1 INTRODUÇÃO
A efetivação dos direitos fundamentais constantes na constituição federal de 1988 é importante passo na construção de um país onde se respeite o mínimo de dignidade à pessoa humana. Neste sentido, não se pode o operador do direito, ante a omissão legislativa, se furtar a inovar no âmbito jurídico na busca pela melhor solução aos hipossuficientes da sociedade. (FERREIRA, 2017).
Em um país como o Brasil, marcado pelo abismo social entre as classes econômicas, sob o controle de um estado arrecadador, que muito cobra e pouco oferece, não é aceitável que o cidadão, ante a morosidade da garantia de condições mínimas existenciais pela constituição, seja penalizado duplamente: por estar em uma camada social desfavorecida e por ter seus direitos mínimos negados. O ativismo judicial, nesta ótica, é um chamado ao operador do direito na busca da melhor solução a quem a ele recorre, de modo a protagonizar a efetivação dos direitos fundamentais em situações em que os outros poderes são omissos ou morosos.
Para o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, a ideia de ativismo judicial está atrelada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na efetivação dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. (BARROSO,2016). Neste sentido, o papel do Judiciário não se restringe à aplicação da letra “fria” da lei, mas sim, a atuar enquanto viabilizador de direitos inerentes à condição humana, onde os outros dois poderes não foram plenamente efetivos. Já para Luiz Flávio Gomes, há uma distinção entre dois tipos de ativismo judicial, um de cunho inovador, quando um juiz cria uma norma ou um direito; e, há o ativismo judicial revelador, quando há inovação baseada em valores e princípios constitucionais ou quando existe uma regra lacunosa. O presente doutrinador, na ocasião, cita o artigo 71 do CP, que versa sobre o crime continuado. (GOMES,2016).
Ainda sobre a temática, o saudoso Ministro do Supremo Tribunal Federal, Teori Zavascki ensina: “O juiz não pode deixar de sentenciar alegando que não existe lei. Por aí há um espaço importante de criação de norma pelo juiz quando o legislador não atua”. Neste sentido, há uma possibilidade de criação de norma pelo magistrado, ante a urgência de solução no caso concreto. Zavascki ainda complementa: Há dois espaços importantes para o ativismo judiciário:
Insuficiência da atividade legislativa, que pode se dar por várias causas: uma delas, porque o legislador trabalha com o futuro. E também pressupõe consensos mínimos, o que, no legislativo, nem sempre é possível se obter com facilidade. É uma realidade internacional.
A Constituição Brasileira conferiu ao Judiciário mecanismos importantes para preencher esses vazios: princípios gerais e regras de analogia. E, a partir de 1988, o mandado de injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), para preencher as lacunas do legislador.
O mandado de injunção é uma ação constitucional, para casos concretos, através da qual o STF informa o Legislativo sobre a ausência de normas em relação à aplicação de direitos constitucionais. Já a ADIN, é uma ação para declarar inconstitucional uma lei ou parte dela.
Diante de tais ensinamentos, não se pode negar a importância de se ter um judiciário proativo na solução das demandas de sua competência, entretanto, é necessário haver uma reflexão sobre quais os limites para o exercício deste ativismo, de modo que a função legislativa inerente ao Poder Legislativo não seja usurpada pelo Poder Judiciário.
O presente trabalho tem o fito de contextualizar o tema perante a comunidade acadêmica através da exposição de julgados emblemáticos no egrégio Supremo Tribunal Federal, a aplicação do ativismo judicial em seus julgamentos, examinando se a falta de norma jurídica que regule determinada matéria, autoriza o Supremo Tribunal Federal a elaborar decisões que inovem no ordenamento jurídico pátrio
A razão da existência deste trabalho se dá ante a ausência de normas que protejam os hipossuficientes, entendendo que o ativismo judicial perpetrado pelo STF vem como remédio, muitas vezes, experimentado pela inércia legislativa, mas também, a efetivação da proteção da magna carta sob a égide de princípios constitucionais que se sobrepõem à legislação infraconstitucional.
O Objetivo perseguido é investigar, conforme a doutrina pátria, sobre de que maneira o Ativismo Judicial é recebido pela comunidade acadêmica e como tem sido utilizado para a efetivação de Direitos Fundamentais em casos emblemáticos que chegam ao Supremo Tribunal Federal. Para tanto, houve a exposição de correntes doutrinárias a favor e contra o exercício do ativismo judicial pelo Supremo Tribunal Federal.
Este trabalho se utiliza de análise qualitativa baseada em pesquisa exploratória, sendo objetos da pesquisa: julgados no egrégio Supremo Tribunal Federal onde a matéria Ativismo Judicial se fez presente.
2. O ATIVISMO JUDICIAL
2.1 Conceito
O Ativismo Judicial pode ser definido como o papel criativo dos Tribunais ante a insuficiência da norma jurídica em se fazer abranger em todos os casos que chegam ao Judiciário como também de ampliar a interpretação dos dispositivos legais, gerando precedente jurisprudencial, tendo como origem um caso em concreto. Neste sentido, o ativismo é uma atividade do magistrado em face de lei lacunosa, ou que não produza efeitos completos na efetivação dos direitos e garantias fundamentais. Segundo Elival da Silva Ramos, o Ativismo Judicial seria o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento jurídico, atribuído, institucionalmente, ao Poder Judiciário, sendo, desta forma, uma maneira ativa de o magistrado agir, dando uma nova interpretação à lei posta ou à criação legislativa consubstanciada numa matriz principiológica.
Já para o Professor Hugo Vinicius Castro, o ativismo judicial seria um fenômeno que perpassaria a figura do juiz mero aplicador de lei, sendo uma nova ótica de aplicação da hermenêutica, como explica em sua obra: Ativismo Judicial e Judicialização da Vida
É de se saber ao falar de ativismo judicial, com movimento ou força matriz, que buscam primeiras alertavam de que o “Juiz Intérprete” que dar-se-ia por assim dizer, a buscar novos horizontes a mais que o “juiz aplicador de normas”, percorrendo uma “estrada” donde a hermenêutica fosse a mais que uma atividade meramente silogística ou mecânica como já se disse. (JIMÉNEZ, 2018).
2.2 Origem Histórica
A primeira citação ao ativismo judicial nos remete a jurisprudência norte-americana que em um primeiro contato se demonstrou com o cunho conservador como nos ensina o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso faz o registro que o ativismo foi, ao primeiro instante, de cunho conservador. Foi na atuação de maneira proativa que os setores reacionários encontraram subsídio para a segregação racial, no caso Dread Scott vs Sanford em 1857, acrescente-se ainda o caso que culminou na invalidação das leis sociais, Era Lochner, 1905-1857, e o caso West Coast vs Parrish o que resultou, na época, em confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudança do viés jurisprudencial contrário ao intervencionismo estatal. (BARROSO, 2017).
Já em um segundo momento há uma transição daquela corte passando a ter uma visão mais progressista como completa o Ministro na mudança de postura da corte quando na presidência do magistrado Warren (1953 -1969) como também nos primeiros anos da corte Burger (até 1973), produziu jurisprudência de cunho progressista na seara de direitos fundamentais, principalmente quando envolvia negros, como no caso Brown vs Board of Education, 1954, como também aos acusados no processo criminal Miranda vs Arizona, em 1966, quando envolvia mulheres no caso Richardson vs Frontiero, em 1973, quando envolveu direito de privacidade em Griswold vs Connecticut, em 1965 e em matéria de interrupção da gestação em Roe vs Wade, em 1973. (BARROSO,2018).
No Brasil o ativismo judicial surge também como consequência do fenômeno da judicialização das coisas, quando a seara judicial passa a ser cada vez mais acionada para mediar as relações entre as pessoas como também a complexidade dos casos que chegam ao judiciário e é a partir desta visão que se posiciona o Professor e Juiz de Direito Hugo Vinícius Castro Jiménez, que ante ao alto nível de complexidade dos “hard cases” a contemporaneidade e suas problematizações próprias, somada a isso temos a judicialização excessiva que sobrecarga do judiciário, inclinam o mesmo em sua nova postura em face de novas realidades. (JIMÉNEZ, 2018, p. 193)
Neste sentido, pode-se observar que a emersão do ativismo judicial vem acompanhada de uma evolução das demandas judiciárias que exigem uma postura mais proativa do magistrado.
3 O ATIVISMO JUDICIAL E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A Carta de Outubro em seu art. 102 prevê o Supremo Tribunal Federal como órgão de cúpula do Poder Judiciário, formado por onze ministros, que é em sua essência a última corte a se posicionar sobre uma questão originária de primeira instância, de onde emana a última palavra, ou seja, a quem compete a decisão final. Nos últimos anos alguns casos emblemáticos e difíceis têm chegado a apreciação do pretório excelso, situações que exigem uma reflexão profunda e a ponderação de princípios constitucionais visando a melhor solução ao caso concreto, o Juiz em face do princípio do non liquet, não pode se furtar a decidir no processo judicial ao qual tem competência, acontece que em muitas situações não há disponível um dispositivo jurídico que contemple uma solução possível em sua totalidade, neste sentido não é razoável um magistrado ser apenas um “soldado da lei” de forma a se restringir ao que nela está previsto de maneira a ser um mero aplicador da norma.
Entretanto, ao utilizar do ativismo em suas decisões o juiz de certa forma inova no ordenamento jurídico de forma a se aproximar de um fator sensível que é a separação dos poderes, seria deste modo segundo uma parte da doutrina uma extrapolação da competência do Poder Judiciário que não possui a função típica de legislar, neste sentido expõe Dworkin, que considera ser o Ativismo Judicial um forma virulenta de pragmatismo jurídico. Neste sentido, um magistrado ativista relegaria o texto constitucional, toda o enredo histórico de sua promulgação, a jurisprudência da suprema corte que buscou alinhar suas decisões as duradouras tradições da cultura política. Desta forma, o ativista ignoraria tudo isso e iria impor a outros poderes do estado sua visão sobre o que a justiça exige. A própria segurança jurídica condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que se encontre próxima. (DWORKIN, 2017).
Desta maneira segundo o supracitado doutrinador seria uma medida impositiva monocrática frente ao ordenamento jurídico existente e a jurisprudência. Já em sentido diverso Barroso expõe ser o Ativismo Judicial uma atitude, a seleção de uma maneira específica e proativa de interpretar a constituição, de modo a expandir o seu sentido e alcance. E que normalmente é instalada, como no caso do brasil, em situações de encolhimento do poder legislativo, de uma certa dissonância entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. (BARROSO, 2014, p. 533).
Como se pode observar, para o eminente ministro não seria necessariamente uma afronta à tripartição dos poderes, o exercício do ativismo judicial, mas sim um exercício do magistrado buscando sincronizar a atuação do judiciário frente as demandas sociais.
3.1A Questão do Nepotismo no Setor Público
A responsabilidade no trato com a coisa pública exige daquele que é investido com o poder estatal agir com zelo e observância as normas jurídicas vigentes. A carta magna possui em seu bojo alguns princípios expressos que devem nortear a administração pública expostos no artigo 37 como: Moralidade e Impessoalidade, segundo Carvalho Filho é cediço que o princípio da moralidade ordena que o administrador público não abra mão dos preceitos éticos que devem balizar sua conduta. Tem, o administrador público dever de não só analisar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas atividades, mas também diferenciar o que honesto do que é ímprobo. (CARVALHO ,2017).
Neste sentido não pode aquele que faz as vezes da administração pública agir de maneira desonesta, sob pena de acarretar consequências nefastas ao patrimônio público, já o princípio da impessoalidade assim Matheus Carvalho expõe como sendo aquele que traduz a ideia de que a atuação do agente público deve se pautar pela busca dos interesses da coletividade, não mirando beneficiar ou desprestigiar ninguém em especial, em outras palavras, a norma cultua a não discriminação das condutas administrativas que não devem ter como mote a pessoa que será atingida pelo seu ato. (CARVALHO, 2016).
Desta maneira demonstra ser preocupação do constituinte originário a atenção com a coisa pública de modo a ter respeito pelos recursos que são em sua essência de todos.
A origem etimológica da palavra Nepotismo nos remete ao latim nepos que significa neto ou descendente, se observa tal prática em diversos momentos históricos e nos remete a igreja católica quando os papas por não possuírem filhos nomeavam seus sobrinhos ou parentes próximos para cargos dentro da instituição. O nepotismo também é conhecido pelo favorecimento de parentes de uma determinada pessoa visando à nomeação ou ascensão dentro do serviço público. Um caso emblemático ocorrido nos país aconteceu no ano de 2005 quando o então Presidente da Câmara dos Deputados, Severino Cavalcanti ao participar da posse de seu filho José Maurício Valladão Cavalcanti que na ocasião se tornara integrante da Superintendência Federal de Agricultura, Pecuária e Abastecimento de Pernambuco assim declarou: “Essa história de nepotismo é coisa para fracassados e derrotados que não souberam criar seus filhos. Eu criei bem os meus filhos, que têm universidade, e agora estou indicando José Maurício”.
No ano de 2008 a suprema corte editou a Súmula Vinculante nº 13 que veda a prática do nepotismo na administração pública assim versando:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (STF, 2017).
É mister notar que não havia qualquer lei específica que vedasse tal prática até a edição da súmula, o entendimento do pretório excelso é no sentido da desnecessidade de criação de norma visto a própria magna carta prevê como princípios a moralidade e a impessoalidade, a decisão de cunho ativista expõe neste sentido a produção de uma inovação no ordenamento jurídico pátrio sem o devido processo legislativo, ampliando o sentido principiológico constante na carta maior.
3.2A Interpretação contemporânea do crime de aborto
O crime de aborto constante no Código Penal Brasileiro em seu artigo 124 é conceituado pela interrupção da vida intrauterina ocasionada pela interrupção dolosa da gestação, neste sentido o bem jurídico tutelado no caso é a vida, esta que já veio ser objeto de discussão no plenário do pretório excelso quando no julgamento de uma ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) intentada pela Procuradoria Geral da República que tinha como objeto o artigo 5º da Lei 11.105/05 a Lei de Biossegurança, em discussão sobre a possibilidade de pesquisas com células-tronco definiu ser o marco inicial a vida in ventre e não in vitro.
É necessário também salientar que há situações em que o crime não é punível como está previsto no artigo 128 o denominado: Aborto Necessário, que ocorre em quando imprescindível para salvar a vida da gestante e quando a gestação é derivada de estupro, logo em tese, situações não abrangidas pelo artigo deveriam ser passíveis de punição. Estima-se que ocorram no Brasil cerca de 100.000 abortos/ano e no mundo morram nove mulheres a cada minuto vítima de um aborto realizado em más condições.
Em 2012 entrou para o hall de possibilidades a não punição de gestantes que realizassem aborto de fetos com Anencefalia, o plenário do STF por oito votos a dois firmou entendimento nesta posição.
Em Novembro de 2016 a primeira turma do Supremo Tribunal Federal quando em julgamento de um Habeas Corpus que revogava a prisão de cinco pessoas que trabalhavam em uma clínica clandestina de aborto na cidade de Duque de Caxias/RJ decidiram no sentido de que o aborto praticado até o 3º mês não seria crime, votaram nessa linha os Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber, ao proferir o seu voto o Ministro Barroso afirmou: ser o Direito a integridade psicofísica protege os indivíduos contra interferências indevidas e lesões aos seus corpos e mentes, relacionando-se ainda, ao direito à saúde e à segurança. Ter um filho por determinação do Direito Penal constitui grave violação à integridade física e psíquica da mulher. (BARROSO,2016).
Mais uma vez o pretório excelso lança mão do ativismo para interpretar um dispositivo legal de maneira oposta ao que se comungava originariamente.
3.3A Possibilidade de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado
A Magna carta traz como um direito fundamental do indivíduo a presunção da inocência expressa em seu artigo 5º inciso LVII que afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, desta forma em tese, não poderia se admitir o início do cumprimento de uma pena havendo a possibilidade de recurso, sob pena do réu vim a ser inocentando em uma instância superior e ter cumprindo a pena indevidamente, porém não há como negar que a duração de um processo criminal nem sempre se faz de maneira célere, havendo neste sentido uma sensação de impunidade na sociedade pela morosidade de ver um réu iniciar a cumprir sua pena.
No ano de 2016, o STF quando em julgamento de duas liminares pleiteadas em ADC’s (Ação Declaratória de Constitucionalidade) de números 43 e 44 respectivamente, onde foram impetradas pelo Partido Ecológico Nacional – PEN e outra pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Plenário do pretório excelso firmou entendimento em ser possível o início do cumprimento da pena a partir da segunda instância, em seu voto o Ministro Luiz Fux ao votar pela possibilidade destacou: “Estamos tão preocupados com o direito fundamental do acusado que nos esquecemos do direito fundamental da sociedade, que tem a prerrogativa de ver aplicada sua ordem penal”. A Presidente do STF Ministra Cármen Lúcia que também votou pela admissibilidade pontuou: “A comunidade quer uma resposta, e quer obtê-la com uma duração razoável do processo”.
No sentido oposto caminham os números da população carcerária no País e o que esta antecipação do início do cumprimento da pena poderia ocasionar, dados do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam que cerca de 700.000 presos encontram-se cumprindo no pena no país, isto sem contar nos presos provisórios que estão, por exemplo, encarcerados em sede de uma prisão preventiva, isto faz com que o Brasil tenha a 3ª maior população carcerária do mundo, neste sentido esta medida do STF vem sendo alvo de críticas de diversos setores da comunidade do Direito como o Presidente da OAB/PE Ronnie Preuss Duarte que assim classificou a medida: “Uma decisão preocupante, especialmente para Pernambuco, onde o sistema prisional já está sobrecarregado ao extremo”. Neste mesmo sentido se posiciona Adel El Tasse: “O sistema que hoje se chegou é mais limitador de garantias que o sustentado pela Corte quando da ditadura militar e nos seus momentos posteriores”.
O fato é que ao pretório excelso admitir a possibilidade do encurtamento do encarceramento sob a perspectiva de um ativismo judicial expõe um sistema penitenciário nacional sobrecarregado derivado de anos sem o investimento devido.
Em 07 de Novembro de 2019, ou seja, em menos de 5 anos de firmar o entendimento da possibilidade do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, O STF mudou novamente o que recentemente tinha decidido, na conclusão do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC’s) 43,44 e 54, pelo placar de 5 x 4, vencidos Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Alexandre Moraes e a Ministra Carmen Lúcia, o colendo tribunal rechaçou a possibilidade do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença.
3.4 O Reconhecimento da União Homoafetiva
O Conceito de família encontra-se originariamente expresso no Código Civil de 2002 no seu artigo 1.723 que aponta como reconhecimento da entidade familiar a união entre homem e mulher, Já a magna carta dispõe em seu artigo 226 inciso III que para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
A partir destas definições extrai-se da concepção clássica a ideia de que só haveria entidade familiar para fins do direito se houvesse a união heterossexual, entretanto em Maio de 2011 quando em julgamento da ADI 4277 (Ação Direita de Inconstitucionalidade) ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, que buscava a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e da ADPF 132 (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, que alegava que o não reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana, o pretório excelso firmou entendimento em ser possível o reconhecimento da união homoafetiva para fins de direito, na ocasião o Ministro Carlos Ayres Brito se pronunciou: “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica” a decisão de cunho ativista destina-se a garantir a dignidade da pessoa humana, alicerce das garantias mínimas da convivência em sociedade, o direito não pode ser obstáculo para a plenitude do gozo das garantias, mas instrumento garantidor destas.
3.4.1 Casamento Homoafetivo no mundo
Desde o início do século XXI cerca de 30 países reconhecem a união homoafetiva, sendo os países baixos (Holanda) o pioneiro em 2001, dando a esta parcela da sociedade a dignidade de ter a união legalizada, independentemente de sua orientação sexual, atualmente o último país a reconhecer o casamento homoafetivo, em 2019, foram as ilhas Cayman (território do Reino Unido). A lista abaixo expõe todas as nações que legalizaram a união:
Figura 1 – Países que legalizaram o casamento gay.
Fonte: https://pt.wikipedia.org/wiki/Casamento_entre_pessoas_do_mesmo_sexo acessado em 21/10/2019.
No Brasil como visto, em 2011, em julgamento da ADI 4277 reconheceu a união homoafetiva.
3.5A Criminalização da Homofobia
Em 13 de Fevereiro de 2019 deu início no Supremo Tribunal Federal em sede da Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 26) como também no Mandato de Injunção (MI 4733) a discussão acerca da criminalização da homofobia no país. Os debates, que duraram cerca de três meses, incluíram diversas representações do Senado Federal, Câmara dos Deputados, Procuradoria-Geral da República e da Advocacia-Geral da União, garantindo desta forma a participação de diversas camadas sociais acerca da matéria.
É cediço que matéria penal é afeta ao princípio da Legalidade “nullum crimen, nulla poena sine lege”. Desta forma como desdobramento do princípio da Reserva Legal, somente lei pode estabelecer crime e cominar pena (Art.5º, XXXIX), sendo, via mandamento constitucional, competência privativa da união (Art.22, inciso I), entretanto ante a omissão do congresso em elaborar lei que regulasse tal situação a discussão chegou ao STF.
Ao se pronunciar no feito o Decano Ministro Celso de Mello classificou a ausência de norma incriminadora como: “Evidente e inércia omissão” e defendeu se estabelecer um prazo para que os parlamentares criem uma lei específica, seguindo a mesma linha o Ministro Edson Fachin defendeu que fosse utilizada a lei do racismo (Lei 7.750/89) até que o congresso regulasse a matéria, na ocasião argumentou: "Nenhuma instituição pode deixar de cumprir integralmente a Constituição, que não autoriza tolerar o sofrimento que a discriminação impõe", Já a Ministra Cármen Lúcia lembrou que a Constituição Federal não poderia se resumir, ao que classificou como: “mera pilha de papel”, mais adiante questionou: "O Estado legislador recebeu uma ordem constitucional (de punir toda forma de preconceito). A quantas anda isso 30 anos depois? O Estado juiz é agora chamado e vai se omitir também?".
O Ministro Gilmar Mendes defendeu que a demora "histórica e sistêmica" do Legislativo cria a possibilidade de o Judiciário agir para suprir essa lacuna e fazer cumprir uma ordem constitucional, o que é o maior argumento dos defensores do ativismo judicial, após manifestações dos ministros ficou decidido, por 8 votos a 3, que seria aplicada a Lei do Racismo em situações de Homofobia.
O Advogado Paulo Iotti, doutor em Direito Constitucional, representante do Partido Cidadania e da ABLGBT (Associação Brasileira das Lésbicas, Gays, Bissexuais e Travestis) pontua que "O direito penal existe para defender a sociedade e também minorias e grupos sociais vulneráveis", neste sentido teria acertado Supremo Tribunal em protagonizar a discussão e garantir a esta parcela de brasileiros dignidade e a responsabilização dos que os discriminam.
Em sentido oposto ao posicionamento do STF, o criminalista Leonardo Yarochewsky, argumenta: “Querem dar uma interpretação que não cabe para relativizar ou mitigar o princípio da legalidade”. Seria aplicação do princípio da analogia in malan partem, onde uma lei diferente regularia uma conduta nova, sem a devida produção legislativa que regulasse a matéria.
O fato é que mais uma vez o STF inova no ordenamento jurídico frente uma demanda social desnuda de lei que regule situação específica.
3.5.1Homofobia em números no Brasil.
Em notícia vinculada ao Site UOL, em fevereiro de 2019, números apontam que no Brasil a cada 16 horas morre uma pessoa por motivo homofóbico no país, segundo o supracitado veículo de comunicação, por intermédio de dados colhidos do ex-coordenador da Diretoria de Promoção dos Direitos do Ministério dos Direitos Humanos, Júlio Pinheiro Cardia, 8.027 pessoas foram mortas entre 1963 e 2018 em razão em razão de orientação sexual ou identidade de gênero.
Diante de tais números é inegável que esta parcela da população vem sofrendo cada vez mais pelo simples fato de sua orientação sexual destoar da maioria das pessoas. Ainda sobre os números nos chama atenção o número de suicídios após os atos de violência, segundo os dados colhidos em 2017, das 445 vítimas de LGBT’s387 foram assassinadas e 58 cometeram suicídio, dos vitimados a opção sexual é demonstrada no gráfico abaixo:
Gráfico 1 – Número de vítimas de homofobia em 2017 no Brasil.
Gráfico disponível em https://www.politize.com.br/lgbtfobia-brasil-fatos-numeros-polemicas/ (acessado em 21/10/2019).
Uma parcela significativa dos assassinatos contra LGBT’s apontam para crime de proximidade, visto que segundo os dados colhidos 56% aconteceram em via pública, entretanto, 37% foram assassinados em sua própria residência.
Em comparação à população brasileira, cerca 210 milhões de pessoas segundo o IBGE, o número de 445 vítimas pode parecer pouco, entretanto em comparação aos números de assassinatos de LGBT’s nos Estados Unidos, se uma pessoa for LGBT no Brasil corre 12x mais riscos de ser assassinado.
Já o cenário de violência contra os LGBT’s por estados no Brasil demonstra que o estado mais populoso do país, São Paulo, lidera os casos de violência sendo acompanhado por Minas Gerais, Bahia e o Ceará, conforme o gráfico abaixo:
Gráfico 2 – Números de Homicídios e Suicídios no Universo LGBT em 2017
Fonte: disponível em https://www.politize.com.br/lgbtfobia-brasil-fatos-numeros-polemicas/ (acessado em 21/10/2019).
Gráfico 3 – Idade das vítimas de homofobia em 2017
Em relação a idade das vítimas são distribuídas de uma maneira conforme o gráfico abaixo:
Fonte: Gráfico disponível em https://www.politize.com.br/lgbtfobia-brasil-fatos-numeros-polemicas/ (acessado em 21/10/2019).
Diante dos números apresentados, percebe-se que é de fato uma necessidade se regular a matéria já que uma parcela de brasileiros e brasileiras vem ano após ano e cada vez mais sendo vítima de sua opção sexual, e é neste contexto que o exercício do ativismo judicial vem como um espécie de “elixir social”, em que pese não ser típica está a função legislativa ao poder judiciário.
4 O ATIVISMO JUDICIAL E A JUDICIALIZAÇÃO DAS COISAS
4.1 Judicialização no Brasil
No Brasil, no ano de 2018, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça em seu anuário Justiça em Números 2019, o volume de processos novos que chegaram ao poder judiciário foi de 28.052.965 ações, que apesar de representar no quadro uma redução de 1,9% em relação ao ano de 2017, se levarmos em consideração à população do país que segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística é de aproximadamente 210 milhões de pessoas, seria como se cerca de 14% da população do país ingressasse com novas demandas no judiciário somente em 2018, ou seja, apesar de termos em operação o Processo Eletrônico Judicial – PJE como forma de tornar mais célere os processos, em um país de extensão continental estes números de processos são muito significativos, acrescentado ainda que o número total de processos pendentes no Judiciário ultrapassa 78 milhões como demonstra o gráfico abaixo:
Gráfico 4 – Números de processos pendentes no Judiciário Brasileiro
Fonte: Anuário Justiça em Números 2019 do Conselho Nacional de Justiça.
Neste sentido, os números demonstram que somente no ano de 2018 houve um tímido decréscimo, e que a série histórica aponta aumento gradativo anos após ano, se este crescimento se tornar recorrente a tendência é que chegaremos aos 100 milhões de processos em um futuro não tão distante, representando quiçá a metade da população brasileira com processos pendentes no judiciário.
4.2 Ativismo x Judicialização
É importante fazer a distinção entre o conceito de ativismo judicial, que já fora abordado, com a definição de judicialização. O primeiro como visto é a atividade criativa do magistrado frente a casos complexos que chegam ao judiciário, onde este deixa de estampar um figura de mero aplicador da lei e passa a agir de maneira mais proativa em suas decisões, já o segundo é fenômeno social em que se observa um aumento do volume de demandas ao judiciário acompanhado por questões como o maior acesso à justiça e uma cultura de se recorrer ao judiciário para resolver os litígios. Somado a isso outro aspecto relevante se dá na maior participação do judiciário no cenário político, ou seja, é cada vez mais notório que a classe política vem recorrendo à toga para resolver seus conflitos, e este protagonismo algumas vezes tangencia os limites da separação dos poderes podendo ser confundido como afronta a esta tripartição.
O eminente Ministro do STF, Luís Roberto Barroso leciona a diferenciação entre a Judicialização e o Ativismo Judicial, na visão do renomado constitucionalista, ambos a judicialização e o ativismo judicial são parentes próximos, vêm neste sentido da mesma matriz, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não tem sua gênese, a rigor, pelos mesmos fatos. A Judicialização, no Brasil, é um fato, uma circunstância que decorre da matriz constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em vários casos, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se um dispositivo constitucional permite que dele se deduza pretensão, de origem subjetiva ou objetiva, ao magistrado cabe a reconhecer, julgando a matéria. Já o Ativismo Judicial é uma atitude, a escolha de uma maneira específica e proativa de interpretar a constituição, expandindo seu sentido e amplitude. Em comum ele se instala em situações de encurtamento do Poder Legislativo que não tem mais o condão de dar as respostas que a sociedade demanda de maneira efetiva. (BARROSO, 2011).
Portanto é sempre necessário se fazer a distinção entre os supracitados institutos sob pena de haver confusão entre os conceitos e abordagens míopes da realidade.
4.3 Movimentação Política em relação ao Ativismo
Em Fevereiro de 2019, o Senador e Delegado de Polícia Alessandro Vieira (PPS/SE) protocolou um pedido de abertura de Comissão Parlamentar de Inquérito com o fito de investigar o ativismo judicial perpetrado nos Tribunais Superiores no país, dos 81 senadores 27 ratificaram o pedido, posteriormente, por ser sensível o objeto da CPI e que de forma indireta põe em rota de colisão os poderes legislativos e judiciário, dois senadores: Tássio Jereissati (PSDB/CE) e Kátia Abreu (PDT/TO) retiraram as assinaturas e o pedido de abertura não prosperou.
O Presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia (DEM/RJ) instado sobre a possiblidade da abertura de CPI sobre a matéria declarou: “Vamos avaliar com calma, não tem pressa. É uma questão muito delicada. Não é qualquer fato determinado que vai me fazer instalar essa CPI”. Como visto a sensibilidade da matéria, o fato de uma possível crise institucional entre os poderes, ao que parece, por ora, barrou a referida comissão.
Em 7 outubro de 2019, notícia vinculada ao site o globo traz uma movimentação da base governista no sentido de revogar a famigerada: “PEC da bengala”, com o fito de dar a possibilidade do presidente da república, durante seu mandato, de indicar até 4 ministros para a composição do STF, ou seja, renovar substancialmente os membros daquele tribunal, o interessante foi a manifestação da autora do projeto, a deputada Bia Kicks (PSL/DF) que na ocasião, disparou: “Não vou esconder que isso é fruto de uma insatisfação da população em relação ao ativismo do Supremo. Hoje, com essa idade de 75 anos, vai demorar muito tempo pra haver uma renovação do Supremo”. Nota-se neste episódio o lado combativo de parcela do parlamento em relação ao exercício do ativismo judicial na suprema corte.
Já em agosto a Câmara dos Deputados realizou audiência pública acerca da matéria, várias críticas foram expostas durante os debates, o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o Desembargador Ruy Celso Florence conceituou o ativismo judicial, na ocasião da seguinte forma: “Quando o Judiciário extrapola e vai além do que está na Constituição e na lei, podemos dizer que está usurpando as funções do Parlamento, a quem é dado construir as leis, e criando o Direito de forma direta, o que é totalmente proibido.” Um julgamento bastante criticado na audiência foi a então criminalização da homofobia, o supracitado desembargador sobre esta questão se posicionou: “Temos tipo penal de homofobia por analogia. Isso é muito grave. Não podemos dar chance para que o Judiciário crie tipos penais”.
Na referida audiência como voz defensora do ativismo judicial, a Presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), Noemia Aparecida Porto, pontuou: “Essa posição protagonista, nós temos muita convicção nela. A convicção de que promover a cultura da conciliação, promover o meio ambiente saudável, o combate ao trabalho infantil, a difusão de direitos e obrigações no mercado de trabalho é sim papel da Magistratura”. Em que pese ser um escopo mais da seara trabalhista, onde não há em tese, a criação de um tipo penal por intermédio do judiciário, parece neste sentido ser o ativismo judicial um instrumento de combate às situações em que a lei não alcança.
O fato é que o tema demonstra ser bastante sensível no âmbito da classe política com discursos firmes e críticos, sob o argumento de uma invasão do judiciário em matérias que, em tese, sejam objeto de produção legislativa, em outras palavras seria o judiciário legislando e em alguns casos criando até tipos penais de maneira analógica, o que é vedado pela jurisprudência.
4.4 O Judiciário e sua percepção acerca do ativismo
No primeiro semestre de 2019, a Associação dos Magistrados do Brasil publicou em seu sítio eletrônico pesquisa intitulada: “Quem somos – a magistratura que queremos” onde foram feitas diversas perguntas à magistrados de primeiro e segundo graus como também aos magistrados aposentados e membros dos tribunais superiores sobre diversas matérias, uma das perguntas se referia ao papel do judiciário, quando em suas decisões, vem a inovar no ordenamento jurídico, e os resultados foram:
Figura 2 – Questionário aplicado aos magistrados acerca do ativismo judicial
Fonte:https://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2019/08/8ee6903750bb4361b5d0d1932ec6632e.pdf
Em um recorte dos pesquisados do 1ª grau observa-se uma polarização entre os que concordam ou discordam da afirmação proposta, onde 46,6% dos entrevistados disseram concordar pouco ou muito com o papel criativo na produção de normas pelo judiciário, neste sentido pode ser demonstrada mais uma vez como a matéria é sensível dentre os operadores do judiciário e dito isto não custa lembrar que o primeiro grau representa justamente os neófitos do sistema, ou seja, a voz daqueles que estão na “porta de entrada” das demandas judiciais. Os números relativos à percepção da matéria pelos magistrados do 2º Grau assim foram obtidos:
Figura 3 – Questionário aplicado aos magistrados acerca do ativismo judicial
Fonte:https://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2019/08/8ee6903750bb4361b5d0d1932ec6632e.pdf
No segundo grau já existe uma percepção mais forte no sentido de concordar com a afirmativa em questão, dos entrevistados 57,8% disseram concordar pouco ou muito com a afirmação, os números apresentados representam uma tendência de quanto maior o grau, mais aceita é a inovação jurídica realizada pelo Poder Judiciário, isto é confirmado com os dados colhidos pelos magistrados dos tribunais superiores:
Figura 3 – Questionário aplicado aos magistrados acerca do ativismo judicial.
Fonte:https://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2019/08/8ee6903750bb4361b5d0d1932ec6632e.pdf
O fato importante da pesquisa se dá principalmente nesta parcela dos operadores do judiciário, para 66,6% dos ministros dos tribunais superiores há concordância em menor ou maior intensidade, sobre a possibilidade do protagonismo do Poder Judiciário, quando em suas decisões, inovar no ordenamento jurídico pátrio.
Em fevereiro de 2019, após a publicação da supracitada pesquisa, editorial vinculado ao jornal “Gazeta do Povo” expunha a repercussão da referida publicação com o título: “Ativismo Judicial em Alta”, a opinião do editor sobre a matéria foi assim vinculada:
O ativismo judicial tanto existe e é um problema que o próprio presidente do STF, ministro Dias Toffoli, manifestou a intenção de reduzir o que enxerga como um “protagonismo” do Judiciário. Quando um juiz, desembargador ou ministro de tribunal superior força suas próprias convicções sobre a sociedade a despeito da existência dos outros poderes, a despeito que dizem as leis elaboradas por representantes do povo, a despeito do que a sociedade deseja, ele está agindo menos como um juiz e mais como um déspota esclarecido." (EDITORIAL, Jornal Gazeta do Povo).
Observa-se uma linha editorial crítica acerca da matéria, o que vem sendo a tônica de boa parte da imprensa que não vê o ativismo judicial com “bons olhos”, em que pese haver no exercício do referido uma vertente de efetivação dos direitos da minoria.
5 CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS SOBRE A MATÉRIA
Longe de ser tema pacífico entre os doutrinadores, desde incongruências relativas ao conceito quanto a sua aplicação, o ativismo judicial vem sendo tema de publicações entre a comunidade científica, cada vertente expondo suas considerações acerca da matéria. O Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Roberto Wanderley Nogueira se posiciona no artigo, “O Ativismo Judicial destrói o Estado Democrático de Direito” no referido artigo, argumenta que nenhum juiz tem o direito de, a despeito da imunidade judiciária que predica o seu exercício, conspirar contra a Constituição da República, a qual ele jurou cumprir, velar e fazer cumprir. Com efeito, todo o sistema jurídico sofre abalos e a República desmorona quando a Suprema Corte, em especial, se descaracteriza como órgão constituído (não constituinte) do Poder Judiciário”.
Como exposto acima, para o referido magistrado, o ativismo judicial seria uma espécie de afronta à carta magna, de modo que a suprema corte não poderia, em tese, ultrapassar os limites constitucionais impostos sob pena de legislar sobre alguma matéria, função esta que nem de forma atípica lhe compete.
Segue com a linha crítica de afronta à tripartição dos poderes, Elival da Silva Ramos, em sua obra: “Ativismo Judicial, parâmetros dogmáticos”, Editora Saraiva 2010, o qual expõe entender ser o Ativismo Judicial como o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que imcube, constitucionalmente, ao Poder Judiciário atuar, dirimindo litígios de óticas subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).
Esta ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional se faz em detrimento, particularmente, da função legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras funções não jurisdicionais) e sim a descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes. (RAMOS,2010).
Ainda sobre a matéria leciona o Ministro Luís Roberto Barroso sob os aspectos observados na atuação do ativismo judicial frente a omissão legislativa do Congresso Brasileiro:
Nos últimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral. O fenômeno tem uma face positiva: o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais. O aspecto negativo é que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo – e isso não se passa apenas no Brasil – na atual quadra histórica. (BARROSO, 2011).
Neste sentido não seria o ativismo judicial um dissabor da democracia revestido de usurpação da função legislativa pelo poder judiciário, e sim um chamado ao protagonismo frente a morosidade de produção legislativa que se apresenta no cenário nacional. Mais uma vez temos um conflito entre correntes doutrinárias com visões antagônicas da prática do ativismo no país, uma que o combate frontalmente sob a defesa da tripartição dos poderes, já outra tem o viés mais funcional, no sentido de uma atividade que se busca garantir as demandas sociais que não são supridas pelo poder legislativo.
5.1 O Ativismo Judicial frente as demandas sociais
O conceito sociológico de uma constituição de Ferdinand Lassale em sua obra: “Que é uma Constituição¿” já remete a ideia das relações entre os fatos sociais dentro de um estado, segundo o supracitado autor, uma constituição deveria representar os fatores reais do poder, ou seja, ser uma constituição real onde esteja efetiva essa relação entre as leis postas e os fatos sociais, sob pena em que se houvesse dissonância entre estes elementos, teríamos como constituição mera folha de papel.
Partindo desta ideia não há como negar a relação entre o ordenamento jurídico e a sociedade sob sua égide, e neste sentido o ativismo judicial surge como um elemento garantidor da efetivação dos direitos das minorias, estas não atendidas pelo sistema majoritário eletivo.
Neste sentido, se posiciona o Ministro Luís Roberto Barroso:
O ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.” (BARROSO, 2011).
Percebe-se neste viés, um lado concretizador dos direitos das minorias que advém da aplicação do referido ativismo, seria uma espécie de contraponto ao descompasso da classe política em enxergar as demandas sociais dos menos representados, como já exposto no julgamento pelo Supremo Tribunal atinente ao casamento homoafetivo, é cediço que se fosse depender da representatividade, no congresso nacional, desta pequena parcela da sociedade, certamente um projeto de lei neste sentido enfrentaria enorme resistência de uma maior parcela conservadora de parlamentares e é neste campo que o ativismo judicial surge como elemento garantia de atendimento das demandas deste setor.
5.2 O Minimalismo das decisões em face ao ativismo
Decisões de Tribunais Superiores, como visto, quando inovam no ordenamento jurídico têm o condão de modificar substancialmente a sociedade o qual está inserido, dentre os estudiosos da matéria destaca-se o Professor da Harvard University, Cass Sustein, para ele as perspectivas minimalistas são propagadoras da democracia quando examinam apenas as peculiaridades dos casos em concreto, sem entrar em um viés amplo onde suas decisões deslocam-se do exercício da atividade judicante e passam a flertar com a anomalia da produção legislativa “togada”.
De acordo com Sustein as perspectivas minimalistas:
Podem ser promotoras da democracia, não somente no sentido de que elas deixam questões abertas para a deliberação democrática, mas também e, mais fundamentalmente, no sentido de que elas promovem a razão – dando e assegurando que importantes decisões sejam tomadas por atores democraticamente responsáveis. (SUSTEIN, 2005 p.5 apud BUNCHAFT, Ativismo Judicial e Grupos Ativismo e grupos estigmatizados, p 21).
Neste sentido, o minimalismo surge com um viés crítico às decisões judiciais que ocasionam gênese legislativa.
Um ponto interessante e também observado por Cass Sustein, é o fato de que as decisões judiciais com a ótica de ativismo, por muitas vezes, ocasionam a uma ação reversa dos grupos opositores, desta forma expõe o renomado professor:
a decisão da corte pode ativar forças opostas e desmobilizar atores políticos que ela favorece. Ela pode produzir um intenso refluxo social, em um processo de deslegitimação de si própria assim como o objetivo que ela procura promover. (SUSTEIN, 2005, p 59 apud BUNCHAFT, Ativismo Judicial e grupos estigmatizados, p 22).
Corroborando a esta posição, notícia vinculada a revista Veja, em 2011, intitulada: “Religiosos entregam 1 Milhão de assinaturas contra projeto que criminaliza a homofobia” demonstra como há, no congresso nacional, alas antagônicas que podem, em face de decisões judiciais ativistas, se reorganizarem de forma as deslegitimar. Também se observa, na referida notícia, que a oposição se deu a um projeto de lei, que em tese não tem a gênese no judiciário, neste sentindo vislumbra-se a magnitude da resistência que se teria a matéria ser oriunda de uma decisão do judiciário.
5.3 A Pulverização das decisões na sociedade
Uma importante questão levantada pelo Professor da Faculdade de Direito de Vitória/ES, João Maurício Adeodato, refere-se ao fato de que nem tão somente o ativismo judicial tem o condão de modificar as vidas dos cidadãos, neste sentido explica o professor que diversos atores sociais não necessariamente ligados ao judiciário, mas que pela posição que exercem na sociedade tomam decisões que impactam diretamente a vida de milhões de brasileiros, assim o referido expõe:
Além de funcionários públicos sem qualquer vinculação com o poder judiciário, as decisões jurídicas estão em mãos de trabalhadores de empresas privadas, nacionais e multinacionais, agências reguladoras, instituições terceirizadas, as quais decidem sobre muitos dos aspectos mais importantes da vida diária: taxas de câmbio, segurança, tarifas de energia, de comunicações etc., esvaziando o debate em torno do chamado “ativismo” judicial, sobre se quem cria o direito é o legislativo ou o judiciário”. (ADEODATO, 2016, p. 453).
Seria então uma crítica a crítica da afronta ao princípio da separação dos poderes, de modo a exemplificar que não só o ativismo exercido pelo judiciário tem o condão de modificar substancialmente a vida das pessoas.
6 O ATIVISMO JUDICIAL E A TRIPARTIÇÃO DOS PODERES
Em 1762, com a publicação da obra “O Contrato Social” de Jean-Jacques Rousseau, foram delineadas as bases da organização estatal, originando naquele momento a ideia de separar os poderes de forma que funcionassem de maneira harmônica e independentes entre si, cabendo a atividade executiva, legislativa e judiciária à diferentes setores da sociedade. Na referida é observada a preocupação de se limitar o poder (do soberano) sob pena de não haver um contrato social propriamente dito, mas sim um atestado de subserviência, deixando o negócio de ser coletivo e passando a ser particular, neste sentido o autor expõe:
O poder soberano todo absoluto, todo sagrado, todo inviolável, que é, não passa nem pode passar além dos limites das convenções gerais, e que todo homem pode dispor plenamente da parte de seus bens e liberdade que lhe foi deixada por essas convenções; de sorte o soberano jamais possui o direito de sobrecarregar um vassalo mais que o outro, por que então, tornando-se o negócio particular deixa o seu poder de ser competente. (ROUSSEAU, 1762, p. 47).
Observa-se que desde a sua fase embrionária, a ideia de contrato social e de separação dos poderes apontavam a limitação do poder do soberano, como forma de garantir o pleno funcionamento da atividade estatal de forma organizada e justa.
Acerca do papel inalienável do Legislativo, na supracitada obra uma importante passagem da a tônica de que somente àquele se dá a prerrogativa da gênese legislativa: “Quem faz a lei sabe melhor do que ninguém como deve ser executada e interpretada” (ROUSSEAU, 1762, p.93). Pode-se dizer, desta forma, que o idealizador da separação dos poderes possivelmente estaria avesso ao processo hermenêutico constitucional, que de certa forma é peculiar no exercício do ativismo judicial.
Convergindo à importância da separação dos poderes em um estado democrático, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, um dos pilares dos direitos fundamentais no mundo, em seu Art. XVI prevê: “Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição”. Sendo assim, mais uma vez, a tripartição dos poderes se apresenta como elemento fundamental em qualquer democracia.
6.1 O Sistema de Freios e Contrapesos
Como desdobramento desta separação emerge a aplicabilidade da teoria do “Check and balances”, idealizada a partir da obra “O Espírito das Leis” do Barão de Montesquieu, publicado em 1748, a teoria surge como forma de limitação dos poderes com o fito de que nenhum deles poderia se sobrepor a outro de forma a subjugá-lo, conforme o supracitado autor, sob a ótica da constituição de Estados confederados exemplifica:
Aquele que pretendesse usurpar não poderia ser igualmente aceito em todos os Estados confederados. Se se tornasse poderoso demais em um deles, alarmaria todos os outros; se subjugasse uma parte, aquela que ficasse livre ainda poderia resistir-lhe com forças independentes daquelas que ele teria usurpado e derrotá-lo antes que tivesse terminado de se estabelecer”. (MONTESQUIEU, 1748 p. 142).
Sobre as ideias contidas na supracitada obra se pode apontar para o estabelecimento de um governo democrático onde os atores sociais deveriam, em tese, ter seus poderes limitados pelos outros, de forma a não haver subserviência de um em relação ao outro. Neste sentido se analisarmos a inovação legislativa feita no judiciário, via o ativismo, teríamos uma usurpação da função típica do poder legislativo realizada neste contexto.
6.2 Limitações dos poderes na Constituição Federal
Ao analisar o corpo da magna carta, podemos observar em diversas passagens a exteriorização da teoria dos “check and balances”, exemplo disto temos a escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal pelo chefe do Executivo com o crivo do Senado Federal, previsto no artigo 101, em seu parágrafo único: “Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal”. Neste dispositivo temos uma escolha importante a ser realizada dentro do Poder Judiciário onde os outros dois poderes são chamados a participar da escolha.
Outro dispositivo onde há essa aplicação da supracitada teoria reside na escolha dos chefes de missão diplomáticas, assim como o procurador-geral da república conforme o artigo 128, parágrafo primeiro:
O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.
Mais uma vez está prevista a participação dos Poderes (Executivo e Legislativo) na escolha de um cargo de relevância no estado democrático de direito que é o da chefia do Ministério Público Federal.
O que fica latente em toda essa sistemática de escolha é a preocupação do legislador originário em atribuir ampla e diversa participação dos poderes constituídos de forma a limitar e harmonizar suas atuações, neste sentido o exercício do ativismo judicial demonstra ser um “ponto fora da curva” das linhas basilares constitucionais, em que pese seu aspecto de garantia de direitos fundamentais à diversas camadas minoritárias da sociedade.
6.3 A Teoria do Check and Balances nas Constituições: Russa, Alemã e Espanhola.
Diversas constituições mundo afora tomam por base a citada teoria como forma de controle e harmonização do exercício dos poderes constituídos, como visto, dificilmente restará configurada uma democracia em sua plenitude se não houver instrumentos que limitem poderes desmedidos entre os atores sociais.
A Constituição Espanhola estabelece seu Congresso Nacional denominado “Cortes Gerais” em seu artigo 66, dá a incumbência do controle das ações do Poder Executivo conforme prevê: “As Cortes Gerais exercem o poder legislativo do Estado, aprovam os seus Orçamentos, controlam a ação do Governo e têm as demais competências que lhes dê a Constituição”. Neste sentido fica explicitado o controle de um poder sobre as ações de outro, de forma a harmonizar seu exercício.
Já a Magna Carta Germânica prevê, em seu artigo 61, a instituição do Tribunal Constitucional (órgão judiciário) que tem a prerrogativa de destituir o Presidente (chefe do executivo) “Se o Tribunal Constitucional Federal constatar que o Presidente Federal violou intencionalmente a Lei Fundamental ou outra lei federal, ele poderá declarar a sua destituição do cargo”.
Na Lei Fundamental da Federação Russa também se pode observar a aplicação da supracitada teoria em seu artigo 85, quando expõe os poderes do presidente com a possibilidade de intervenção de órgão do poder judiciário:
O presidente da Federação da Rússia pode usar procedimentos conciliatórios para resolver disputas entre os organismos estatais da Federação da Rússia e os órgãos do poder estatal dos sujeitos da Federação da Rússia, assim como entre as autoridades públicas da Federação da Rússia. Na falta de uma solução negociada, ele poderá submeter a resolução da controvérsia ao tribunal competente.
Neste sentido, observa-se que há uma replicação da referida teoria nas constituições pelo mundo de forma a limitar os poderes com o fito de não ter a instalação de um governo ditatorial, onde um poder subjugar o outro.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A utilização do Ativismo Judicial demonstra ser uma importante ferramenta na busca da efetivação de direitos mínimos das camadas menos representadas no congresso nacional, tais como o direito dos homossexuais de contraírem matrimônio e de não serem vítimas de crimes homofóbicos.
O fato de não haver lei que regule a matéria não pode ser condição de relegar direitos a esta parcela da população. Entretanto, não se pode admitir que um órgão do Poder Judiciário legisle em suas decisões, sob pena do exercício deste ativismo ser uma afronta à ordem jurídica, como resultado disso temos discussões doutrinárias acerca da matéria, porém sua utilização está longe de ser pacífica na doutrina e na jurisprudência pátria.
O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, atualmente, vem dando sinais de um entendimento em seus julgados sob a ótica de um Welfare State como uma corte que age no protagonismo pela busca da proteção dos indivíduos e das garantias constitucionais, mesmo que em algum momento tenha que transcender sua atividade típica para inovar na interpretação e aplicação de dispositivos legais, como visto no presente trabalho, casos emblemáticos chegaram ao pretório excelso que em suas decisões, algumas vezes polêmicas de cunho ativista, vem inovando no ordenamento jurídico de maneira anômala.
Deste modo é cediço que o Ativismo Judicial se perfaz por uma importante ferramenta para a efetivação do dos direitos fundamentais no Brasil, a partir do momento em que incluem os que margeavam a plenitude do direito ao gozo dos mandamentos constitucionais, porém não pode usurpar a função legislativa que constitucionalmente não goza de competência.
REFERÊNCIAS
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