de agentes e uso de arma de fogo - perfeitamente possível o aumento da pena, em até a metade (CP, art. 157, § 2º, I, II e III). Precedentes deste STJ. 3. Ordem parcialmente concedida para anular a sentença, tão-somente, na parte que consignou a vedada dupla valoração dos antecedentes do réu, para que, sem prejuízo à condenação, outra venha a ser proferida, fundamentando-se devidamente o aumento da penabase. Rel. Min.: EDSON VIDIGAL. Terceira Seção, DJ 15/09/2000. Disponível em: < https://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2011_18_capSumula241.pdf>. Acesso em: 20 fev. 2021.
[12] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In: Vademecum universitário, 2019. 28.ed. atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2019.
