1. INTRODUÇÃO
Num breve relato histórico, podemos dizer que o estudo da relação entre o direito positivo e a moralidade vem sendo discutida desde os tempos remotos, onde se buscava a compreensão da interpretação da relação existente entre o direito e a moral, e o que é Justiça.
Se faz necessária a busca de elementos interpretativos advindos do século XX, com destaque para o rompimento do jusnaturalismo racionalista, que nasceu no século XVIII e se destacou somente no século IX.
Muito se discutiu sobre o fundamento jurídico do direito, e a questão mais questionada é se a justiça pode ser promovida através do direito, ou seja, se o direito pode ser visto como instrumento para a realização do justo.
De acordo com os Positivistas exclusivos, a moralidade é irrelevante, tanto para o conceito de direito como para prática. Já os positivistas inclusos, afirmam que os elementos importantes para a interpretação jurídica vai depender de circunstancias históricas. A compreensão do positivismo deixa claro que a discussão teórica sobre o direito exige mais do que a clássica controvérsia entre teorias do direito natural e teorias positivistas. Para um pós-positivista há conexão conceitual entre o direito e a moral, mas essa conexão não é entendida em termos de subordinação. A compreensão pós-positivista traz melhores explicações tanto para a teoria do direito, como para a prática jurídica.
A busca de uma compreensão adequada da antologia jurídica, para além de sua manifesta relevância teórica, tem importante reflexos práticos, na medida em que é preciso saber se os juristas podem ou devem levar em consideração elementos morais para reconstrução do direito valido a partir dos textos normativos.
A procura por uma resposta acerca da relação entre a moral e o direito sempre levou o interprete a analisar diversas correntes doutrinarias, iniciando-se pela teoria Clássica, sustentada por São Tomaz de Aquino, Kelsen e Kant, as quais foram divididas em teorias jusnaturalistas e juspositivistas. Hoje, pode-se dizer que tais correntes estão sendo contrariadas pela contraposição das teorias pós-positivistas. [1]
Para são Tomaz de Aquino, que elaborou a doutrina jusnaturalista, existem três leis, sendo a lei eterna, a lei natural e a lei humana. Onde a lei eterna seria “a expressão da razão divina, que rege o mundo que não se concebe no tempo, porque eterno”, a lei natural consistira na “participação da lei eterna na criatura racional”, de maneira que o ser humano pode ser dotado de racionalidade, e tem a capacidade de conhecer a lei natural.
O direito natural serve como certo critério de correção moral, ou de justiça, em relação ao direito positivo. Todavia, a lei humana, o direito positivo, seria o produto da razão humana que deve proceder a partir da lei natural.
Dentro deste cenário, será analisada a relação entre o direito e a moral, demonstrando-se a postura jusnaturalista dentro da necessidade de reformulação daqueles que se mantiveram no positivismo, permitindo o nascimento de uma nova proposta teórica dentro pós-positivismo, que busca, incessantemente, ainda que de forma radical, demonstrar aproximação do direito com a justiça, que renasce a cada época de forma diferente, mas não deixando de lado a concepção de que o direito (natural ou racional) se desloca de uma conduta humana para a justiça, e a justiça para política.
Assim, para melhor compreensão acerca deste assunto, faremos uma abordagem sobre a constitucionalização de um posicionamento em termos de métodos, à luz do que hoje é tratado na literatura brasileira sobre a rubrica de hermenêutica que se intitula pós-positivista, pautada na conclusões advindas do direito Alemão de Robert Alexy e Frederich Muller. [2]
Vale frisar que o positivismo jurídico não pode ser tido como a antítese do direito natural. Pelo exposto, através de um estudo mais aprofundado buscaremos demonstrar a essência da moral na legalidade pós-positivista, onde se incluem os valores através dos princípios constitucionais e a verdadeira figura do juiz moderno.
2. BREVE RELATO HISTÓRICO A CERCA DO JUSNATURALISMO POSITIVISMO E PÓS-POSITIVISMO
De acordo com Ximenes, há uma outra percepção do Direito contemporâneo, que é a escola do Direito Alternativo. Na visão da mesma autora, esta linha é "baseada nas escolas científicas francesas e na Sociologia do Direito, e busca redefinir a juridicidade, alargando os postulados democráticos do aparato normativo oficial, reforçando o caráter libertador e democrático da juridicidade.”[3]
A busca do ideal, de perfeição jurídica, não pode excluir a avaliação do Direito Natural enquanto base para formação do Direito Positivo. Há uma predominância do positivismo no Direito Contemporâneo, mas o jusnaturalismo é, no mínimo, um alicerce de valores na distinção entre licitudes.
Portanto, a teoria Jusnaturalista aponta para a relação de subordinação do direito positivo em relação ao direito natural, da qual aponta a exigência de que o direito criado pelo homem é subordinado a padrões morais e superiores, ligado à concepção eterna, posto que seria decorrente da natureza de alguma coisa. Poderia se dizer que o direito é o elemento da correção moral, submetido a padrões positivos e a normas morais superiores aos naturais.
Importa dizer que jusnaturalismo era compreendido como sendo o direito natural das sociedades primitivas, superior ao direito positivo. Suas normas anteriores foram firmadas nos costumes sociais primitivos. O jusnaturalismo deu subsídios ao contratualismo de Hobbes, culminando com o surgimento do Estado e o consequente surgimento do Direito positivo.
Nasce então uma corrente que de pensamento, que diz que o direito se antepõe ao juspositivismo.
Dentro do jusnaturalismo teremos várias linhas. Eis as possíveis classificações. Jusnaturalismo clássico ou dos gregos é aquele onde há uma ordem na natureza. O direito deve ser elaborado a partir desta ordem na natureza. Logo, é direito natural. O fundamento do direito é a natureza das coisas. Jusnaturalismo teológico. O fundamento do direito é Deus. Jusnaturalismo racional, abstrato ou moderno. O fundamento do direito é a razão humana. Jusnaturalismo escolástico tomista. O fundamento do direito é a Lex a aterna. O direito que não se apoiar na Lex aeterna não merece respeito. É injusto, pois Deus é o fundamento de todas as coisas.
Para os contemporâneos do Jusnaturalismo, não há separação entre direito e moral, uma vez, que acreditam que o direito precisa ter um fundamento ético, para ser justo.
A teoria do Jusnaturalismo existe duas ordens jurídicas o direito natural e o direito positivo, a tese do dualismo jurídico, onde o direito natural decorre de natureza (algo), razão pela qual se pode falar que o direito natural, advém de origem divina e o direito natural é fundado na essência humana.
As doutrinas Jusnaturalistas, traçam a ideia de que o direito natural possui normas imutáveis, enquanto que o direito positivo tem a característica de alterações tanto no espaço como no tempo. Para esta parte da doutrina, o direito natural se sobrepõe ao direito positivo, posto, que o direito natural transcende qual outro direito, servindo de modelo para o direito positivo, onde não haveria compreensão deste sem aquele.
No pensamento grego pré-socrático, as bases filosóficas sobre a concepção Jusnaturalista pode ser melhor explicada por Anaximandro, Parmênides e Heráclito, que apresentavam concepções essencialistas ou substancialistas dando base ao Direito Natural Clássico Grego.
A concepção teológica de natureza era defendida por Tomás de Aquino e Santo Agostinho, durante a idade medieval no pensamento escolástico, sendo que o direito natural serve como critério de correção moral, ou de justiça, em relação ao positivo, onde a lei humana (direito positivo) seria o produto da razão humana, que deve proceder a partir da lei natural. Quando esses pensadores fazem essa afirmação, logo querem provar que o direito positivo deriva do direito natural, que o direito positivo seria supérfluo em face do direito natural.[4]
No século XVII e XVIII, o Jusnaturalismo já era tido como moderno, passando então a ser racionalista, saindo um pouco da ideia primitiva onde o único direito era apenas advindo da origem divina, passando a ser estudada e defendida por grandes filósofos como Hugo Grotius, Pufendorf, Hobbes, Rosseau, Locke e outros.
Em linhas gerais, Thomas Hobbes, já entendia a condição natural humana quando escreveu seu Leviatã, nos capítulos XIII, XIV, XVIII e XXI do livro primeiro, concebe o direito natural como "a liberdade que cada homem tem de usar livremente o próprio poder para a conservação da vida e, portanto, para fazer tudo aquilo que o juízo e a razão considerem como os meios idôneos para a consecução desse fim". Para ele o Direito Natural nasce a partir do momento que surge o Homem.[5]
Wolkmer entende que ao contrário do Direito Positivo fundamentado em normas, no próprio Direito Objetivo, institucionalizado, mas passível de alterações, o Direito Natural independe de esforço ou da vontade humana, reivindica a existência de uma lei natural, eterna e imutável.[6]
Como mencionado, o racionalismo somente é estabelecido, entre os séculos XVIII e XIX, e a partir de Kelsen, com sua "Teoria Pura do Direito", o Direito natural é reduzido a uma medida do Direito Positivo.
Kant, Stamler, Recaséns Siches, Radbruch e Del Vecchio, no século XX, com sua doutrina reforçada retoma a importância do Jusnaturalismo.
No século XXI, o Direito é revestido por uma face positivista, mas com grande alicerce no Jusnaturalismo. O Direito Alternativo surge como uma espécie de conciliador das duas doutrinas.
2.1 Positivismo Jurídico Exclusivo - Relação com a Moral e o Direito
O Positivismo Jurídico encontra vários defensores, podendo ser bem representado por Norberto Bobbio, que entende que o positivismo jurídico, “latu sensu”, podendo ser definido como a “doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo”. [7]
Sua construção teórica esta pautada na tese do fato social (social fact thesis), da qual a legalidade decorre de um fato (fato sociais), posto que a validade não depende de qualquer valor. Abarcando este conceito, verifica-se que há a completa negação do direito natural da metafísica.
Na doutrina, encontram-se referências, vários positivismos escolas e autores, como positivismo científico, positivismo sociológico, positivismo crítico, positivismo institucionalista, o positivismo legal racionalista, positivismo jurídico empírico, positivismo jurídico-lógico, positivismo conceitual e o positivismo estadista.
Após a decadência do positivismo legalista ortodoxo, surgiram novas oportunidades para o desenvolvimento de novas teorias que, mesmo não deixando de lado uma concepção positivista do direito, buscaram identificar e ultrapassar questões importantes da Ciência e da Filosofia do Direito.
Os críticos do positivismo erram no momento em que acreditam que pode ser impossível se considerar um elemento axiológico relacionado ao direito, adotando uma postura relativista, subjetiva e neutra no que tange aos valores. Contrariando esta definição Radbruch, afirma que “uma realidade relativa a valores” [8].
O Direito não pode ser aceito como a definição de Radbruch, ou seja, valores universais e absolutos, de validade certa em qualquer tempo e espaço, mas sim uma realidade relativa a determinados valores, porque ao contrário estaria se aceitando uma postura neutra, significa dizer que estaríamos diante da ausência de valores.
Assim a tese de separação conceitual entre direito e moral, seria dizer que se estaria separando as normas jurídicas das normas morais, isto porque as razões normativas indicariam o que é melhor ou preferível, onde os princípios morais e os argumentos morais não teriam qualquer relevância, não desempenhando qualquer papel na definição das normas jurídicas validas, inclusive na interpretação do direito.
Para Joseph Raz, existe a separação normativa entre o direito e a moral, de modo que todos os elementos morais são excluídos na identificação do direito valido ou na interpretação do direito, ou seja, a validade das normas jurídicas depende tão somente de elementos empíricos, fatos sociais, descartados, portanto, critérios, de justiça ou de correção moral.[9]
A doutrina juspositivista rejeita a dualidade de ordens jurídicas, não podendo falar em direito natural e direito positivo, para esta teoria positivista todo direito é positivo, isto porque tudo decorre da criação humana, sem quaisquer elementos advindos da natureza, elemento metafísico.
Raz entende que o direito para ser identificado como valido, tem que decorrer de uma pessoa que tenha autoridade, tanto para o exercício do poder legislativo, como para o poder judiciário, onde o direito é compreendido por um fato social praticado por uma fonte autorizada de direito naquela circunstância, ou seja, o que prevalece é a eficácia social, é a imposição de uma norma.
Desta forma, na teoria de Raz, o conceito de autoridade foge do campo do direito onde há o exame das condições de racionalidade prática da argumentação judicial, dando privilégios a critérios empíricos, nos termos de tese forte do fato social.
Assim, resta destacar que no positivismo jurídico exclusivo rejeita a tese de conexão entre direito e moral, negando diretamente o elemento moral em sua prática.
2.2 Positivismo Jurídico Inclusivo - Relação com a Moral e o Direito
Para quem defende do positivismo inclusivo a rejeição da tese da conexão entre o direito e a moral é de ordem analítica, ou conceitual, onde é aceito a incorporação de critérios morais dentro de um ordenamento jurídico específico, quer dizer que o direito para ser válido, sua interpretação terá que depender não apenas de elementos formais de validade, mas também de parâmetros substanciais de justiça.
O Positivismo inclusivo separa a tese conceitual entre o direito e a moral, mas eventualmente admite a conexão eventual entre o direito e a moral.[10]
Jules Coleman desenvolveu a tese conventinoal social pratice, a pratica social convencional, onde o fato social deve ser separado do direito e moral, diferenciando assim de Raz, onde admite a possibilidade de inclusão de princípios morais no ordenamento jurídico, também chamado de incorporacionismo[11].
A teoria de Coleman fica entre a teoria de Joseph Raz e a doutrina do positivismo jurídico de Ronald Dworkin.
Para Coleman a preocupação é buscar entender a filosofia do direito, no sentido de entender no que se baseia a autoridade do direito. Nesta seara pode se dizer que se trata de uma teoria um pouco mais flexível, se diferenciando do jusnaturalismo e do positivismo exclusivo.
Importante mencionar, que Coleman não buscou desprezar ou reduzir a figura da autoridade do direito em apenas mera correspondência dos fatos. A distinção de sua tese se paira no manto da inclusão de critérios de moralidade, com fundamentos circunstanciais da normatividade do direito positivo, esclarecendo assim, que parâmetros morais podem ser reconhecidos na perspectiva interna do direito, podendo manter a manutenção da tese do fato social, sem excluir a importância de critérios morais para identificação das normas jurídicas validas, assim como a própria interpretação do direito.
Nesse ponto de vista, seria dizer que a autoridade depende dos fatos sociais, não tão somente de fatos sociais, admitindo-se assim, a fundamentação de posições jurídicas a partir de critério da justiça, ou da moralidade da justiça.
Analisando todo ordenamento jurídico, se conclui que este não é obrigado a “estabelecer certas limitações ao poder do Estado em um rol de direitos fundamentais” [12], mas seria a relevância normativa integrada a pratica social de uma comunidade jurídica, o que vai de encontro a normas constitucionais no que concerne o parâmetro de moralidade política, estando vinculadas para a solução de questões jurídicas, que envolve direitos fundamentais de garantias constitucionais.
2.3 Pós-positivismo – Relação com a Moral e o Direito
A teoria pós-positivista encara o direito como uma ciência dogmática de princípios estanques das demais ciências sociais.
Esta teoria busca incessantemente a pratica da decisão justa, sustentada por instrumentos jurídicos como proporcionalidade, ponderação de valores e razoabilidade, fazendo-se prevalecer à efetiva operabilidade de um sistema garantista.
De acordo dom Dimolus, é importante mencionar, que a teoria pós-positivista tem alcançado maior desenvolvimento entre os juristas brasileiros, do que em relação à doutrina estrangeira.
Ademais, a rearticulação entre o direito e moral no pós-positivismo não representa um retorno à metafísica, pois, não se trata de uma teoria jusnaturalista tendo o incomum apenas o jusmoralismo. [13]
Assim, uma nova concepção da Constituição e de seu papel na interpretação jurídica evidencia-se. Chamando a atenção do aplicador do direito para os fundamentos do mesmo, ou seja, que as regras devam ser interpretadas à luz do alicerce de todo e qualquer ordenamento, os princípios.
Daniel Sarmento aponta que, de fato, para o positivismo clássico, a aplicação do direito deveria reduzir-se a uma subsunção, sendo a atividade do intérprete meramente declaratória, e desempenhando o juiz o papel secundário de “boca que pronuncia as palavras da lei”. Não sobrava qualquer espaço para a argumentação jurídica, pois o aplicador da norma era um autômato, a serviço da vontade de um legislador supostamente onipotente.[14]
De acordo com Mota existe diferença entre o jusnaturalismo, positivismo e pós-positivismo:
Em busca de um critério para a caracterização mais precisa do pensamento teórico pós-positivista, esclarece-se que a ‘relação entre o direito e a moral é um traço teórico significativo, com auxílio do qual se pode estabelecer diferenças entre o positivismo jusnaturalismo e pós-positivismo [..] a tese da separação conceitual entre o direito e moral é comum ás doutrinas jurídicas positivistas, que abrangem o positivismo exclusivo e o positivismo inclusivo. “Sob o prisma jusnaturalista, sustentando-se a subordinação do direito positivo a norma morais naturais”.[15]
Ainda seguindo o mesmo pensamento, o pós-positivismo rejeita a tese de separação conceitual do direito e a moral, assim como acontece nas demais doutrinas jusnaturalistas. Todavia, a relação entre o direito e a moral, não pressupõe subordinação do direito e normas naturais superiores. Sendo de extrema relevância para a doutrina pós-positivista a tese da metafísica sobre a existência de normas imutáveis, válidas para todos os tempos e todos os lugares.
Este processo de constitucionalização do direito rompeu com a ideia oriunda do código napoleônico de 1804 de que o direito (lei) seria completo, amplo, apto a prever todas as ações humanas e imputar sanções quando de eventuais desvios.
Daniel Sarmento entende que o pós-positivismo nada mais é do que o Direito Constitucional, tendo como principal importância os princípios, como reconhecimento de força normativa. Hoje, na hermenêutica constitucional reconhece-se a hegemonia dos princípios, “convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”[16] .
Dworkin por exemplo classifica como errônea aquela concepção positivista do direito no sentido de separá-lo de uma forma absoluta da moral, pois na prática jurídica tal distinção seria de difícil visualização[17].
O aplicador do direito deve adequar as normas aos fatos sociais, de maneira a compatibilizar, por exemplo, o processo penal com o Estado Democrático de Direito, exterminando de uma vez por todas a excessiva formalidade. Isso impõe uma nova responsabilidade ao juiz hodierno, classificando-o como garantidor dos direitos do acusado e da coletividade (potenciais) no que concerne o processo penal.
Reconhece-se novamente, direito e moral como fatores conciliáveis, pois é sob a égide da Constituição, com a primazia de seus princípios, que se procura buscar a decisão justa no processo, promovido com igualdade de armas entre as partes, apto a promoção de uma decisão justa, mais próxima possível da verdade.
Assim, pode se dizer que o Direito é a realidade universal. Onde quer que exista o homem, existe o direito com expressão de vida e de convivência. E, por ser esse direito universal exprime incontável indagação filosófica[18].
Dizia Miguel Reale “A filosofia do Direito, não é uma disciplina jurídica, mas é a própria Filosofia enquanto voltada para uma ordem de realidade, que é a ‘realidade jurídica”.[19]
O direito no século XX passou a ganhar forma paradigmática á se tornam presentes, sendo desvinculado da filosofia prática já imbuída pela tese social humana, positivada nos textos legais. Assim, alguns dos pressupostos históricos sociais que permitiram o surgimento do pós-positivismo jurídico, enquanto uma teoria de explicação de integração de princípios jurídicos e uma metódica específica, entre a relação da moral e o direito, como garantia de uma aplicação justa.
O aplicador do direito deve analisar o caso concreto à luz dos princípios e da abertura axiológica que este lhe concede. Sua atividade não deve restringir-se a simples subsunção do fato a norma, mas sim, corroborada de todas as nuances que o fato envolve, refletindo-o humanística, técnica e socialmente, com vistas à prolação judicial justa.
Não há uma ciência jurídica autônoma, tendo em vista que o direito, além do método tradicional, deve empregar métodos atinentes às ciências sociais. Mormente, não há uma neutralidade do jurista.
O magistrado, em seu labor, sempre faz um juízo de valor e nunca deve aplicar a lei de um modo “puro”, tendo em vista que suas decisões projetam valores pessoais, expressão de sua visão mundana. As demais ciências sociais, como filosofia, sociologia, psicologia, história e outras mais devem orientar o juiz a aplicar um direito mais justo, em sintonia com a realidade e demandas sociais[20].
Neste contexto, vale destacar que as normas constitucionais servem de arcabouço para construção de uma concepção de justiça constitucional. Ao passo que as normas infraconstitucionais, devem estar de acordo com a moralidade constitucional. Havendo normas que enfrentem as exigências da justiça constitucional, é possível que seja reconhecida a invalidade dessas normas jurídicas. Contudo, não se pode dizer que toda norma jurídica injusta seja juridicamente invalida, por razão da segurança jurídica.
Portanto, pode-se dizer que a perspectiva pós-positivista possui vantagens teóricas e práticas. Na questão teórica, é porque faz compreender de um modo adequando a relação conceitual entre o direito e a moral. Já na prática, pode se dizer que evidencia corretamente a importância da utilização de elementos morais na argumentação jurídica desenvolvida pelos participantes do sistema jurídico.
Essa tória, nada mais faz do que resgatar a esquecida natureza humana do juiz, reconhecendo-se sua imperfeição. O Direito hoje deve ser encarado como um ordenamento não só formado por normas, mas também de valores e princípios jurídico que exprimem a problemática da realidade social.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Entendemos que o direito no pós-positivismo deve o juiz do mundo atual, incidir sua atividade na permanente afirmação dos direitos fundamentais abarcados na Constituição da República Federativa de 1988, fazendo valer os valores e princípios jurídicos.
De acordo com as teorias jusnaturalista, predicam duas ordens jurídicas, a natural e a positiva. As teorias positivistas rejeitam a tese do dualismo jurídico, vez que sustentam que todo o direito é positivo. Havendo discordâncias internas sobre o papel da moralidade na reconstrução do direito valido, o que enseja classificação entre positivismo exclusivo e inclusivo.
Nesse sentido, se observa que o espectro de teorias do direito não se resume às vertentes jusnaturalista e juspositivista, devendo ser mencionadas as teorias pós-positivista, sendo a que melhor explica a relação do direito e a moral, como forma de garantia da problemática social.
O direito passou a ter um papel de uma ciência jurídica mais ampla, deixando de lado o formalismo, passando a ter influências de diversas outras ciências, para norteá-la na interpretação da norma, ampliando a observação nas minúcias de cada caso concreto, primando sempre pela busca incessante da justiça, como o meio de se atingir um ideal, como anteriormente mencionado, através das garantias e princípios jurídicos constitucionalmente assegurados na Carta Magna.
Com isso, o magistrado deixa de ser um mero aplicador da lei, (agente político), passando a ter um papel de extrema importância na procura da verdade real, através de um procedimento equânime de igualdade, sempre respeitando a ampla defesa e o contraditório, incorporando elementos morais no sistema jurídico, relevantes para a determinação das posições e a efetiva aplicação do direito a cada caso, com o único fim que é a busca pela justiça.
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[1] (KELSEN, 200);
[2] (ALEXY, p.15. 2005)
[3] (XIMENES - 2007)
[4] (AQUINO. 2005)
[5] (THOMAS HOBBES, Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva).
[6] (WOLKMER - 2003)
[7] (BOBBIO – 1995)
[8] (RADBRUCH - 1997)
[9] (RAZ – 2002)
[10] (Mota –. Disponível em http://www.conpedi.org.br/anais/36/10_1467.pdf.).
[11] (COLEMAN – 2005)
[12] Iden – nota 10.
[13] (DIMOLUS, op. Cit., p. 47 e SS, 2007).
[14](SARMENTO, op. cit., p. 79 – 80, 2004).
[15] (MOTA, OP. Cit., p. 18, 2006)
[16] (SARMENTO - 2004).
[17] A respeito ver em ROSA-DALLA, Vergílio. Uma Teoria do Discurso Constitucional. São Paulo: Landy, 2002.
[18] “Enquanto que o jurista constrói a sua ciência partindo de certos pressupostos, que não fornecidos pela lei e pelos códigos, o filósofo do direito converte em problema o que para o jurista vale como resposta ou ponto assente imperativo. Quando o advogado invoca o texto apropriado da lei, fica relativamente tranquilo, porque a lei constitui ponto de partida seguro para o seu trabalho profissional, da mesma forma, quando um juiz prolata a sua sentença e apoia cuidadosamente em textos legais, tem a certeza de estar cumprindo sua missão de ciência e de humanidade, porquanto assenta a sua convicção em pontos ou em cânones que devem ser reconhecidos como obrigatórios. O filósofo do direito ao contrário converte tais pontos de partida como problemas e perguntando: Por que o juiz de vê apoiar-se na lei? Quais as razões lógicas e morais que levam o juiz a não se revoltar contra a lei, e a não criar solução sua pra o caso que esta apreciando, uma vez convencido da inutilidade, da inadequação ou da injustiça da lei vigente? Por que a lei obriga? Como obriga? Quais os limites lógicos da obrigatoriedade legal? (REALE, Miguel,1910 – Filosofia do Direito – 20. Ed. – são Paulo: Saraiva 2002).
[19] .(REALE - 2002.).
[20] Nesse sentido ver (SABADELL, op. cit., p. 51 – 52).
