Seguindo um caminho platônico, a ciência ainda hoje detém o ônus de revelar aos homens o mundo que existe fora da “caverna”, o qual nem sempre representa as figuras distorcidas que eles estavam acostumados a contemplar no escuro. Especificamente em relação ao direito, Queiroz (2017) acrescenta que a ciência jurídica busca não só ser a luz que cega os despreparados e potencializa a visão dos desenvolvidos, mas também revelar o justo e o injusto, o lícito e o ilícito. É justamente nesse sentido que essa parte do trabalho se desenvolve. Objetiva-se aqui responder às seguintes indagações: a contratação de trabalhadores autônomos é legal? Embora legal, a contratação pode configurar vínculo de emprego?
Antes responder a esses dilemas, é necessário entendermos o que é uma contratação legal. Esse conceito está intimamente ligado à legalidade positiva prevista no art. 5, I da CRFB/88, ou seja, todos podem fazer aquilo que não é vedado pela lei. A partir dessa premissa, percebe-se, então, que a contratação de uma pessoa física para prestar serviços a uma empresa só será considerada ilegal se houver um dispositivo normativo que não permita tal negócio jurídico. Do contrário, a situação será tida como legal, muito embora o negócio jurídico que a gerou possa ser considerado posteriormente nulo nos termos da legislação trabalhista.
Feita essa explanação, é importante salientar que após a alteração feita na CLT pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, a resposta ao primeiro questionamento se tornou relativamente simples. Isso se deve ao fato de que atualmente, além de não haver uma proibição legislativa, existe previsão expressa no art. 442-B da CLT acerca da possibilidade de contratação de trabalhadores autônomos. No entanto, o que causa dúvidas é a segunda parte da regra, haja vista que ela prevê que o vínculo empregatício não restará caracterizado se cumpridos os procedimentos legais, não tendo especificado, no entanto, quais são essas determinações mandamentais.
Nesse ponto, Bonfim (2017) preleciona que, por uma leitura sistemática das normas trabalhistas, a conclusão hermenêutica que se extrai do artigo supracitado é que o mero ajuste contratual válido é precário a fim de afastar a relação laboral, devendo ser analisados os requisitos fáticos que a caracteriza. Sendo assim, caso o empregador contrate um trabalhador autônomo, não basta que as regras civilistas que permeiam o contrato de prestação de serviços sejam cumpridas fielmente, sendo necessário que na prática os elementos que formam a relação de trabalho, os quais estão consubstanciados principalmente no art. 2 e 3, caput, da CLT, não estejam presentes. Vejamos:
(...) O fato de existir contrato de prestação de serviços escrito ou com as formalidades legais não afasta, por si só, o liame empregatício. Aliás, esse direito é irrenunciável. O que afasta é a ausência dos requisitos contidos nos artigos 2º e 3º da CLT. (BOMFIM, 2017, p. 01)
Esse posicionamento encontra respaldo no princípio da primazia dos fatos sobre as formas. A mera estipulação de cláusulas contratuais, que muitas vezes servem como “máscara” para uma dada realidade, não pode afastar o que efetivamente ocorre. Inclusive, uma vez que tais dispositivos contratuais tenham essa finalidade, por força do art. 9, caput da CLT, poderão ser considerados nulos. Logo, a partir disso se depreende que o art.442-B da CLT traz em seu cerne uma presunção relativa. A regularidade documental afasta a relação de emprego, mas esse afastamento pode ser questionado posteriormente, desde que os documentos estejam sendo utilizados como instrumentos para encobrir a realidade.
Por tudo isso, percebe-se que, não obstante o art. 442-B flexibilize a contratação de trabalhadores autônomos, a averiguação da situação fática é fundamental. Nessa lógica, Delgado (2018) ressalta que o sistema jurídico-constitucional não tolera a contratação de pessoa física para prestar serviços quando presentes os elementos da relação de labor sem que haja o mínimo amparo legislativo à dignidade básica do ser humano. Nessa perspectiva, urge salientar que a portaria nº 349, de 23 de maio de 2018 do Ministério do Trabalho trouxe em seu bojo, especificadamente no art. 1º, §5, a previsão de que a presença da subordinação na relação entre trabalhador e tomador de serviços atraí o vínculo empregatício.
A jurisprudência recente tem se manifestado também dessa forma, conforme se depreende do julgado abaixo:
INTEIRO TEOR: art. 3º, da CLT, afasta-se a hipótese de trabalho autônomo. RELATÓRIO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário ... da parte RECURSO DA RECLAMADA RELAÇÃO DE EMPREGO Volta-se a reclamada contra a r. sentença (ID. 82b9f47) que reconheceu o vínculo de emprego. Sustenta ... de serviços, tais eventos não se prestam a ilidir a configuração dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego. Primeiro, porque exclusividade ... DA RELAÇÃO DE EMPREGO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. A análise da indicada existência (ou não) do "vínculo de emprego" pressupõe o exame de elementos fático-jurídicos componentes do vínculo de emprego. O Tribunal Regional, mediante análise detida da prova dos autos, entendeu que restaram evidentes (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010495-72.2020.5.03.0106 (RO); Disponibilização: 22/02/2021; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Cristiana M.Valadares Fenelon)
Sintetizando o caso, a relatora da decisão acima, em sintonia a todos os argumentos anteriormente aduzidos, reconheceu que, conquanto existisse uma aparente relação meramente contratual entre as partes, a análise fática-jurídica revelou que os subsídios caracterizadores de um vínculo regido pela legislação trabalhista estavam presentes, razão pela qual considerou caracterizada a relação de trabalho.
Destarte, pode-se afirmar que a contratação de trabalhadores autônomos é legal desde que não contrarie disposições referentes ao negócio jurídico celebrado. No entanto, isso por si só não é suficiente para afastar a relação de emprego. Presentes os elementos que a caracteriza, o contrato de prestação de serviços não subsistirá, haja vista o intuito evidente de fraudar as disposições contidas na CLT.
Referências bibliográficas:
QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. Metodologia da pesquisa jurídica. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/151/edicao-1/metodologia-da-pesquisa-juridica. Acessado em 26/02/2021.
Delgado, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores —Mauricio Godinho Delgado. — 18. ed.— São Paulo : LTr, 2019.
BOMFIM, Vólia. Artigo. Breves Comentários às Principais Alterações Propostas pela Reforma Trabalhista. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2017/05/09/brevescomentariosprincipaisalteracoespropostas-pela-reforma-tra... Acesso em: 24/09/2017.
TRT da 3.ª Região; PJe: 0010495-72.2020.5.03.0106 (RO); Disponibilização: 22/02/2021; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Cristiana M.Valadares Fenelon.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região. Recurso ordinário PJe: 0010495-72.2020.5.03.0106 (RO). Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Cristiana M.Valadares Fenelon. Disponibilização: 22/02/2021. Disponível em: https://juris.trt3.jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=432. Acessado em:26/02/2021.
BRASIL. Ministério do Trabalho. Gabinete do Ministro .Portaria nº 349, de 23 de maio de 2018. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/15752792/do1-2018-05-24-portaria-n-349-de-23-de-maio-de-2018-15752788. Acessado em: 26/02/2021.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988. Brasília, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 26/02/2021.
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.442, de 01.mai.1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm. Acesso em: 26/02/2021.
BRASIL. Lei nº 13.467/2017. Reforma Trabalhista. Brasília, DF, Novembro 2017. Disponível em: <https://www.normaslegais.com.br/legislacao/Lei-13467-2017.htm>
