4. A FUNÇÃO POLÍTICA DO JUDICIÁRIO
Inicialmente, a função política é titularizada ao governo, representado pelos poderes legislativo e executivo. São estes órgãos os Legitimados, através do voto popular, para que exerçam o exercício das políticas públicas do Estado. Destarte, eles foram legitimados através de um processo democrático, podendo sobrepor aos Judiciários nas decisões políticas.
Por outro lado, se questiona sobre o papel político do judiciário. Na verdade se questiona, a priori, se há este papel político do Poder Judiciário, uma vez que, para alguns autores, os órgãos judicantes devem julgar unicamente baseados na lei, não podendo suas decisões se basear em convicções políticas. Contudo, quando nos referimos a função política do judiciário, não nos referimos a interferência política por convicções partidárias e sim a atuação que venha a interferir diretamente nas políticas públicas dos outros poderes.
Canotilho aduz a respeito dessa comparação de direitos e políticas públicas sociais, in verbis:
Law is politics, Law is economics... Poder-se-ia dizer também que os direitos fundamentais – pelo menos a categoria dos direitos econômicos, sociais e culturais -, não são verdadeiros direitos mas apenas política ou economia. A consagração acoulada de direitos sociais e de políticas públicas sociais – como acontece na Constituição Portuguesa e na Constituição brasileira – pode originar sérias dificuldades no plano normativo-concretizador. Talvez não seja despiciendo ilustrar esta acoplação normativa de direitos e políticas. Assim, por exemplo, consagra-se um direito à saúde e uma política de realização da saúde com base num serviço nacional de saúde universal e gratuito; reconhece-se o direito ao ensino mediante uma política de democratização do ensino baseada na gratuidade progressiva de vários graus de ensino; proclama-se o direito à segurança social com base num serviço nacional e unificado de segurança social. (CANOTILHO, 2004, p. 130)
O que ocorre é que as políticas públicas estão constitucionalizadas através das garantias e direitos fundamentais do cidadão. Quando a Constituição Federal impõe ao estado o dever de investir em saúde, educação e demais direitos sociais, faz com que o judiciário se pronuncie perante a omissão estatal. Para Canotilho3 esta idéia de política social constitucionalizada pressupõe um estado soberano quando não existe o estado soberano.
Ressalte-se que há muito tempo, o judiciário já se legitimou a interferir na atuação estatal através de dispositivos constitucionais que autorizam a interferência jurídica quando se evidencia o abuso de poder por parte das autoridades públicas.
Há de se convir que na atuação do poder político do estado, uma das maiores interferências é a lei, seja do lado positivo autorizando ou prevendo o exercício efetivo político, seja no lado negativo, quando coíbe a determinadas atitudes.
Contudo, os poderes políticos têm que ter o mínimo de discricionariedade para agir. É impossível imaginar que a Administração tivesse que se legitimar legalmente através de uma norma pré-estabelecida para cada atuação. O exercício administrativo estaria obstado por dispositivos legais que muitas vezes não seriam prefixados e a atuação estatal seria deveras morosa.
No entanto, o poder político às vezes exagera em sua atuação. Abusos são cometidos a todo tempo pelos entes políticos que extrapolam em suas atribuições. Cabe ao juiz, baseando-se em critérios legais coibir abusos dos poderes públicos. Este controle não é meramente legal, também estão previstos diversos princípios que deverão ser previstos pelo executivo, depreendidos da carta magna.
Diversos são os remédios constitucionais previstos para se coibir práticas abusivas de entes públicos. A Constituição Federal instituiu diversos de proteção dos direitos das pessoas, exercendo controle sobre atos dos outros poderes. Este controle pode assumir um caráter político por, em algumas vezes, interferir nas opções dos outros poderes. Manoel Gonçalves Ferreira Filho refere-se a respeito do tema:
Os instrumentos apontados, construídos para o controle negativo, têm servido para que o Judiciário exerça um papel político. Com efeito, decisões judiciais, por ocasião de sua apreciação, têm imposto correções de rumo ou exigências condicionantes, que significam muitas vezes opções políticas. (FERREIRA FILHO, 2009)
E continua:
Isso é facilitado por uma peculiaridade da atual Constituição. Esta não restringe o controle judicial ao aspecto da legalidade, em sentido estrito. Ela impõe à Administração diversos princípios, além da legalidade, como a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência (artigo 37, caput). Assim sendo, o Judiciário pode e deve verificar a observância desses princípios. (FERREIRA FILHO, 2009)
Os princípios constitucionais devem ser respeitados servindo de base para toda opção da administração pública e tem que ser respeitados pelos entes políticos. Qualquer opção da administração que extrapolem os princípios basilares do direito deve ser encarada como abuso e combatida pelo judiciário, conforme assevera Manoel Gonçalves:
É evidente que esses princípios são amplos, abertos, e ensejam desdobramentos discricionários, senão arbitrários. Por meio deles, a decisão judicial pode amoldar o próprio mérito dos atos administrativos e, consequentemente, impor à ação governamental rumos que não são os preferidos pelas autoridades. Ou seja, assumir um papel político. (FERREIRA FILHO, 2009)
Com efeito, o judiciário acaba assumindo também seu papel político. Assume assim, a responsabilidade de interferir em ações políticas do executivo. Maior ainda, o judiciário tem assumido ações positivas obrigando o executivo a tomar atitudes que deveriam, de certo, ser tomada de ofício sem interferência de nenhum outro órgão, assim como informa o eminente professor:
Assinale-se, enfim, um desenvolvimento importante, e certamente imprevisto, em 1988. É a imposição de políticas públicas por parte do Judiciário. Ou seja, uma flagrante atuação política positiva por parte deste, desde as instâncias inferiores.
Com efeito, têm sido freqüentes as decisões judiciais impondo à Administração Pública condutas destinadas a efetivar programas ou metas previstas na Constituição ou na legislação infraconstitucional. Isto se tem dado, o mais das vezes, em nome da efetivação de direitos fundamentais, com apoio no artigo 5º, parágrafo 1º, da Lei Magna, que confere a tais direitos aplicabilidade imediata. Assim, inúmeras são as decisões que, a fim de concretizar o direito à saúde, têm determinado o fornecimento de medicamentos; para concretizar o direito à educação, impõem a instituição de vagas escolares; afora as que vêm dispor sobre a proteção de minorias, de espécies animais ameaçadas de extinção etc. Isso especialmente por meio de Mandados de Segurança, individuais ou coletivos, ou por meio de Ações Civis Públicas.
Essas decisões envolvem, muitas vezes, delicados problemas para o Executivo, que está jungido a normas orçamentárias e a limitações de recursos, o que põe o problema da chamada “reserva do possível”. Não os ressente, todavia, o Judiciário, pois o cumprimento de suas decisões é encargo alheio. (FERREIRA FILHO, 2009)
5. A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
A judicialização da política infere-se como um processo novo visto do judiciário. Tem-se que o poder judiciário envolve-se em áreas que, supostamente, ultrapassa suas responsabilidades e se envolve em questões voltadas ao poder político, ora representado pelo poder executivo e legislativo. Marcos Faro de Castro se referiu ao tema:
O funcionamento das cortes judiciais e seu papel na democracia têm sido pouco estudados pela Ciência Política brasileira. Não obstante, é fácil perceber que a atuação de juízes, advogados privados e do setor público (procuradores e promotores) é um componente essencial do processo político da democracia. A iniciativa de procuradores de moverem ações judiciais (processos criminais, ações civis públicas, ações diretas de inconstitucionalidade etc.), a "mobilização social judicializada" dos grupos de interesses representados por advogados e as decisões de juízes podem ter resultados cruciais para a definição e reforma de instituições públicas e privadas, como também para a formulação e implementação de políticas públicas, a distribuição da riqueza e a definição de identidades sociais. (Castro, 1994)
Esta mobilização política do Judiciário tem sido de fundamental importância na manutenção da democracia. Isto se deu principalmente com o advento da Constituição Federal de 1988. Esta constituição trouxe ao judiciário uma força maior no controle dos atos dos outros poderes. Ademais, também deu ao Ministério Público mais autonomia, trazendo uma força a mais na fiscalização dos atos do poder público. Igualmente os tribunais de contas também restaram fortalecidos por esta carta constitucional. Estevão Ferreira Couto, refere-se ao tema:
Percorrendo ainda as interpretações de juristas brasileiros sobre a judicialização da política, o maior mérito de Ferreira Filho (1996) é estabelecer uma correlação entre a estrutura constitucional vigente a partir de 1988 e a forma que o fenômeno assumiu na realidade brasileira, embora ele não faça disso uma apreciação propriamente positiva. De fato, ele está muito preocupado com a "politização da justiça" identificada como a infiltração no Judiciário de posições jurídicas transmudadas em correntes partidárias e ideológicas, sob intensa pressão da opinião pública e dos meios de comunicação de massa. (COUTO, 2004)
O Ministério Público vem tendo um papel primordial no combate às prática abusivas do poder executivo. Políticas públicas que não condizem com o interesse comum são frequentemente “barradas” pelo parquet que se utiliza de meios legais cabíveis previstos na carta maior. As ações do Ministério Público vêm não unicamente numa interpretação fria da norma. Os promotores, ao perceber que as ações do executivo extrapolam o senso comum, e nesta ordem, ferem com princípios basilares e consagrados do direito, vem agindo de forma eficiente buscando o interesse comum do cidadão.
Assim que se segura o processo democrático. Esta atuação firme do Ministério Público tem papel primordial na manutenção da democracia neste país.
Ora, a Constituição vigente deu ampla autonomia ao Ministério Público. Encarou-o como um fiscal da administração, de modo que lhe abriu as portas para a multiplicação de postulações perante o Judiciário, que redundam em outras tantas ocasiões de controle da administração pública, quer do ângulo negativo, quer, freqüentemente, do ângulo positivo. (FERREIRA FILHO, 2009)
Dentro deste pensamento, o poder judiciário acaba por assumir um papel relevante, da máxima importância. Suas decisões estão levando em conta, não unicamente a lei, mas também as idéias e visão social. Diversos são princípios e teorias novas alcançadas pela doutrina visando o interesse social que influenciam nas decisões judiciais contra atuações abusivas dos poderes públicos.
É assim que se observa este processo de judicialização da política. Através da atuação, de certa forma militante, dos órgãos que operam junto ao judiciário. Advogados e o próprio Ministério Público têm atuação voltada, diversas vezes, visando o interesse social na luta contra o grande leviatã. Cite-se Marcos Faro de Castro em esplêndido trabalho sobre o tema:
O funcionamento das cortes judiciais e seu papel na democracia têm sido pouco estudados pela Ciência Política brasileira. Não obstante, é fácil perceber que a atuação de juízes, advogados privados e do setor público (procuradores e promotores) é um componente essencial do processo político da democracia. A iniciativa de procuradores de moverem ações judiciais (processos criminais, ações civis públicas, ações diretas de inconstitucionalidade etc.), a "mobilização social judicializada" dos grupos de interesses representados por advogados e as decisões de juízes podem ter resultados cruciais para a definição e reforma de instituições públicas e privadas, como também para a formulação e implementação de políticas públicas, a distribuição da riqueza e a definição de identidades sociais. (Castro, 1994)
O mesmo autor traz em seu trabalho, importantes componentes que melhor define o fenômeno:
A judicialização da política corresponde a um fenômeno observado em diversas sociedades contemporâneas. Esse fenômeno, segundo a literatura que tem se dedicado ao tema, apresenta dois componentes:
1) um novo "ativismo judicial", isto é, uma nova disposição de tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questões sobre as quais eles devem formar juízos jurisprudenciais (muitas dessas questões até recentemente ficavam reservadas ao tratamento dado pelo Legislativo ou pelo Executivo); e
2) o interesse de políticos é autoridades administrativas em adotar (a) procedimentos semelhantes aos processo judicial e (b) parâmetros jurisprudenciais em suas deliberações (muitas vezes, o judiciário é politicamente provocado a fornecer esses parâmetros). (Castro, 1994)
Destarte, também assevera o referido autor, que o fenômeno já era observado através da atuação de outras cortes internacionais.
A judicialização da política é, portanto, um fenômeno observado de comportamento institucional, que tem essas duas características (Vallinder, 1995).1 Tal "expansão" do poder das cortes judiciais, segundo a caracterização de Vallinder (id.), seria o resultado de diversas características do desenvolvimento histórico de instituições nacionais e internacionais e de renovação conceitua) em disciplinas acadêmicas. Assim, a reação democrática em favor da proteção de direitos e contra as práticas populistas e totalitárias da II Guerra Mundial na Europa, que deu origem, por exemplo, à adoção de uma ampla carta de direitos naGrundgesetz alemã; a preocupação das esquerdas com a defesa de "direitos" contra "oligopolistas e oligarcas", como no caso do trabalhismo inglês (anos 50) ou sueco (anos 70); o resgate intelectual e acadêmico de teorias de "direitos liberais", presente em autores como Kant, Locke, Rawls e Dworkin e o concomitante desprestígio de autores como Hume e 13entham; á influência da atuação da Suprema Corte americana (especialmente a chamada Warren Court, nos anos 50-60); a tradição européia (kelseniana) de controle da constitucionalidade das leis; os esforços de organizações internacionais de proteção de direitos humanos, sobretudo a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948 - todos esses fatores, segundo Vallinder (1995), contribuíram para o desenvolvimento da judicialização da política. Acrescente-se, ainda, como outro fator determinante da judicialização da política, o declínio da eficácia da política macroeconômica a partir do final dos anos 60. (Castro, 1994).
No Brasil o fenômeno é observado freqüentemente através de diversas decisões alimentadas pela participação da sociedade civil que se movimenta contra atividades abusivas do estado e utilizam o poder judiciário como meio coibidor. Cite-se excelente trabalho de Guilherme Henrique de La Rocque Almeida:
Não se pode olvidar, ainda, a crescente demanda por uma atuação eficaz do Poder Judiciário no que concerne à concretização dos direitos insculpidos na Constituição Federal de 1988. Essa tendência é reforçada pela maior organização da sociedade civil e por um relativo descrédito na efetividade da atuação parlamentar.
Ademais, não se pode olvidar que o abuso verificado na edição de medidas provisórias reduziu significativamente a eficácia do controle parlamentar sobre a produção de leis, o que abriu espaço para uma atuação mais efetiva do Poder Judiciário, provocada principalmente por partidos políticos, sindicatos e associações. (Almeida, ___)
Obviamente a atuação do judiciário não deve entrar no mérito das discussões das políticas públicas do governo. Sua atuação deve unicamente se basear na lei e nos princípios assegurados pela legislação vigente. Como informado alhures, o estado tem que ter o mínimo de discricionariedade para sua atuação. Ademais, a atuação política foge do senso comum e se torna altamente polêmica, tendo diversos pensamentos a respeito de um mesmo tema.
A atuação jurídica se envolvendo diretamente em discussões políticas faz com que o Juiz “tome partido” e daí pode ser questionado sobre sua imparcialidade. Deve o Juiz analisar o caso sempre visando a aplicação correta da lei e assegurando os direitos fundamentais do homem e uma atuação política eficaz visando o bem estar social. Nos dizeres de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
Ademais, por decidir questões políticas, o Judiciário tende a se politizar, assumindo ele próprio viés ideológico. Disso, é um passo curto a perda da imparcialidade e a assunção de papel partidário, no sentido lato e no sentido estrito do qualificativo.
Por outro lado, a percepção de que o Judiciário tem um papel político, pode criar a tentação de afeiçoá-lo ao partido, ou partidos que prevaleçam naquele momento na cúpula governamental. À perda da imparcialidade, aí, se somaria a perda da independência. (FERREIRA FILHO, 2009)
Ressalte-se que quando o judiciário se envolve demais nas políticas pública acaba por se quebrar com o princípio da separação dos poderes tão preconizada nas teorias de Montesquieu, assim como informa Guilherme Henrique de La Rocque Almeida:
Essa atuação do Poder Judiciário rompe com o dogma da separação dos poderes, na forma proposta por Montesquieu. Tendo em vista que essa teoria foi elaborada sob a égide do Estado Liberal, quando de sua formulação não estava prevista a atuação estatal no sentido de garantir bem-estar a seus cidadãos, atuação essa que demandava a instituição do Estado Social, provedor de serviços.
Sob a ótica desse Estado Liberal, era possível observar o princípio da separação de poderes, em consonância com o qual as competências devem ser distribuídas de tal forma que haja um sistema de freios e contrapesos.
Esta atuação é questionada pelo professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
Este concerne à separação dos poderes, cláusula pétrea da Constituição de 1988. Será esta compatível com o papel político do Judiciário? Ou a separação dos poderes, no sistema da Constituição brasileira, está muito longe da doutrina clássica? Significa, apenas, do ângulo negativo, a proibição da concentração do Poder, e do ângulo positivo, uma repartição de funções que obedece não a critérios científicos, mas ao mero empirismo? (FERREIRA FILHO, 2009)
E continua:
Lembre-se que os integrantes do Judiciário não são eleitos pelo povo — e Deus nos livre disto. São escolhidos, na carreira, por meio de concurso, fora dela, como no que toca ao Supremo Tribunal Federal, numa seleção com a participação do Executivo e do Legislativo.
Ora, o artigo 1º da Constituição é muito claro: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
Em face deste princípio — o da soberania popular — estará o Judiciário, ao exercer poder político, usurpando prerrogativas do povo e dos representantes do povo? (FERREIRA FILHO, 2009)
De outra sorte, a atuação do judiciário vem embasada na interpretação maciça da norma, se utilizando da hermenêutica com vista ao interesse social. Não se trata de envolver em assuntos políticos. À administração pública deve ser dada toda a liberdade para trabalhar, desde que orientada para o interesse público. O que ocorre muitas vezes é que os interesses políticos contrastam com o interesse público. Nas palavras de Guilherme Henrique de La Rocque Almeida:
Referida atuação se dá por meio da utilização de mecanismos tipicamente judiciais, tais como a análise de constitucionalidade e legalidade e a verificação da licitude dos atos praticados tanto na arena de deliberação política quanto no âmbito dos entes encarregados de executar as políticas em questão. (Almeida, __)
Para melhor elucidar a necessidade de atuação do judiciário, nos referimos aos abusos do poder executivo na emissão de medidas provisórias, usurpando suas funções e assumindo uma atribuição que não é sua, competente ao poder legislativo.
Também, o poder legislativo toma atitudes não condizentes com o interesse público aprovando normas que não representa a vontade popular e se omitindo em diversos aspectos concernentes a aprovação de normas necessárias previstas no ordenamento constitucional.
Referente a participação do judiciário na ordem política, Canotilho assevera neste sentido:
De novo direito constitucional, ou melhor, de “novo constitucionalismo” (New Constitutionalismo) se fala também hoje no sentido de o direito constitucional proporcionar a releitura de programas políticos (da esquerda, do centro, e da direita). Não admirará, por isso, que aproveitemos a oportunidade para abordar novos desenhos de reconstrução das instituições políticas. As novas formas de modernidade política e econômica obrigam os cultores do direito constitucional a prestar mais atenção a certos problemas como os da crise de representação, da envolvência dos direitos constitucionais nacionais pelo emergente direito constitucional global ou internacional e pelo já vigente direito constitucional comunitário e da erupção de novos direitos e novos deveres intimamente relacionados com a liberdade e dignidade da pessoa humana e com os outros seres da comunidade biótica (“direitos fundamentais dos seres vivos”). Acrescentem-se ainda os problemas da “reinvenção do território” conducentes à releitura das obras sobre “federalismo” e “antifederalismo” e à sugestão de novos fenótipos organizatórios de comunidades supranacionais (União Européia, Mercosul, NAFTA). (CANOTILHO, 1999 p. 24.)
Em que pese, uma nova ordem constitucional se apresenta. O neoconstitucionalismo traz a tona uma preocupação evidente que outrora não era observado. Pedro Lenza se refere a esta nova perspectiva constitucional:
Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à idéia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais. (LENZA, 2010, p. 55)
Nos dizeres de Canotilho, percebemos a preocupação dos operadores do direito de tornar a ordem constitucional mais efetiva, preocupada com as novas tendências sociais e econômicas da sociedade atual:
Relevem-se, também, as profundas deslocações retóricas, discursivas e metodológicas operadas no direito público pelas várias teorias da justiça e do agir comunicativo que pretendem completar, quando não substituir, a clássica teoria da constituição. Neste contexto, “estar in” no direito constitucional é acompanhar as novas leituras dos problemas político-constitucionais nos quadros do pluralismo político, econômico e social. Se incluirmos no direito constitucional outros modos de pensar poderemos fazer face ao “desencanto” provocado pelo formalismo jurídco conducente, em certa medida, à procura de outros modos de compreender as “regras jurídicas”. Estamos a referir sobretudo as propostas de entendimento do direito como prática social e os compromissos com formas alternativas do direito oficial como a do “direito achado na rua”. (CANOTILHO, 1999 p. 24/25)
