I – Introdução: em busca da dialética.
Desde há muito, como se evidencia diariamente na prática forense, cada vez mais complexa e dinâmica a exigir um conhecimento multidisciplinar, não há mais espaço para uma postura passiva dos atores no processo penal, notadamente por parte da defesa, à espera de uma obra pronta.
A dialeticidade que rege a persecução penal nos sistemas de cunho democrático exigem medidas propositivas das partes, com vistas a aprimorar a prestação jurisdicional, desde a fase inquisitorial.
Nesse sentido, em um “passo inicial”, cumpre observar que em relação ao Ministério Público – parte no processo penal -, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do Recurso Extraordinário n.º 593.727/MG, extraiu um poder investigativo de suas funções institucionais. Naquela assentada, fixou-se a tese de que: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”.
Os fundamentos do leading case acima se resumem à ausência de exclusividade investigatória das polícias judiciárias e à interpretação do artigo 129 da Carta da República sob o enfoque da teoria dos poderes implícitos. Sobre tais premissas, o Min. MARCO AURÉLIO ponderou, em voto vencido, mas acertado, que: “Descabe a aplicação da teoria dos poderes implícitos, pois a medida pressupõe vácuo normativo. Somente se a Carta não houvesse disciplinado acerca da investigação criminal, se mostraria possível a observância dessa teoria com a finalidade de suprir a omissão do constituinte. Reafirmo: os preceitos constitucionais envolvidos não só atribuíram a atividade a outro órgão – polícias judiciárias (federal e civil) –, como a versaram de forma exclusiva”.
Embora se trate de uma tese com repercussão geral fixada pelo Plenário da Suprema Corte, é com lastro na percuciente advertência do Min. MARCO AURÉLIO que não poderia passar livre de peias de que com a tese fixada não comungamos. Destarte, a dicção do artigo 129 da Constituição da República, que enumera as diversas funções do Ministério Público, não deixa margens para dúvidas de que, em matéria penal, a acusação cabe ao parquet quanto fiscal da lei
Conjugando o citado dispositivo constitucional com o disposto no artigo 257 do código de ritos penais, é possível concluir que, no âmbito pré-processual penal, o Ministério Público exerce o controle de uma função alheia, a saber, a atividade policial e sua inerente repressão às condutas ilícitas. Em outras palavras, o papel funcional da instituição é, essencialmente, o de fiscal da lei, devendo estar atento aos meios e instrumentos empregados pelo trabalho diário das Polícias Judiciárias, garantido que o tramitar da fase investigatória ocorra dentro das balizas normativas.
Eis então o paradoxo: como conceber o controle de uma atividade própria, já que toda e qualquer fiscalização que se pretenda minimamente efetiva deve pressupor um agente externo e desinteressado? Por mais teratológico que possa soar a admissão deste cenário – cuja guarida encontra-se sedimentada no aludido Recurso Extraordinário n.º 593.727/MG –, questiona-se como restabelecer a paridade de armas à defesa diante dessa munição a mais conferida ao polo acusatório?
II – A paridade de armas substancial no processo penal democrático:
Como é cediço, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, documento estruturante do sistema ONU[1], prescreve como viga mestre a garantia do Fair Trial[2]. Tal preceito garante a todos, entre outras coisas, um julgamento justo com a possibilidade de exercer efetivamente seu direito de defesa. Tamanha é a relevância do princípio conformador que este fora estampado em diversos outros diplomas internacionais posteriores (v.g. o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o Pacto de San Jose da Costa Rica e a Convenção Europeia de Direitos Humanos).
A posição de pedra angular conferida à garantia do Fair Trial, dentro do ordenamento jurídico internacional, consubstanciou-se em uma série de outros princípios que dão materialidade para o mandamento, entre os quais releva destacar o princípio da par conditio, o qual prescreve o dever de assegurar a igualdade processual (em tratamento e em oportunidades).
A paridade de armas no processo penal é uma necessidade democrática, a qual visa o aprimoramento das instituições que compõem o sistema de Justiça e a observância concreta de direitos e garantias fundamentais. Tudo isso porque a Constituição Federal instituiu o sistema processual penal acusatório, com a delimitação de papéis bem definidos e que permitem um equilíbrio pela equidistância da acusação e da defesa ao órgão julgador.
Nessa esteira, em boa hora o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil tratou de editar Provimento n.º 188/2018, de 11 de dezembro de 2018, regulamentando o exercício da prerrogativa profissional do advogado de realização de diligências investigatórias para instauração em procedimentos administrativos e judiciais.
III – A técnica de Investigação Defensiva:
A técnica de Investigação Defensiva, regulamentada pelo Provimento n.º 188/2018 do Conselho Federal da OAB, exsurge como exigência democrática na restauração da cláusula do devido processo legal ao restabelecer, formal e substancialmente, a paridade de armas entre acusação e defesa.
É importante que se diga que a técnica em apreço, para além da regulamentação por meio de provimento, possui inequívoca aderência no texto constitucional, em vista de sua aptidão inerente de salvaguarda dos princípios da igualdade (artigo 5º, caput, CF), do devido processo legal (artigo 5º, LIV, CF), do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV, CF).
Ademais, em decorrência dos compromissos e tratados firmados pelo Brasil no plano internacional, especialmente os diversos instrumentos de proteção dos direitos humanos, torna-se possível identificar outra fonte de suporte normativo para o exercício da atividade Investigativa Defensiva, esta última como corolário do direito à prova assegurado a todo imputado na investigação e no processo criminal.
A Convenção Americana de Direitos Humanos, a título ilustrativo, prevê em seu artigo 8º, itens 1 e 2, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘e’ e ‘f’, as garantias judiciais mínimas para o acusado e dali se extrai o direito à atividade probatória, especialmente quando são assegurados à defesa técnica o tempo e os meios necessários para preparação da defesa. Consequentemente, alberga-se também a investigação direta pelo advogado na condução de Inquérito Defensivo por meio da técnica de Investigação Defensiva.
Com efeito, um modelo processual penal acusatório deve se nortear pelos direitos fundamentais de igualdade e de defesa, os quais incidem em todo o rito persecutório. A Investigação Defensiva decorre de tais direitos e, mais do que isso, para garantir a sua efetiva aplicação.
Nessa ótica, é possível vislumbrar a Investigação Defensiva como garantia fundamental do imputado, inerente a um processo de partes, na medida em que constitui instrumento para a concretização dos direitos constitucionais de igualdade e de defesa.
Como destacado por PAOLO TONINI[3], a Investigação Defensiva é, ao mesmo tempo, direito e dever do advogado. É direito com relação à Autoridade Judiciária, que deve permitir a sua livre realização, seja em relação à entes particulares, seja diante de órgãos públicos. Bem como é dever com relação ao representado, pois a Investigação Defensiva pode ser necessária para a efetiva tutela de seus interesses.
Cumpre enfatizar que com a utilização da técnica de Investigação Defensiva, o advogado de defesa criminal tem o dever de empreender as diligências possíveis e necessárias, ainda que haja confessado o seu cliente, para angariar elementos de prova no sentido de reforçar teses defensivas.
Não há qualquer dúvida a respeito de sua imprescindibilidade em sistemas processuais adversariais. O processo penal de partes exige uma defesa efetiva, a qual, por sua vez, tem como ponto de partida instrumental a operacionalização da investigação pelo defensor do imputado.
No contexto estadunidense, por exemplo, marcado pelo adversary system, a Suprema Corte já reconheceu expressamente que o dever de investigação (duty to investigate) é um dos consectários lógicos do direito à prova defensiva (Caso Strickland); ademais, segundo a Ordem dos Advogados norte-americana (American Bar Association), constitui dever ético mínimo, assim estabelecido no código de conduta profissional[4].
Impende registrar que nos Estados Unidos a falta de norma regulamentadora não foi obstáculo ao exercício de tais atividades defensivas, já que a American Bar Association trouxe importantes contribuições nesse campo a partir dos seus standards sobre função defensiva e a Suprema Corte norte-americana forneceu grande instrumento por meio do caso Brady v. Maryland com o reconhecimento do dever de compartilhamento por parte da acusação (duty to disclosure). Tal ideia foi assim colocada por ANTONIO SCARANCE FERNANDES[5], litteris:
A prática evidenciou que o Ministério Público, quando encarregado de dirigir ou supervisionar a investigação, foca sua atenção na obtenção de elementos que possam sustentar a sua futura acusação o que acaba prejudicando a pessoa suspeita, tendo em vista o risco de desaparecerem informes importantes para a sua defesa e demonstração de sua inocência. Decorre, daí, a preocupação em abrir para o investigado a possibilidade de investigação privada, como já sucede nos Estados Unidos. Trata-se de assunto que, com o avanço do Ministério Público para a investigação também entre nós, provavelmente, passará a ser objeto de maior atenção.
Destaque-se que a Investigação Defensiva não é exclusividade dos sistemas jurídicos de tradição anglo-saxônica. Também os modelos de origem romano-germânica, especialmente aqueles com maior influência dos ordenamentos da common law, como o italiano, passaram a disciplinar a atividade investigatória pela defesa do imputado. Afinal de contas, como ensina PAOLO TONINI, o correto funcionamento de um sistema processual de tipo acusatório depende da investigação defensiva[6].
No panorama brasileiro, tendo em conta a admissão pelo Supremo Tribunal Federal da investigação ministerial[7], como já referenciado alhures, é o que torna relevante a revisão dessa absoluta desproporcionalidade – que garante ao órgão acusador uma posição de superioridade na produção de provas e no manejo dos instrumento necessários para tanto -, fazendo com que a técnica de Investigação Defensiva exsurja como exigência democrática na restauração da cláusula do devido processo legal ao restabelecer, formal e substancialmente, a paridade de armas entre acusação e defesa.
Nesta esteira, dentre seus vários escopos, a técnica de Investigação Defensiva se presta a permitir a coleta de elementos que forneçam a construção de teses defensivas baseadas em certos fatos; favorecer a aceitação dessas teses defensivas; permitir a formação de um percurso defensivo no processo; antecipar a visualização de futuras colidências de defesa entre acusados; ou até mesmo refutar a validade de provas produzidas pela acusação.
A propósito, no que pertine ao conteúdo do direito à prova, explica ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO que: “o reconhecimento de um verdadeiro direito subjetivo à prova, cujos titulares são as partes no processo (penal, no nosso caso), supõe considerar que as mesmas devem estar em condições de influir ativamente em todas as operações desenvolvidas para a constituição do material probatório que irá servir de base à decisão; nessa visão, a prova, antes de tudo, deve ser atividade aberta à iniciativa, participação e controle dos interessados no provimento jurisdicional”[8].
Nessa linha, sobre a importância da técnica de Investigação Defensiva, arremata ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO que: “o direito à prova também deve ser reconhecido antes ou fora do processo, até como meio de se obter elementos que autorizem a persecução, ou possam evita-la. Partindo dessa constatação, parece possível identificar, num primeiro momento, um direito à investigação, pois a faculdade de procurar e descobrir provas é condição indispensável para que se possa exercer o direito à prova; na tradição inquisitória, as atividades de pesquisa probatória prévia constituem tarefa confiada exclusivamente aos órgãos oficiais de investigação penal (Polícia Judiciária e Ministério Público), mas, no modelo acusatório, com a consagração do direito à prova, não ocorre ser possível negá-las ao acusado e ao defensor, com vistas à obtenção do material destinado à demonstração das teses defensivas”[9].
Deduz-se desse conceito que o direito à prova é um dos aspectos do direito de ação e de defesa, sendo atribuído às partes de forma equânime. Tal direito subdivide-se nos direitos de pedir, produzir e ter a prova valorada judicialmente, que são correlatos aos diferentes momentos probatórios. Assim, fala-se em direito de pedir prova para se referir ao instante de sua proposição. Já o direito de produzir prova diz respeito à sua admissão pelo Juiz e introdução nos autos do processo (produção da prova propriamente dita). Por fim, o direito à valoração da prova corresponde à fase de apreciação judicial da prova, que se exprime por meio da motivação da decisão.
No momento que lança mão da técnica em comento, está a se falar exclusivamente no direito de pedir prova no âmbito de Investigação Defensiva, o que é garantido expressamente pelo Provimento n.º 188/2018 do Conselho Federal da OAB, em consonância ao que prevê a norma processual de regência[10]. Tal normativa é categórica ao prescrever que:
Art. 1º. Compreende-se por investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvida pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte.
Isto é, ao advogado é assegurado, no exercício sagrado do seu múnus público de indispensável à administração da justiça[11], com igualdade de condições em relação aos demais atores da justiça[12], em qualquer fase da persecução ou procedimento, o direito de conduzir Investigação Defensiva, objetivando a constituição de acervo probatório lícito, o que nada mais é senão um verdadeiro Inquérito Defensivo.
Para tanto, o mesmo Provimento n.º 188/2018 do Conselho Federal da OAB, com o sigilo natural que envolve qualquer investigação, garante ao advogado o direito de realizar diligências em órgãos públicos e privados. Tal confidencialidade, oportuno que se diga, é ungida pelo sigilo legal que, obrigatoriamente, preside a atuação do advogado e pelo segredo exigível na relação com seu assistido, com as informações e os documentos enfeixados no Inquérito Defensivo, os quais não são devassáveis sequer por outro defensor, menos ainda por agentes públicos. Senão:
Art. 4º. Poderá o advogado, na condução da investigação defensiva, promover diretamente todas as diligências investigatórias necessárias ao esclarecimento do fato, em especial a colheita de depoimentos, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados, determinar a elaboração de laudos e exames periciais, e realizar reconstituições, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição. (...)
Art. 5º. Durante a realização da investigação, o advogado deve preservar o sigilo das informações colhidas, a dignidade, privacidade, intimidade e demais direitos e garantias individuais das pessoas envolvidas.
Obtempere-se que a despeito da técnica de Investigação Defensiva, a princípio, não ser dotada de poder coercitivo para compelir terceiros a fornecerem informações e documentos, é certo que, caso não haja colaboração por parte do sujeito demandado, a falta de poder de polícia não pode constituir óbice considerável para o desempenho da Investigação Defensiva, tornando-a praticamente inócua. Ao revés, em primazia a isonomia de tratamento aos órgãos de persecução e da presunção de inocência, é dever do sistema de Justiça Penal garantir efetivamente o direito de prova do imputado, independentemente de qual seja a quadra eleita pela defesa técnica para o seu adequado exercício.
Nessa direção, inclusive, o multicitado Provimento n.º 188/2018 do Conselho Federal da OAB, no seu art. 7º, assegura que nenhuma autoridade poderá impor cesura ou impedimento às diligências levadas à efeito em Investigação Defensiva. Veja-se:
Art. 7º. As atividades descritas neste Provimento são privativas da advocacia, compreendendo-se como ato legítimo de exercício profissional, não podendo receber qualquer tipo de censura ou impedimento pelas autoridades.
Em conclusão, é importante apenas destacar que, longe da pretensão de substituir a oficialidade das provas e das diligências conduzidas por autoridades pelo expediente da Investigação Defensiva, tal técnica deve ser vista e encarada, essencialmente, como instrumento de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional em igual condição de oportunidades franqueadas as partes.
IV – Considerações finais:
A técnica de Investigação Defensiva, como se pretendeu introduzir neste ensaio, possui inestimável valor axiológico na restauração da paridade de armas, notadamente sob a ótica probatória. No entanto, é preciso advertir que a citada técnica não está a serviço de chicanas ou de um uso imoderado que podem se traduzir, ao fim e ao cabo, no emprego irresponsável em detrimento e prejuízo dos interesses do acusado.
O Provimento n.º 188/2018 do Conselho Federal da OAB, ainda pouco explorado nas defesas criminais, representa um passo importante no restabelecimento da paridade de armas, notadamente diante do reconhecimento do poder assim implícito nas funções institucionais do Ministério Público. Comungando do mesmo entendimento, a jurisprudência, ainda que em um estágio tímido, mas não menos importante, tem aos pouco reconhecido a aptidão desta via para pretensões nesse jaez[13].
Por certo, o passo seguinte e necessário para a consolidação efetiva da técnica de Investigação Defensiva, para que esta não reste como uma mera perfumaria em nosso ordenamento, é sua imperatividade e a forma por meio da qual caberá o sistema de Justiça Penal, eventualmente, tutelar eficazmente seu escopo em autêntico Inquérito Defensivo.
Assim como ocorreu se concebeu em relação ao parquet na esfera jurisprudencial pátria, bem como se verificou na tradição norte-americana, a presente discussão, a fortiori no que se refere as atividades da defesa técnica, jamais podem ser obstadas por argumentos de lege ferenda, merecendo igual e imediata consagração de nosso Tribunais, em sua tarefa de tutelar de forma intransigente e contra majoritária os direitos e garantias fundamentais, com é da natureza da paridade de armas que deve pavimentar o processo penal de cunho democrático.
Bibliografia:
FERNANDES. Antonio Scarance Fernandes. Rumos da investigação no direito brasileiro” in Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, Ano V, nº. 21, jul./set. 2002,
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal)” in Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. YARSHEL, Flávio Luiz e MORAES, Maurício Zanoide de (orgs.). São Paulo: DPJ, 2005
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
MACHADO, Leonardo Marcondes. Delação premiada e investigação defensiva: levando o devido processo legal a sério. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-fev-13/academia-policia-delacao-investigacao-defensiva-levando-processo-legal-serio. Acesso em: 17.04.2021.
TONINI, Paolo. Lineamenti di Diritto Processuale Penale. 12 ed.. Milano: Giuffrè, 2014
_____, _____. Manuale di procedura penale. Giuffrè. 19. ed.
[1] Segundo RAMOS: “[A] doutrina consagrou o termo “Carta Internacional de Direitos Humanos” (International Bill of Rights), fazendo homenagem às chamadas Bill of Rights do Direito Constitucional e que compreende o seguinte conjunto de diplomas internacionais: (i) a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948; (ii) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966; (iii) Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais de 1966.” In RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 151.
[2] DUDH, art. 10. Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.
[3] TONINI, Paolo. Manuale di procedura penale. Giuffrè. 19. ed. p. 495.
[4] Delação premiada e investigação defensiva: levando o devido processo legal a sério. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-fev-13/academia-policia-delacao-investigacao-defensiva-levando-processo-legal-serio. Acesso em: 17.04.2021.
[5] Cf. “Rumos da investigação no direito brasileiro” in Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, Ano V, nº. 21, jul./set. 2002, p. 13.
[6] TONINI, Paolo. Lineamenti di Diritto Processuale Penale. 12 ed.. Milano: Giuffrè, 2014, p. 331.
[7] Recurso Extraordinário nº 593.727/MG.
[8] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal)” in Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. YARSHEL, Flávio Luiz e MORAES, Maurício Zanoide de (orgs.). São Paulo: DPJ, 2005, p. 307.
[9] Idem. Ibidem. pp. 86-87.
[10] CPP. Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (...) Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.
[11] CF. Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei.
[12] Lei nº 8.906/94. Art. 6º. Não há hierarquia em subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíproco.
[13] STJ. Min. SÉRGIO KUKINA. PRIMIRA SEÇÃO. Mandado de Segurança n.º 26.627/DF. j. 31.08.2020. Conf.: “Como refere o impetrante, legítimo se revela o seu interesse em instruir, com tais informações (positivas ou negativas que sejam), noticiada Investigação Defensiva por ele deflagrada, em providência respaldada pelo Provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB. O periculum, nesse contexto, ressai da factível circunstância de que algumas das ações penais a que responde já se achariam em estágio avançado, urgindo, por isso, o acesso às informações buscadas nesta lide mandamental”.
